公物法視野下高校體育設施社會開放研究

莫勛哲

摘?要：行政法上的公物，是實現行政目的的“物的手段”，高校體育設施是以教育目的為主、社會公益性為輔的公物。不同地區、城鄉、學校類別之間體育設施的配置和利用狀況存在差異，導致體育設施向社會開放的條件有所不同。法律、法規有關學校體育設施向社會開放的規定，是通過對特定行為模式的肯定和倡導的“鼓勵性規定”來發揮指引作用，“鼓勵性規定”在規范結構上缺乏相應的法律后果，難以作為公民主張權利和司法裁判的依據，需要具體認識其規范效力。“鼓勵性規定”一方面為高校設定了努力向社會開放體育設施的積極義務，另一方面要求政府部門負責消除學校開放體育設施的各項障礙和隱患，完善高校體育設施社會開放的規范體系、管理體制、績效評價體系和風險分擔機制，逐步提高學校體育設施向社會開放的水平。

關?鍵?詞：體育法;公物法;高校體育設施;社會開放;倡導性規范

中圖分類號：G80-05?文獻標志碼：A?文章編號：1006-7116（2021）03-0016-09

Abstract： The public property in the administrative law is the "means" to achieve the administrative purpose， and the sports facilities at university are the public property with the educational purpose as the main purpose and the social welfare as the supplement. There are differences in the configuration and utilization of sports facilities among different regions， urban and rural areas， and school categories， which leads to different conditions for opening sports facilities to the society. The provisions of laws and regulations concerning the opening of school sports facilities to the society play a guiding role by affirming specific behavioral patterns and advocating "encouraging regulations". The "encouraging regulations" lack corresponding legal consequences in the normative structure， and difficult to as the basis for citizens to claim rights and judicial judgments， which is necessary to understand their normative effects in detail. On the one hand， the “encouraging regulations” set positive obligations for colleges and universities to make efforts to open sports facilities to the society， and at the same time required government departments to be responsible for eliminating obstacles and hidden dangers in opening sports facilities at schools， and improved the normative system， management system， performance evaluation system and risk sharing mechanism of social opening with sports facilities ， so as to gradually enhance the level of opening school sports facilities to the society.

Key words： sports law;public property law;sports facilities at university;social opening;advocating norms

2020年9月22日，習近平[1]在教育文化衛生體育領域專家代表座談會上強調：建設體育強國要“緊緊圍繞滿足人民群眾需求，統籌建設全民健身場地設施”。公共體育設施的建設、配置是實現全民健身的物質基礎，而公共體育設施相對匱乏的現實狀況又制約著全民健身水平的提高。2009年開始實施的《全民健身條例》第二十八條規定：“公辦學校應當積極創造條件向公眾開放體育設施;國家鼓勵民辦學校向公眾開放體育設施。”2017年3月9日教育部和國家體育總局聯合印發《關于推進學校體育場館向社會開放的實施意見》，進一步就學校體育場館開放的總體要求、開放范圍、開放辦法和實施做出了具體規定。

全民健身推動了高校體育設施開放的相關立法和政策制定。但高校向社會開放體育設施相對遲緩，有關高校體育設施是否應當向社會開放、如何向社會開放的爭論持續不斷。支持者認為由國家投資建設的高校體育設施屬于公共資源，在社會體育資源短缺的情況下應當無條件向公眾免費開放。反對意見則認為，高校體育設施向社會開放會給高校管理、校園安全帶來隱患[2]。討論長期停留在公共輿論層面，學者多從高校體育設施建設資金來源的公共性來考慮，強調公有的體育設施就應當公用，缺乏對高校體育設施的屬性界定和相關法規范的分析，因而無法從法治保障角度完善高校體育設施社會開放的保障機制。本研究擬從高校體育設施的公物屬性出發，對高校體育設施向社會開放的“鼓勵性規定”進行分析，進而探討高校體育設施向社會開放的規范體系、管理體制、績效評價、信息化管理和風險分擔等保障機制，以期為高校體育資源的社會共享提供參考。

1?高校體育設施的公物法定位

“公物”，在生活中常被理解為與私有物相對立的物，例如“愛護公物”通常是指學校、公園和廣場等公共場所中設置的、非私人所有的公共財產。法學意義上的“公物”，是由《公路法》《草原法》《電力法》《公共文化體育設施條例》等法律、法規中不同類型的物抽象而來的學理概念，是指“行政主體為了公共目的而直接提供公眾使用、受行政法規范的物”[3]。在現代國家，行政任務不僅僅是公共安全和社會秩序的維護，還包括交通、通信、文化和體育等各類公共服務的給付。行政任務的實現既需要借助“人的手段”（即執行行政活動的公務員），也離不開相應的“物的手段”，行政法上的公物即為實現行政任務的“物的手段”。公物法正是圍繞著公物的公共目的，以公物的設立、管理、消滅為內容，建構起公物管理者與利用者之間的法律關系，而分析高校體育設施的利用關系，首先應當對其公物屬性和公共目的性加以明確。

1.1?高校體育設施的公物屬性

法律上的定位決定著高校體育設施的屬性和功能，也決定其是否具有向社會開放的義務。既有研究多將高校體育設施界定為“國家財政投資的產物，是屬于國家的公共財產”[4]，是從高校體育設施的國有財產屬性出發主張“全體國民有權對高校這一國有財產依法行使占有、使用、收益和處分的權利”[5]。然而僅僅從財產的公有屬性就推論出社會公眾對該財產享有使用權，在邏輯上仍有不合理之處，例如行政機關的會議室、國家博物館的庫房同樣屬于全民所有的“公共財產”，同樣是由國家財政資金投資建設的，卻很難承認一般公眾對其享有使用權。由此可見，如果僅以高校體育設施的資金來源、財產歸屬為基礎進行討論，就無法在體育教學和社會公眾的使用需要之間尋求平衡，也難以為體育資源的社會共享和高效利用提供理論支撐。

公物法上的公物強調的是公共使用的目的，而不是財產歸屬的公有抑或是私有，私人所有的財物也可能因服務于公共目的而屬于公物（例如政府可以租賃私營體育場館供公眾使用）。公物既包括直接提供于公眾使用的公共用物（如公園、道路、河流湖泊等），又包括主要供行政主體自身使用的公用物（如政府大樓、行政機關的辦公設備等）[6]。依據公物的形成過程也可以將其劃分為自然公物和人工公物，也有學者將公物區分為可供不特定多數人一般使用的“絕對公物”（如道路、橋梁等），以及供可得特定多數人使用的“相對公物”（如學校內的體育設施，通常僅供校內師生使用）[7]。依照《公共文化體育設施條例》第三十三條之規定，學校內部體育設施向社會開放的具體管理辦法由體育行政部門會同有關部門依據該條例另行制定，可以看出學校體育設施在法律定位上不同于一般的公共文化體育設施，在利用主體上側重于“特定多數人”（即高校師生享有優先利用權），因而高校體育設施可以歸入人工公物、相對公物的范疇。

從公物利用關系的角度考慮，無論采用何種分類，公共目的性都是公物中最關鍵的要素[8]。公物總是服務于一定的“公共目的”，“公共目的”既可以是政府公務活動的持續穩定，也可以是國家為公民提供公共文化服務所代表的公共利益。我國《憲法》第二十一條第二款規定“國家發展體育事業，開展群眾性的體育活動，增強人民體質”的國家目標，《體育法》《公共文化服務保障法》等法律為實現這一目標，規定了各級政府規劃、建設各類公共文化體育設施，努力滿足公民基本文化需求的義務。就學校體育設施而言，《體育法》第十七條規定學校教育是為了“培養德、智、體等方面全面發展的人才”，而第二十二條規定“學校應當按照國務院教育行政部門規定的標準配置體育場地、設施和器材”，可以看出高校體育設施作為培養學生體質、發展學校體育事業的“物的手段”，具有顯著的公物屬性。

1.2?高校體育設施的公共目的性

學校、機關的文化體育設施過去多被界定為“內部設施”，設施的“內部性”“外部性”成為社會公眾能否對其進行利用的決定因素。而公物法理論認為，決定公物利用關系的是公物的公共目的性而不是設施的內部或外部屬性。公共目的性是指公物所服務的特定行政目的，例如公共道路服務于“公共通行”目的、消防設施服務于“預防和減少火災危害”的目的。一項財產只有在行政主體作出“認定其負有公共使用的使命的意思表示”[9]后，才有可能成為公物。當公物不適于原有的公共使用目的時，行政主體轉而依據公物管理權變更、廢止公物的公共使用，因此公物的公共目的性也被認為是“公物產生和存在的根本”[10]。高校體育設施作為一種兼具教育目的性和社會公益性的公物，為了充分實現其效用性，需要在教育目的性和社會公益性之間尋求平衡。

1）高校體育設施的教育目的性。

教育目的性是高校體育設施設置、服務的首要目的，這一點可以從我國《體育法》的立法目的、體育設施配置基準和相關責任條款中得以證明。

首先，我國《體育法》第二條明確了“國家發展體育事業”“促進各類體育協調發展”的目標，并且第二至四章分別就社會體育、學校體育和競技體育專章予以規定，其中社會體育是面向一般公民開展的群眾性體育活動;學校體育是由教育行政部門和學校負責的，以培養德、智、體等全面發展人才為目標的體育活動;競技體育則是以提高運動員體育運動技術水平，在體育競賽中創造優異成績，為國家爭取榮譽為目標而開展的。社會體育、學校體育和競技體育協調發展，構成了國家發展體育事業、增強人民體質的不同路徑。從《體育法》的立法目的來看，學校體育設施作為發展學校體育事業的“物的手段”，其公共目的性主要在于學生身體素質和體育人格的培養，和服務于社會體育、競技體育的文化體育設施也有所區別。

其次，從體育設施的配置基準來看，高校體育設施的配置是以學校體育教學需要為導向的。《體育法》第二十二條規定：“學校應當按照國務院教育行政部門規定的標準配置體育場地、設施和器材。”2004年教育部辦公廳印發的《普通高等學校體育場館設施、器材配備目錄》不僅明確提出“體育場館設施和器材設備是保證體育教學、課外體育活動和課余訓練、競賽正常進行所必不可少的物質條件”，也將在校生規模作為配置高等院校體育場館設施、器材的基準。由此可見，教育目的屬于高校體育設施優先服務的公共目的。

此外，《教育法》第四十四條規定“教育、體育、衛生行政部門和學校及其他教育機構應當完善體育、衛生保健設施，保護學生的身心健康”，確立了教育行政部門和學校建立、完善體育設施的義務。《體育法》第二十二條第二款規定“學校體育場地必須用于體育活動，不得挪作他用”;第五十條規定侵占、破壞公共體育設施可能需要承擔民事責任、行政責任甚至是刑事責任。從這些相關責任條款來看，立法者要求學校體育設施應當保持其教育目的性，否則將會對違法行為進行制裁。

2）高校體育設施的社會公益性。

既有研究大多從高校體育設施的資金來源、公有財產的屬性出發，主張高校體育設施應當向社會開放，發揮其社會公益性，但前述觀點容易被泛化為“凡是公有的都應該向社會開放”，無法在不同利用需求之間實現平衡。如前所述，高校體育設施作為發展學校體育事業的“物的手段”，具有顯著的教育目的性，其利用主體主要是作為高校組成人員的高校師生。如果要證成高校體育設施向社會開放的義務，還需要依據公物法的相關理論闡明高校體育設施的社會公益性。

高校體育設施的社會公益性，主要來源于公物的最大效用考慮。按照公物法理論，公物總是服務于特定的公共利益或者是公共目的，以此保障公物利用秩序的穩定和利用主體的合法權益。然而公物作為一種公共資源又具有稀缺性和有限性，應當依照《物權法》和《民法典》中“充分發揮物的效用”的立法精神充分加以利用，避免公物閑置和資源浪費。行政法上的效能原則也要求“行政機關針對特定事項的手段應當是實現效益最大化的”[11]，在設置公物的成本和利用公物可取得的“效益”之間進行考量。為了提高公物利用的效用性，應當允許同一公物之上存在多種公共目的，或者同一公物在不同時期承擔不同的公共目的。換言之，在保證公共目的性的前提下，公物可以同時擁有多種功能和用途，也可以在不同時期對其用途進行變更。例如《山東省養老服務條例》第十七條規定閑置辦公用房、學校在符合一定條件的情況下可以改造為養老服務設施。因此，從發揮公物最大效用的角度考慮，在保障高校教學需要的情況下也應當承認高校體育設施具有社會公益性。

1.3?高校體育設施向社會開放：教育目的性與社會公益性之協調

公物的公共目的具有多元性，從公物利用的類型來看，公眾依照公物設置的本來目的對公物進行利用被稱為“一般使用”（如市民依照通行目的對道路進行利用），而公物使用雖超出公物本來目的，但不與本來目的相抵觸時被稱為“特別使用”（如商販在道路上設置報亭、攤位等情形）[12]，需要獲得公物管理主體的許可。從一般使用與特別使用的比較可以看出，“本來目的”在公物的不同公共目的之間具有優先性，超出“本來目的”的使用只有在符合法律規定的條件下才可能得到許可。高校體育設施的利用關系也是如此，在兼具教育目的性和社會公益性的情況下，需要承認高校體育設施的公共目的是以教育目的性為主、社會公益性為輔。我國《體育法》所設定的社會體育、學校體育和競技體育協調發展目標，要求國家應當為針對不同類型的體育事業發展目標，為各類群體參加體育活動創造必要條件。《公共文化體育設施條例》第二條將公共文化體育設施限定為“向公眾開放用于開展文化體育活動的公益性”圖書館、體育館等建筑物、場地和設備，學校體育設施“作為公共體育設施的補充”[13]而存在，正是體現了學校體育設施以教育目的為主、社會公益為輔的公物法定位。

此外，隨著我國城市化進程不斷加快，城市土地供應和公共文化體育用地需求的矛盾日益凸顯，強調高校體育設施的社會公益性也有著現實利益考量。2020年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于全面加強和改進新時代學校體育工作的意見》所提出的“統籌整合社會資源。完善學校和公共體育場館開放互促共進機制”“提高體育場館開放程度和利用效率”的要求，就是為了緩解人民群眾日益增長的體育健身需求與公共體育設施供給不足的矛盾。“學校體育場館向社會開放”“公共體育場館向學生免費或低收費開放”有助于打破不同類型公共體育場館之間的界限，促進體育健身資源共享和使用效率提高。在滿足高校體育教學需要的基礎上，要求高校向社會公眾開放體育設施，正體現了協調高校體育設施教育目的性和社會公益性的努力。

2?高校體育設施向社會開放的規范依據

為了充分發揮高校體育設施的公物效用，緩解人民群眾日益增長的健身需求與公共體育設施供給不足之間的矛盾，國家除了以編制《體育強國建設綱要》、發布《關于做好基層文化教育資源共享工作的通知》等方式外，還積極通過制定法律、法規、規范性文件等方式為高校體育設施的社會共享提供法治保障。

2.1?《憲法》

我國《憲法》第二十一條第二款規定：“國家發展體育事業，開展群眾性的體育活動，增強人民體質。”肖蔚云[14]將此條款解釋為：“開展群眾性衛生活動和體育活動，只有有了群眾基礎，衛生事業和體育事業才能得到發展。”這一條款具有明顯的方針政策性，是將發展體育事業作為一項國家目標規定于憲法總綱中。憲法中的國家政策是在國家責任擴展背景下，作為國家發展指針和方向而產生的[15]。一方面要求立法者采取適當手段適時實現該目標，另一方面在立法機關對國家目標規定具體化后，行政機關有義務在適用法律時予以注意[16]。《憲法》中這一條款既是《體育法》的立法依據，也是全民健身運動所要達成的事業目標，必然也對高校體育設施向社會開放具有指導意義。

2.2?《體育法》和《公共文化服務保障法》

在《憲法》第二十一條第二款設定的國家目標下，發展體育事業、增強人民體質就成為一項國家義務，而這一義務的履行有賴于立法和行政的協力。《體育法》不僅明確了開展體育事業的資金、組織、土地等保障條件，并且為體育事業發展規定了社會體育、學校體育和競技體育3種路徑。在發展體育事業的國家目標下，又區分了增強一般公眾身心健康、促進學生德智體全面發展以及提高競技體育水平和成績等3類具體任務。為了完成這3項任務，國家需要根據不同任務特點具體配置相關資源，為社會體育、學校體育和競技體育分別提供適宜其發展的客觀條件，建設服務于體育事業發展的社會公共體育設施、學校體育設施和競技體育設施。《體育法》第四十五條規定公共體育設施“應當向社會開放”“提高體育設施利用率”，這是在一般意義上講公共體育設施負有的開放義務并且盡可能實現公共利用最大化目標。此外，《公共文化服務保障法》將學校文化體育設施作為國家公共文化服務的一部分，提出“國家鼓勵和支持機關、學校、企業事業單位的文化體育設施向公眾開放”。

2.3?《全民健身條例》和《公共文化體育設施條例》

《全民健身條例》第二條要求縣級以上人民政府應當“有計劃地建設公共體育設施”，服務于全民健身事業。第二十八條規定學校體育設施開放時間以及縣級人民政府為開放體育設施學校辦理責任保險的義務，這一條文要求學校原則上負有向公眾開放體育設施的義務，但在開放時間、責任承擔、費用收取等方面享有決定權。《公共文化體育設施條例》對于體育設施開放問題，強調的是“根據其功能、特點向公眾開放”。換言之，體育設施開放應當結合其自身特點并服務于自身功能發揮。高校體育設施面向公眾開放的范圍和程度，必須結合高校體育設施的自身定位來展開，該《條例》第三十三條也證明了這一點。

2.4?有關全民健身運動的地方性法規

截至目前，我國已有10多個省市制定了有關全民健身運動的地方性法規，對《全民健身條例》有關內容進行了細化。以《山東省全民健身條例》為例，第四十一條規定“公共體育設施應當全年向公眾開放”，但在第四十三條第一款又規定“學校應當在公休日、法定節假日、寒假暑假以及非教學時間向學生開放體育設施，創造條件在上述時段向公眾開放”。從這兩個條文的邏輯關系來看，是將學校體育設施作為公共體育設施的一種特殊類型，原則上公共體育設施應當向公眾開放，但學校體育設施向社會開放的義務是“有條件的”。

2.5?其他規范性文件

除了《憲法》、法律和法規之外，中共中央辦公廳、國務院辦公廳、文化部和教育部等部門也專門制定了一系列規范性文件，積極鼓勵、促進學校體育設施的優化利用和社會開放程度。例如國務院辦公廳制定的《關于加快發展體育產業的指導意見》《關于加強全民健身場地設施建設發展群眾體育的意見》，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于全面加強和改進新時代學校體育工作的意見》，教育部、國家體育總局《關于推進學校體育場館向社會開放的實施意見》以及文化部、教育部《關于做好基層文化教育資源共享工作的通知》等等。

3?高校體育設施向社會開放的規范分析

通過梳理相關法律、法規可以發現，立法對高校體育設施向社會開放的要求多使用“鼓勵”“支持”等用語，如《公共文化服務保障法》第三十二條規定的是“國家鼓勵和支持機關、學校、企業事業單位的文化體育設施向公眾開放”;《公共文化體育設施條例》第六條規定“國家鼓勵機關、學校等單位內部的文化體育設施向公眾開放”;《全民健身條例》第二十八條要求“公辦學校應當積極創造條件向公眾開放體育設施”。由于語言表述的特點，有關高校體育設施向社會開放的規范被習慣性稱為“鼓勵性規定”，這些法律、法規的明確性和可執行性影響著高校體育設施向社會開放的義務明確程度和法律責任，也影響著社會公眾實現高校體育設施的利用權和尋求權利救濟的可能。為了明確體育行政部門、學校和社會公眾在學校體育設施利用關系中的權利義務關系，需要從規范屬性和規范效力兩方面對“鼓勵性規定”進行規范分析。

3.1?“鼓勵性規定”的規范屬性

通常而言，法律規范是由對適用條件（法定的事實構成）的描述性規定及當為與行為規定（法律效果）組成，當案件事實符合規范的適用要件時，即發生規范所規定的法律效果。然而，前述“鼓勵性規定”是通過對特定行為模式的肯定和倡導來發揮法律的指引作用，在法規范中并未明確相應的法律后果，這一類規范被稱為“提倡性規范”[17]“倡導性規范”[18]或是“倡導性條款”[19]，具有如下特征。

1）規范結構的不完整性。有關法律規范的結構，理論上存在三要素說和二要素說。三要素說認為完整的法律規范是由假定、處理和制裁組成，其中假定是指法律規范中規定適用該規范的條件;處理是指法律規范對行為主體所設定的具體行為模式，即權利和義務;制裁則是法律規范中規定主體違反法律規定時所要承擔的法律責任或國家強制的部分[20]。二要素說認為法律規范是由構成要件和法律后果所組成的，其中構成要件描述了特定的事實類型，而法律后果是立法者對法定事實構成所涉及的生活事實過程進行的法律評價[21]。無論是二要素說還是三要素說，倡導性規范在邏輯結構上都缺乏完整性。倡導性規范旨在“鼓勵和提倡特定社會主體按照國家政策導向或者符合國家倡導的政治方向為特定行為或不為特定行為”[22]，其對社會生活的調整作用不是通過事后制裁、獎勵來實現的，而是通過事先鼓勵和肯定引導行政主體作出立法者所倡導的行為。

2）規范內容的不確定性。法律的明確性原則要求法律規范的內容是具體、可確定的，否則行為人無法借助法律規范預見其行為的法律后果，也就無法實現法律規范對社會生活的調整功能。因此，法律規范在為行為人設定權利、義務和責任時就應當盡可能明確。“倡導性規范”中包含著大量的不確定性法律概念，對行為人提出的要求往往是一種原則性指引，體現的是立法者所追求的價值目標和政策取向。以《全民健身條例》第二十八條為例，公辦學校向公眾開放體育設施的義務并非確定性的，是以“積極創造條件”為前提的，至于學校是否積極創造了向公眾開放體育設施的條件，《條例》并未提出明確的判斷標準。

3）缺乏強制執行的可能性。“明確性的法律規范可以增強法律的可操作性，不僅可以更好起到指引公民的行為，同時也可以明確指引法官的司法行為”[23]。倡導性規范為行為人所設定的義務和責任具有不確定性，通常難以作為司法裁判的規范依據，在實踐中也缺乏強制執行的可能性。在法律、法規僅僅是“鼓勵”學校體育設施向社會開放的情況下，類似規定就無法為司法裁判提供確定性的評價標準。

3.2?“鼓勵性規定”的規范效力

有學者認為鼓勵性規定“缺少立法強制性，從而導致高校體育場館對外開放的立法保障嚴重削弱”，進而主張“立法強制開放體育場館是目前社會公共體育資源共享最優化的開發途徑”[24]。這種觀點的確觀察到了倡導性規范不同于強制性規范的效力特征，然而僅僅是提高立法的強制性并不足以消除高校開放體育設施的現實障礙，在不同地區和不同高校體育設施配置和利用狀況、校園體育設施管理水平存在差異的情況下，需要具體分析“鼓勵性規定”對行政機關、高校和社會公眾的規范效力，明確不同主體責任，這樣才能推動高校體育設施向社會開放。

1）對體育行政部門的規范效力。

法律明確性原則要求立法應盡可能確定、明白地表達規范內容，便于行為主體知悉自身權利和義務，依照法律規范的指引對自身行為進行安排，形成穩定的法律秩序。然而，由于語言的多義性以及法律規范所面對的生活事實具有多樣性，立法者不可能預見法律適用時可能面臨的不同情形，因此法律規范的明確性只能是相對的。在面臨立法技術、社會現實等方面障礙時，法律規范難以用明確、強制的方式實現立法目標，但可以借助倡導性規范靈活加以應對。我國幅員遼闊，各地區之間、城鄉之間經濟發展不均衡的現實狀況以及國家對于不同層次高校經費支持的差異，決定了不同學校之間體育設施的配置狀況和利用率也存在一定差距。如果由立法強制、整齊劃一地設定學校體育設施向社會開放的程度，就容易忽視不同學校體育設施的配置和利用狀況、安全保障狀況和設施管理水平。

《公共文化體育設施條例》第六條對于學校體育設施向公眾開放采取的是“鼓勵”而不是強制態度，同時第三十三條規定學校體育設施向公眾開放管理辦法，由國務院體育行政主管部門會同有關部門另行制定。這既體現出學校體育設施不同于一般公共體育設施的特殊性，同時也體現了國家對學校體育設施向社會開放的有限干預。雖然倡導性規范沒有設定明確、具體的義務內容和嚴格的法律責任，但并非不追求法律實效，只是鼓勵行為主體根據自身情況決定義務履行的程度和方式。在實現倡導性規范所追求的政策目標和價值取向存在障礙時，行政機關有義務創造條件促進該目標、價值的實現。例如《體育法》第六章就規定了政府部門應當從經費、土地規劃、人員和設施利用等角度保障體育事業的發展。因此鼓勵學校體育設施向社會開放不僅僅是對學校的積極倡導，同時也要求體育行政部門努力消除開放學校體育設施的各項障礙和隱患，為學校體育設施的社會利用創造良好環境。

2）對高校的規范效力。

法律規范通過對行為主體設定明確的義務和責任，以此發揮法的調整功能，然而“倡導性規范”的規范內容具有不確定性，在規范結構上也缺乏相應的法律后果，使得背離倡導性規范的行為不具有強制執行的可能性。2002年教育部下發的《關于做好基層文化教育資源共享工作的通知》指出，基礎文化教育資源的共享、優勢互補需要“結合本地實際情況”，學校內部設施需要在“保證正常教學活動和滿足師生需要”的前提下積極創造條件向社會開放。一項義務所附加的前提條件越多，對義務主體履行義務的拘束力就越弱，在“結合本地實際情況”“保證正常學校活動”“滿足師生需要”成為學校向社會開放體育設施的前提條件后，高校體育設施向社會開放就更加缺乏強制的可能。即使法律、法規鼓勵高校體育設施向社會開放，但在高校未向社會開放其體育設施時，社會公眾不能以法律、法規中的“鼓勵性規定”為依據向法院起訴，也不能訴請強制執行。

3）對社會公眾的規范效力。

權利和義務具有對應性，法律規范在賦予一方權利的同時就會為相應主體設定義務，公法規范中“行政主體負有某一義務，則私人對此是享有請求權的，私人要求行政主體為或不為一定行為，行政主體應當按照其要求作出”[25]。進一步而言，法律規范為特定主體所設定的義務越明確，相對方的權利就越具有確定性和可執行性，如果規范所設定的義務是模糊不定的，相對方就難以將其作為主張權利的規范依據。倡導性規范由于規范內容的不確定性，僅僅是提倡行為主體依照規范所期望的方式努力作出特定行為，在義務履行的程度方面享有較大的形成自由。具體而言，《公共文化體育設施條例》《全民健身條例》等法規有關學校體育設施向社會開放的條文，為學校設定的義務并不明確，在規范效力上難以為社會公眾提供利用學校體育設施的請求權。在司法實踐中，從林榮松與福州市體育局體育行政管理案可以看出，由于學校體育設施向社會開放的倡導性規范缺乏可強制性，導致公眾在無法利用學校體育設施時也難以通過司法途徑尋求救濟。

綜上所述，高校體育設施向社會開放的“鼓勵性規定”在規范屬性上屬于倡導性規范，目的在于鼓勵、引導學校體育設施向社會開放，提高體育設施利用率，實現全民健身、體育強國的目標。倡導性規范能夠靈活將政策目標和價值取向融入法律規范之中，但卻受限于立法技術和現實條件而無法設定具體、明確的法律義務和強制性的法律后果。具體到高校體育設施向社會開放的問題，就表現為立法僅僅是以“鼓勵性規定”為高校設定開放體育設施的義務，至于開放義務的具體內容，例如開放時間、對象范圍、收費等問題，以及不履行開放義務時的責任承擔，需要結合學校體育設施實際利用狀況和學校教學需要來決定。

4?建構高校體育設施向社會開放的保障機制

“鼓勵性規定”在規范效力上的前述特征，要求在高校體育設施向社會開放的實效保障，不能簡單地通過提高立法的強制力來實現，而是要從倡導性規范的實施機制考慮，通過加強行政立法和規范性文件的制定完善高校體育設施向社會開放的規范體系，改革高校體育設施向社會開放的管理體制，完善績效評價體系、信息化管理模式和公眾責任保險制度來促進高校體育設施與社會公眾之間的有序共享。

4.1?完善高校體育設施向社會開放的規范體系

如前所述，為了解決學校體育設施向社會開放的問題，我國已經形成了“憲法—法律—行政法規和地方性法規—其他規范性文件”的規范體系，《體育法》《公共文化服務保障法》《公共文化體育設施條例》等法律法規在調整方式上側重于以倡導性規范的方式鼓勵、引導學校“創造條件”向社會開放體育設施。然而不容忽略的是，《公共文化體育設施條例》第三十三條既是一項立法授權，同時也是一項立法義務，要求體育行政主管部門會同有關部門就學校體育設施向社會開放的問題制定具體管理辦法，進而形成有關高校體育設施向社會開放的完整規范體系。目前，我國北京、廣東、上海、合肥等11個省市陸續通過制定規范性文件的方式將《體育法》《公共文化服務保障法》等法律法規的相關規定予以落實，對開放條件、開放時間、開放對象、收費標準、管理體制和安全維護等內容作出了規定。

從完善高校體育設施向社會開放的規范體系角度考慮，體育行政主管部門首先應當因地制宜，在對地區高校體育設施的場地規模、使用效率和閑置程度進行評估的基礎上制定相應管理辦法，以適應社會公眾體育健身的實際需求。其次，高校體育設施向社會開放涉及到作為管理單位的高校權利、義務以及社會公眾參與文化體育活動的合法權益，在制定具體管理辦法時應當堅持民主參與的立法程序，協調好不同利用主體對高校體育設施的利用權益。此外，《體育法》《公共文化服務保障法》等法律法規囿于地區發展、高校層次差異等因素，所作的“鼓勵性規定”相對較為抽象且缺乏可執行性，而體育行政主管部門會同其他部門制定的規范性文件可以彌補法律法規的不足，在具體管理辦法中更為明確規定體育行政部門、高等院校和社會公眾在高校體育設施社會共享中的權利與義務關系。

4.2?完善高校體育設施向社會開放的管理體制

高校體育設施向社會開放，涉及到體育行政部門和教育部門、高等院校以及社會公眾等不同主體的權力、利益和責任。有學者認為“鼓勵開放”的用語使得高校產生“不開放也不違法”的理解，“有條件開放”的模糊語言給了高校規避法律責任的可乘之機[24]。這種觀點認識到倡導性規范中強制性欠缺對高校體育設施開放的不利影響，然而也存在認識誤區。

其一，認為倡導性規范僅僅作為一種“宣示性條款”，不具有法律意義。高校體育設施向社會開放的“鼓勵性規定”作為一種法律規范，本身就表達了國家所肯定、提倡的行為模式，其側重于鼓勵、引導行為主體作出符合規范評價的行為，在義務的具體履行方面賦予行為主體一定的自主性，而不是通過行政命令或司法裁判予以強制。學校體育設施向社會開放本質上屬于國家所給付的公共服務的社會共享，并非學校可以自由裁量行使的權力，而是一種需要努力實現的積極義務，“積極創造條件”開放就是指學校應當不斷消除義務履行的障礙、逐步提高體育設施的社會開放程度。

其二，如果僅僅著眼于高校與社會公眾之間的二元關系，自然會認為只要加強立法強制性和行政監督力度，就能提高高校體育設施社會開放水平。然而從公民獲得公共文化服務的角度考慮，高校體育設施的社會共享本質上屬于國家與公民之間的公共文化服務的給付關系。一方面國家直接通過建設社會公共文化體育設施來滿足公眾文化體育需求，另一方面間接通過學校體育設施的社會共享來彌補社會公共文化體育設施的不足。無論是前一種途徑還是后一種途徑，國家都負有積極向公民提供、改善公共文化服務的義務。因此，在高校體育設施向社會開放的過程中，政府部門就不僅僅是作為監督者而存在，更需要承擔公共文化服務供給和維護的角色。在高校體育設施符合向社會開放條件時，體育、教育等行政部門有義務督促高校體育設施向社會開放，而在高校體育設施人員和設施配置不足、經費短缺、存在安全風險等情況下，政府部門應當著力為高校提供人員、經費、責任保險等保障，以合作者角色積極開創、改善高校體育設施向社會開放的具體條件。

4.3?完善高校體育設施向社會開放的績效評價體系

我國《體育法》被認為“是一種柔性法律文本，體育法的主導機制突出了激勵機制”[26]。《體育法》《全民健身條例》《公共文化體育設施條例》等法律法規所采用的“鼓勵性規定”，是以倡導方式要求學校依據自身條件向社會開放體育設施，社會公眾能否利用高校體育設施進行體育健身依賴于高校自身的開放意識。績效評價體系能夠評估高校體育設施向社會開放的執行情況，并對相應開放措施作出調整和改善，因而建立高校體育設施向社會開放的績效評價體系尤為必要。《公共文化服務保障法》第五十六條規定：“各級人民政府應當加強對公共文化服務工作的監督檢查，建立反映公眾文化需求的征詢反饋制度和有公眾參與的公共文化服務考核評價制度，并將考核評價結果作為確定補貼或者獎勵的依據。”通過高校體育設施向社會開放的考核評價，一方面能夠檢查、督促符合開放條件的學校履行開放義務，滿足社會公眾的體育健身需求;另一方面體育行政部門也可以在考核、評估過程中及時發現高校體育設施向社會開放存在的現實障礙，依據所評估結果協助高校改善體育設施配置狀況，逐步提高高校體育設施向社會開放的水平。

建立高校體育設施向社會開放的績效評價體系，可以將有效組織、執行保障、政策宣傳、校園安全、校園管理、器材維護等要素作為具體評價指標[27]，對社區居民等社會公眾利用高校體育設施的實際狀況進行考核評估。結合各個地方的具體實踐可以看出，地方政府部門在確定學校體育設施符合向社會開放的條件后，會根據學校體育設施規模、向社會開放的經費需求和實際開放水平給予財政補貼或獎勵。通過經費補貼或獎勵的方式對學校體育設施的社會開放進行扶助，一方面可以減輕體育設施向社會開放后所增加的管理、維護成本壓力，減少學校向社會開放體育設施的抵觸和顧慮，同時也能避免學校為追求體育設施的經濟效益而過度依賴收費制度，影響體育教學正常進行的現象;另一方面，依據學校體育設施社會開放水平給予補貼或獎勵本身就屬于一種正面評價，能夠在有條件開放體育設施的高校之間形成積極引導作用。

4.4?借助信息服務平臺加強高校體育資源的信息化管理

現實中除某些集中建設的大學城之外，高校體育設施通常屬于較為分散的體育資源。如果公共體育設施管理與社會公眾之間存在信息壁壘，將會導致公眾無法及時了解體育設施的開放對象、開放時間、收費標準等信息，遑論對體育設施加以便捷利用。2019年我國《體育強國建設綱要》提出要“運用物聯網、云計算等新信息技術，推進全民健身智慧化發展”。2020年8月8日在國家體育總局群體司指導支持下建設的全民健身信息服務平臺正式上線，將中央財政資金補助的1 000多個大型公共體育場館信息囊括在內，進而能夠為各級體育主管部門提供體育場館免費或低收費開放信息公開、賽事活動管理等服務[28]。對于公眾而言，可以通過全國健身信息服務平臺了解到納入平臺管理的大型體育場館開放時間、開放對象、收費標準、賽事活動和體育培訓項目等信息。

以全民健身信息服務平臺建設和利用為例，同樣可以借助信息化手段將高校體育設施納入到信息服務平臺管理的公共體育資源中去，社會公眾能夠通過信息服務平臺及時、便捷地了解到高校體育設施的開放信息，進而在高校體育設施管理者和社會公眾之間建立起信息公開、共享的橋梁。另一方面，體育行政部門也能夠通過信息服務平臺實現對高校體育資源的有效整合，更高效、透明地加強對高校體育設施社會開放的監督和動態管理。從廣州大學城體育場館網絡化管理實踐來看，信息化手段可以便于用戶了解體育場館的管理機構、場館簡介、對外開放的相關規定等信息，發揮場地預定、信息溝通和反饋、完善培訓指導等配套服務功能[29]。因此，應當將信息服務平臺建設作為提升高校體育設施社會開放水平的基礎性工程，以信息化管理手段促進高校體育資源的社會共享。

4.5?發揮公眾責任保險在高校開放體育設施中的風險分擔功能

目前我國《國家賠償法》并未將公物致害納入國家賠償范圍，因而高校體育設施所引發的安全事故糾紛主要是通過民事賠償途徑來解決。《民法典》第一千一百一十九條至第一千一百二十一條規定了學校的安全保障義務，主要涉及的是無民事行為能力人、限制民事行為能力人在學校“學習生活期間”受到人身傷害時，學校未盡到教育、管理職責時應當承擔的民事責任。而在學校體育設施向社會開放的背景下，因人員流動既可能給學校管理帶來壓力，使學生受到意外侵害，也可能發生校外人員利用學校體育設施而遭受人身傷害糾紛，此時司法機關可以依據《民法典》第一千一百九十八條認定學校對體育設施的利用人負有安全保障義務，應當采取必要措施防止人身傷害事故產生，進而要求學校承擔相應的賠償責任。在民事賠償的責任承擔模式下，作為體育設施設置和管理主體的高校也就成為安全損害事故的賠償義務主體，這在某種程度上導致學校開放體育設施的消極態度。例如在“姚靜、徐迎春等與安徽財貿職業學院生命權、健康權、身體權糾紛”一案中，足以看出人身傷害事故的責任承擔是影響學校體育設施向社會開放的重要因素。

為了分擔學校在校園安全事故中的賠償責任，《全民健身條例》第二十八條第二款規定“縣級人民政府對向公眾開放體育設施的學校給予支持，為向公眾開放體育設施的學校辦理有關責任保險”。通過為高校辦理公眾責任保險，引導社會捐贈資金等方式設置安全風險基金、學生救助基金等，建立起多元化的安全保障體系，分擔高校因開放體育設施所面臨的風險和責任。同時也應看到《全民健身條例》《學生傷害事故處理辦法》等法規、規章有關學校安全事故責任保險的規定也缺乏強制力，依賴于不同地區經濟發展水平和財政支持力度。從高校角度考慮，向社會開放體育設施意味著面向更廣泛的群體，承擔更大范圍的安全保障義務，需要投入更多人力、物力去防范危險產生，這就必然要增加相應的管理成本。要解決高校向社會開放體育設施的后顧之憂，除了重視學校公眾責任險所具有的風險分擔和損失填補功能之外，更需要地方政府部門從財政資金方面做好充分保障。

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