債權人主義視閾下商業銀行大股東行為約束之完善

馬文靜

摘? ?要：以利益相關者理論為基石的債權人主義是在商業銀行特殊治理模式下對股東至上主義的制度修正。債權人主義下，發揮債權人的公眾監督作用是強化商業銀行大股東行為約束、實現債權人權益保護的重要途徑。 然而現行的商業銀行大股東行為約束制度存在外部宏觀審慎監管引發利益相關者的道德風險， 內部商業銀行公司治理獨立董事作用難以發揮等公眾監管實質缺失等問題。因此，債權人主義視閾下完善商業銀行大股東行為約束，外部監管要充分發揮債權人作為重要利益相關者的公眾監督作用，內部公司治理要重構董事會，發揮獨立董事的“居中裁判”作用，為債權人的利益發聲。

關? 鍵? 詞：股東至上主義;債權人主義;商業銀行公司治理;大股東行為約束;外部公眾監督;

獨立董事內部約束

中圖分類號：F830.1/DF438.1? ? 文獻標識碼：A? ? ?文章編號：2096-2517（2021）03-0051-08

DOI：10.16620/j.cnki.jrjy.2021.03.004

一、引言

股東至上主義為商業銀行大股東不當控制、盲目逐利行為提供了辯護理由。商業銀行經營特殊性下，利益相關者理論以及安全穩健的經營原則對公司法領域被奉為圭臬的“股東至上主義”提出正當性質疑，推動了由股東至上主義向債權人主義的轉變。債權人主義下，商業銀行經營決策應當充分保障債權人的利益，對大股東為追求股東利益最大化的盲目逐利行為必須有效約束①。 在現行“三會一層”的公司治理模式下，眾多分散的小額存款人參與商業銀行公司治理缺乏現實可行性。那么其如何行使監督權，實現對大股東不當控制行為的有效約束？解決方案之一就是設立“利益代言人”，這也是各國實踐中普遍的做法。問題的關鍵在于這種利益代言人的監督仍然無法實現對商業銀行大股東的有效行為約束。“公共治理觀”下，代表公共利益的中央銀行監管存在存款保險制度、 最后貸款人制度，難以抑制利益相關者道德風險的問題;“私人治理觀”下，董事會作為內部公司治理在大股東控制下難以發揮制約作用，獨立董事形同虛設，難以扮演維護債權人利益的“居中裁判者”角色。那么在債權人主義下，如何發揮債權人等公眾監督對商業銀行大股東的行為約束？以中央銀行、銀保監會等為主體的外部監管能否將債權人等公眾監管力量納入其中？商業銀行內部治理能否重構董事會，獨立董事能否扮演“居中裁判者”角色？如何利用中介機構擴充利益相關者的信息渠道？本文將梳理相關法律規定，剖析現行商業銀行大股東約束制度的不足以及債權人監督作用無法發揮的原因，進而對商業銀行大股東行為約束制度完善提出針對性的建議。

二、文獻綜述

（一）股東至上主義下商業銀行大股東行為約束現狀及對策研究

學者對商業銀行大股東行為約束的研究主要從目前商業銀行大股東不當控制的現狀入手，通過實證研究得出結論：股權結構和大股東控制行為與商業銀行經營業績以及風險控制水平之間存在密切聯系[1]，以有力的數據結果說明了健全商業銀行、保險公司等金融機構內部治理，建立制衡的股權結構[2-3]，約束股東行為和加強大股東控制行為約束的重要性[4-5]。同時一些學者指出商業銀行特殊公司治理下，大股東不當控制行為與普通企業相比更隱蔽且更難約束[6]。李安安（2007）指出商業銀行控股股東控制權濫用相比于普通企業在主體資格、行為方式、行為原因、損害結果等方面都存在特殊性[7]。陽建勛（2018）認為目前對商業銀行大股東行為約束主要是對其道德風險的防范[8]。銀行股東道德風險是銀行公司治理與金融監管對其產生的負面激勵，股東有限責任、存款保險、對問題銀行的救助以及規避金融監管的創新是其產生的重要原因。

就目前我國缺乏對商業銀行大股東行為有效約束的現狀，學者從宏觀的完善法律體系，提升法律層級到微觀的具體制度設計等方面提出了建議。主要包括：完善股權結構，形成股權制衡;充分利用互聯網的作用，加強信息披露;建立股東權利救濟機制，保護商業銀行中小股東的利益等。其中多數學者的研究重點集中在股東加重責任的制度設計方面。田田等（2005）、劉東平等（2006）從金融控股公司加重責任制度原因以及在我國的立法現實可能性方面展開分析[9-10]。楊松等（2017）從金融實踐中民營銀行股東自擔銀行剩余風險入手[11]，主張建立商業銀行股東加重責任[12-13]。但是現有立法對銀行股東集中責任的規定效力層級較低，可在《商業銀行法》《公司法》修改中予以關注，以實現金融類公司特別法對一般《公司法》基本制度的補充和修正[14]。李安安（2007）在追究股東加重責任之外， 強調對包括股東在內的內部人關聯交易的管理，提出現行法律要嚴格對關聯貸款的審批以及關聯交易的表決[7]。陽建勛（2018）主張商業銀行大股東行為約束應當兼顧公司治理和金融監管，重點在于對商業銀行股東道德風險的法律規制，包括股東加重責任制度構建、健全金融市場約束機制、完善存款保險制度以及加強股東行為約束等[8]。

（二）對現有研究的評析：商業銀行大股東行為約束債權人主義研究視閾的缺失

已有研究表明，學者對于商業銀行大股東關聯交易、侵占資金等需要加強監督約束這一點基本認同。公司法領域也有學者對于股東至上主義提出了正當性質疑[15]，但是對于大股東不當控制行為的監督約束尚缺乏系統研究[16]。首先，現有研究基本停留在現狀分析以及建議完善方面，對于商業銀行大股東行為約束背后的理論基礎——債權人主義缺乏較深層次的理論挖掘。其次，一些學者認識到商業銀行大股東行為約束應強化對道德風險的防范，但主體僅限于股東，缺乏對存款人、監管機構道德風險的認識。最后，在股東行為約束對策方面，多數學者主張的股東加重責任雖然既有理論支撐也有域外實踐， 但是短期內在我國缺乏實踐可能性。在我國現行立法和“三會一層”的公司治理框架下，在債權人主義視閾下，如何充分發揮債權人的公眾監督作用是強化商業銀行大股東行為約束、實現債權人權益保護需要關注的問題。

三、 從股東至上主義向債權人主義的轉變

股東至上主義是建立在以下三個基本論斷基礎上的：股東是公司的所有權人;股東是剩余索取者;股東是具有高度同質性的利益群體。但是由于商業銀行經營業務的特殊性、強大的資本杠桿以及眾多小額分散存款人的存在，使得股東至上主義在商業銀行經營中的正當性遭受質疑。

首先，商業銀行負債經營、強大的資本杠桿使得股東是商業銀行的所有權人，但并不是惟一所有權人，還存在大量小額存款人[17]。其次，從效率的角度出發兼顧風險收益對稱原則，將公司的最終控制權分配給財產的剩余索取者股東似乎合情合理[18]，但是卻遭到了重塑股東與債權人關系的期權理論以及利益相關者理論的有力沖擊[19]①。從另一個角度來講，剩余索取權本身具有極強的流動性，并不先驗地為股東享有;在資本資產定價模型下，股東有更強的風險規避能力，將其視為最終的風險承擔者并不恰當。最后，股東至上主義的另一個重要論據是作為具有高度同質性的利益群體，股東逐利目標的一致性、決策的連貫性可以提升經營活動的效率[20]。但是在商業銀行經營中，雖然股東天然的逐利屬性沒有改變，但是商業銀行經營業務的特殊性決定了商業銀行需承擔一定社會責任。 利潤最大化、股東福利最大化并不是其經營目標，商業銀行穩健性經營原則更多是維護存款人的利益以及整個金融系統的穩定安全。加之商業銀行資本杠桿率極高的現實，根據權利義務一致性原則，應將眾多小額分散的股東視為債權人整體，商業銀行公司治理理念應從股東至上主義轉變為債權人主義[21]。

在債權人主義下，商業銀行的股東以及在委托代理理論下僅對股東負有信義義務的董事高管在經營決策過程中都需要最大限度維護債權人的利益。同時根據權利義務一致性原則，債權人作為重要的利益相關者，也需要對商業銀行大股東行為進行有效約束。但是考慮到商業銀行債權人數量多且分散的特點，在現行公司治理框架下直接參與日常經營決策缺乏現實可能性。因此發現目前外部監管框架以及內部公司治理模式下債權人間接參與中存在的問題以及分析問題存在的原因是找到完善對策的先決條件。

四、 我國現行商業銀行大股東行為約束的不足以及原因分析

眾多分散的債權人作為商業銀行經營的重要利益相關者，在現行的公司治理模式下缺乏直接參與的現實可行性。中央銀行監管和董事會內部治理作為“利益代言人”也面臨現實困境，難以發揮對大股東不當控制行為的有效約束。主要表現為外部中央銀行監管難以抑制利益相關者的道德風險;內部公司治理獨立董事作用難以發揮。

（一）外部中央銀行監管難以抑制利益相關者的道德風險

“公共治理觀”下中央銀行作為廣大分散債權人的利益代言人，為維護公眾利益實行宏觀審慎監管。但是存款保險制度、最后貸款人等制度在對救助危機銀行， 守住不發生系統性風險底線的同時，也激發了利益相關者的道德風險。

首先， 商業銀行大股東冒險經營的道德風險。一方面，大股東不當控制行為違法成本低，法律責任追究不到位。通過梳理法律規定發現，雖然我國目前對于商業銀行大股東行為約束基本上形成了以銀行業保險業監督管理委員會等規范性文件的具體性規定為主，法律的原則性規定為輔的監管體系（見表1）。三部法律作為上位法也從宏觀上規定了商業銀行大股東應盡的勤勉義務、 提供真實信息、保證出資真實等原則性規定，一系列部門規章以及規范性法律文件也對股東控制行為進行了細化約束。2020年《中華人民共和國商業銀行法》（修改意見稿）也體現了對商業銀行股東行為約束所做的努力。包括規定商業銀行主要股東、控股股東、實際控制人股權變動需審批核準;規定股東權利負面清單，加強對股東關聯交易管理等內容。但是，法律對于由大股東不當控制行為引發的銀行經營危機責任追究對象往往是問題銀行，而缺乏對責任股東的責任追究抑或是處罰力度不夠。另一方面，存款保險制度、最后貸款人等宏觀監管制度初衷與政策效果出現背離。兩項制度本意是對問題銀行流動性危機的救助， 防止風險外溢引發系統性金融風險。實踐中此類制度卻增加了商業銀行冒險經營的風險，甚至引發了主要股東、控股股東追求利潤最大化的道德風險，關聯交易、侵占資金等大股東掏空行為過分推崇“股東至上主義”。

其次， 存款人盲目追求收益最大化的道德風險。由于基本上所有銀行金融機構都有政府存款保險作背書， 作為債權人的存款人也產生了道德風險，在選擇存款機構時僅僅考慮收益最大化，而不考慮商業銀行的穩健經營能力，放松了對商業銀行股東行為的社會監督。

最后， 地方監管機構放松監管的道德風險。此類道德風險多出現在對城商行等民營銀行的地方監管方面。目前的監督管理規定中普遍將外部監管職權賦予銀行業監督管理機構。但是對于民營銀行而言，由于經營的地域性特點以及與地方政府的關系，地方銀監局通常與控股股東關系密切，形成地方監管俘獲。

（二）內部公司治理難以發揮獨立董事的監督作用

“私人治理觀”下將內部監管責任分配給董事會，企圖通過內部公司治理發揮董事會對商業銀行大股東行為約束，維護債權人利益。但是在股東至上主義公司治理模式下，董事會很難真正發揮對大股東的制衡約束作用;在董事會內部，本應作為債權人“利益代言人”的獨立董事缺位。

一方面， 在股東至上主義的公司治理模式下，追求利潤最大化是股東天然的屬性。 而董事會、高級管理層作為委托代理關系的受托方，也受制于股東利益最大化的驅動，加之董事與股東天然的利益趨同，內部治理中董事會對于大股東行為約束作用往往難以發揮。尤其當大股東不當控制、股東會操縱董事會時，商業銀行“三會一層形似而神不至”，內部治理失靈，董事會的內部約束作用無從發揮。

另一方面，在董事會內部，本應作為債權人“利益代言人”的獨立董事作用難以發揮。主要有以下幾方面的原因：首先，獨立董事制度缺位。除上市商業銀行作為上市公司按法律規定應當設置獨立董事之外，其他類型的銀行并沒有強制設置獨立董事的監管規定。其次，現行公司治理下獨立董事的制度弊端。主要表現為現行公司法對獨立董事的職能定位與激勵機制缺失。獨立性下獨立董事不參與公司日常經營管理與專業性下要求獨立董事勤勉盡職存在天然的沖突。再次，薪酬相對較低、權威不足等導致獨立董事缺乏履職積極性。其中重要的一點是獨立董事的產生方式，在我國公司治理實踐中多是股東邀請加入董事會。股東除了關注獨立董事的專業知識、行業權威之外，不乏私人情誼的存在，這些專業之外的因素使我國公司治理中的獨立董事對股東不當行為的約束作用很難真正發揮。

五、 我國商業銀行大股東行為約束完善的制度構想

債權人主義下，加強商業銀行大股東行為約束是充分維護債權人利益的重要途徑。在眾多分散債權人無法真正參與商業銀行公司治理的現實下，在外部轉變監管理念、擴充外部監管力量，內部完善董事會結構、發揮獨立董事的“居中裁判作用”是完善我國商業銀行大股東行為約束的良策。

（一）轉變監管理念，擴充外部監管力量

轉變現行監管框架下外部監管過分依賴單一銀行業監督機構宏觀審慎監管的監管模式，將包括債權人在內的社會公眾納入外部監管范疇;通過審計、評級等中介機構的強制信息披露擴充債權人的信息渠道;輔之以社會新聞媒體的輿論監督，多方面強化外部監管。

將社會公眾納入外部監管隊伍中，主要出于以下幾個方面的考慮：首先，商業銀行經營的社會性關乎社會公眾利益。商業銀行的資金來源除了少量資本金之外，絕大多數都是社會公共存款;信貸資金的流向也關乎社會公平。其次，公眾對于銀行的選擇使得銀行之間存在爭取客戶的競爭。尤其是在存款保險制度下，一定存款限額內的剛性兌付使得廣大存款人放松對銀行內部信息披露的知情權行使。 雖然不能苛責存款人發揮專業監管機構的作用，但至少更多經營信息的披露使銀行監督管理機構的監督能夠更及時地介入，也能夠對商業銀行大股東行為構成外部監督約束。

如前所述，在債權人主義下，強化社會公眾對商業銀行大股東不當控制行為的外部監管毋庸置疑。問題的關鍵在于如何使社會公眾監管具備現實可操作性。首先，激發公眾作為債權人的權利意識。突破“股東至上主義”的制度桎梏，加強對商業銀行大股東不當控制的行為監督。其次，擴充信息渠道。《中華人民共和國公司法》 中知情權是股東行使權利，參與公司治理的前提，而債權人主義視角下，作為債權人的存款人享有的是債權并非股權，并沒有類似“知情權”這樣的權利保障，相應地債權人獲取信息的渠道也是十分有限① 。本文主張債權人主義下，發揮債權人社會公眾監督作用除了要激發債權人的權利意識、加強監督外，還要擴充其獲取信息的渠道。對此，本文擬從以下幾個方面展開：第一，監管當局適用穿透式監管[22]。雖然對于金融機構股權代持現象，穿透式監管作為一種監管方式在司法實踐中存在爭議[23-24]，但是本文認為穿透式監管作為一種發現問題的手段應當適用② 。尤其在債權人主義下，期待作為存款人的債權人發現商業銀行的股權代持等問題顯然缺乏現實基礎，惟有監管當局具備股權穿透、披露信息、發現問題的能力。第二，加強審計、評級等中介機構的信息披露。服務于商業銀行的中介機構憑借其專業知識相較于公眾債權人是較為了解商業銀行真實經營狀況的主體，賦予其在執業過程中對商業銀行大股東不當控制行為強制信息披露義務，有助于擴充債權人的信息渠道，防范風險擴散③ 。第三，新聞媒體等社會輿論監督，類似于中介機構的強制信息披露義務，新聞媒體承擔社會輿論傳播的重要功能，對于有可能危及金融安全、 涉及社會公共利益的信息有盡力求證、及時傳播的責任。

借助審計、評級等中介機構的專業性擴充公眾債權人的信息獲取渠道[25]。與證券市場上發行人付費模式類似，商業銀行外部審計、信用評級等也都是買方付費。在這種付費模式下，法律又缺乏對中介機構強制信息披露義務的規定，實踐中也缺乏對中介機構虛假信息披露的追責，難免會引發中介機構為了迎合商業銀行的利益需求而做出不充分乃至虛假的信息披露。對此，本文建議在《中華人民共和國商業銀行法》中將評級、審計等中介機構的信息披露義務法定化，為不真實不充分的信息披露追責提供法律依據。同時改變傳統的中介服務付費模式，可以借鑒在破產重整程序中法院對于破產管理人的管理模式。由銀行業監管部門指定中介機構統一開展信用評級等中介服務，根據信息披露的程度核定中介費用。強制信息披露義務的規定以及傳統付費模式的改變，一定程度上有助于降低中介機構虛假陳述的道德風險，提高信息披露的質量，外部監管也能夠及時介入以防止風險蔓延。

（二）重構董事會，充分發揮獨立董事的作用

商業銀行公司治理中，尤其是在傳統股東至上主義的公司治理架構下， 獨立董事是最適合充當“居中裁判人”的角色。如何重塑商業銀行董事會結構框架， 在客觀上保證獨立董事充分的履職條件，主觀上又能充分調動獨立董事為廣大債權人的利益發聲，是獨立董事制度改革的關鍵[26]。

一方面，堅持信義義務權衡論下構建控制權風險模式。在股東至上主義下，作為代理人的董事僅對股東負有利益最大化的信義義務。而在控制權分享模式下，信義義務權衡論則對董事提出了新的要求：主體方面董事應當對商業銀行包括債權人在內的全部利益主體承擔信義義務，相應地信義義務的內容也就轉變為在權衡各方利益的基礎上，以實現全部利益群體的利益最大化為目標。對于此種信義義務的權衡標準，可以參考經濟學中的“卡爾多—希克斯效率標準”[27]④。即在保障商業銀行穩定經營的前提下，董事會應當通過一定的客觀標準權衡各方利益主體的利益，選擇特定群體的“福利提升”與其他全體的不利益相互抵消后數值最大的經營方案。同時在債權人主義下，這種標準的衡量要向債權人一方適當傾斜，因為相比債權人，商業銀行大股東無論是在信息資源還是在經營決策方面都處于優勢地位，其某些方面利益的不經濟也能夠通過控股地位在長期經營過程中予以彌補。

另一方面， 重構董事會建立獨立董事制度。獨立董事作為與公司任意利益群體都沒有明顯經濟利益關系的人，加之其道德和聲望的背書使其是在商業銀行大股東行為約束中擔任“居中裁判者”的不二人選。實踐中，獨立董事由于缺乏足夠的權威、動機、 信息和能力等主客觀原因造成履職不到位。債權人主義下， 獨立董事合格監督者作用的發揮，既要充分保證其履職的獨立性又要提升其履職的專業性和積極性。首先，構建獨立董事會和內部董事會的“功能區隔”保證獨立董事履職的獨立性。獨立董事會行使包括董事選任、薪酬確定、關聯交易審議、財務審計、法律合規等監督權。由于商業銀行大股東不當控制、關聯交易等問題頻發且隱蔽性極強、社會輻射范圍廣，獨立董事保持獨立性、監督作用的發揮就顯得尤為重要。

關于獨立董事的選聘以及權力賦予，本文主張可以考慮由監管當局指派，同時為了避免監管俘獲實行區域隨機輪調制;同時由獨立董事組成的“提名委員會”，對全體董事會成員享有一定程度的“任免權”，避免獨立董事由股東董事邀請加入，有名無實而形成人情董事、外部董事的情形。其次，擴充獨立董事的信息渠道是其保證獨立性、 專業性的前提。具體包括第三方中介機構對獨立董事的強制信息披露義務以及獨立董事監察等保證獨立董事獲取信息的真實、全面、可靠。最后，運用薪酬激勵機制填平獨立董事與內部董事之間在薪酬上的差距，通過薪酬保障、未來就業機會等來提升獨立董事的履職積極性[28-29]。同時，完善對未勤勉履職的獨立董事的責任追究機制。如上所述，對于獨立董事權利賦予、擴充信息渠道、進行經濟激勵等多方面提升獨立董事的履職專業性，根據權利義務一致性原則，對于以往獨立董事囿于其外部性、缺乏對公司經營管理決策等原因而進行一定責任的減免，一定程度上在司法實踐中應予以適當關注，不能一概而論。對有勤勉履職能力的商業銀行獨立董事應提升履職標準，對未勤勉履職的應嚴格責任追究。

六、結語

面對層出不窮的商業銀行經營危機，除宏觀經濟下行、信貸質量降低等外部環境影響外，股東至上主義下商業銀行內部大股東不當控制干預公司治理，通過關聯交易等占用銀行資金等隧道行為也是更為重要的內憂。近些年來接連出臺的一系列監管規定都對該問題做出了一定程度的回應，旨在形成完善的商業銀行大股東行為約束機制。本文僅以債權人主義為視角，在現有的法律體系和“三會一層”的公司治理框架下，就轉變監管理念、擴充外部監管力量和重構董事會、完善獨立董事制度等方面對股東行為約束提出制度構想。在具體的制度適用有效性方面，還需要進一步的實踐檢驗。

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Improvement of Behavior Restraint of Major Shareholders in

Commercial Banks from the Perspective of Creditors Rights

Ma Wenjing

（Law School， Central University of Finance and Economics， Beijing 100081， China）

Abstract： The creditors doctrine based on the stakeholder theory is an institutional modification of the shareholders supremacy under the special governance model of commercial banks. Under the creditors principle， giving full play to the creditors public supervision is an important way to strengthen the behavior restraint of major shareholders of commercial banks and to realize the protection of creditors rights and interests. However， the current behavior restraint system of major shareholders in commercial banks has some problems， such as the moral hazard of stakeholders caused by external macro-prudential supervision， and the lack of public supervision， such as the difficulty of independent directors in corporate governance of internal commercial banks. Therefore， from the perspective of creditoralism， we should improve the behavior constraint of major shareholders of commercial banks， give full play to the public supervision role of creditors as important stakeholders in external supervision， and restructure the board of directors in internal corporate governance， and give play to the role of independent directors as “intermediate judge” to voice the interests of creditors.

Key words： shareholder supremacy; creditoralism; corporate governance of commercial banks; major shareholder behavior constraint; external public scrutiny; internal constraint of independent directors

（責任編輯：李丹;校對：盧艷茹）