登記機構將“通知抵押權人”列入審查內容嗎

某市登記機構一位員工詢問：《民法典》第406條規定了抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。問：既然抵押財產轉讓時抵押權不受影響，為什么《民法典》又規定轉讓抵押財產要“及時通知抵押權人”？登記機構是否要將此列入審查的內容？應由抵押人還是登記機構來通知抵押權人？如果是由抵押人通知，登記機構在審查時如何判斷已經通知抵押權人？

金紹達：首先，并不是所有的抵押人都可以在抵押期間轉讓抵押的財產。《民法典》第406條作出了“當事人另有約定的，按照其約定”的規定，如果約定在抵押期間不得轉讓抵押物的，就不能轉讓;如果約定必須經抵押權人同意方可轉讓，就必須取得抵押權人的同意。

抵押權雖然有追及的效力，但用以抵押的不動產轉讓后，所有權人發生了變化，這種變化有時可能會對抵押權造成影響。如受讓人對不動產不當的使用造成抵押物價值減少，居住人的變化或增多帶來日后抵押權行使的困難等。且作為抵押權人，設定抵押的主要目的并不是為了行使抵押權，而是為了保障債的履行。如果債務人按照約定履行債務，抵押權就無須行使，畢竟行使抵押權要費一番周折。所以，在得知抵押權人轉讓抵押財產時，為數眾多的抵押權人希望能提前清償債務，消滅抵押權。而及時通知抵押權人，可以讓抵押權人去了解抵押財產的轉讓是否會損害抵押權，以便決定可否按《民法典》的相關規定，要求抵押人提前清償債務或者將轉讓所得提存。轉讓抵押財產時如果不及時通知抵押權人，既不符合法律規定，還有可能損害抵押權人的利益。因此，及時通知抵押權人是抵押人轉讓抵押財產時應盡的一項義務。

最近，最高人民法院在法釋〔2020〕28號文（關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋）第43條中明確：當事人約定禁止或者限制轉讓抵押財產且已經將約定登記，抵押人違反約定轉讓抵押財產，抵押權人可以主張轉讓不發生物權效力。因此，登記機構在受理這類登記申請時，除了應當將是否已經通知抵押權人列入審查的內容以外，還要注意抵押當事人的此類約定，以免日后對轉移登記的合法性產生爭議。

民法是調整平等主體之間的人身關系和財產關系的法律，所約束的是民事法律關系中的當事人。在辦理不動產登記時，登記機構并不是民事法律關系的當事人。所以，應當由抵押人通知抵押權人，而不應由登記機構代庖。

登記機構在受理這類轉移登記的申請時，對是否已經通知抵押權人一事，可以要求申請人舉證，即在申請時由抵押人提交抵押權人出具的知道抵押物轉讓的聲明，或其他足以證明已經通知抵押權人的證據。應當注意的一個問題是：對轉讓后抵押權的繼續存在，應納入向受讓方詢問的內容，并由受讓人簽字認可。