優化營商環境與 知識產權保護法研究

〔摘要〕 從學理而言，知識產權保護法與優化營商環境之間呈現目的高度契合、基本功能指向趨同、內容充分交融的關系。綜合型知識產權保護法模式是適應優化營商環境需要的知識產權保護法模式，其顯著特征在于：抱持“嚴、大、快、同和強”的價值取向，國家擔當“照顧、促進、推動、救濟、培育”等多重角色，以“知識產權是國家戰略資源、提升國家競爭力核心要素”的觀念為基礎。需要從知識產權組織法、知識產權行為法和知識產權救濟法三個層面進行變革來回應綜合型知識產權保護法模式對優化營商環境建設提出的新要求。

〔關鍵詞〕 優化營商環境，綜合型知識產權保護法模式，知識產權法治，知識產權公法

〔中圖分類號〕D923.4?? ?〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2021）02-0108-12

長期以來，我國主流知識產權法理論對營商環境關注較少，對適應優化營商環境需要的知識產權保護法制模式研究較少。原因在于：一方面，主流知識產權法理論由于秉持知識產權法是民法特別法、知識產權是私權的觀念 〔1 〕8，因而難以解釋優化營商環境需要公權力，特別是國家行政權力積極介入，是國家重要任務的事實。另一方面，對中國而言，如果說知識產權法是一個“舶來品”，那么營商環境同樣是一位“異鄉客”。雖然從2001年開始，世界銀行就開始使用“營商環境”這一術語，但在很長一段時期之內，該術語并沒有為包括我國知識產權保護機關①在內的公權力主體所沿用。我們通常使用“投資環境”“招商環境”之類表述，但這三個術語之間畢竟存在很大差異 〔2 〕。由于缺少針對性實踐經驗，致使一般意義上的公法理論，以及特殊意義上的知識產權公法理論并沒有發展出一套用以解釋公權力主體在優化營商環境中的適當角色的理論，也沒有深入研究知識產權保護法與優化營商環境之間的關系。

然而，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》首次提出，要“建設法治化營商環境”，特別是習近平在中央財經領導小組第十六次會議上的講話中強調“產權保護特別是知識產權保護是塑造良好營商環境的重要方面” 〔3 〕，以及世界銀行發布的《2020年營商環境報告》顯示，2019年中國營商環境在全球排名從2017年的第78位大幅躍升至第31位以來，如何通過健全知識產權保護法來優化營商環境迅速成為我國的重要任務。在中央層面，從2017年以來，全國打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品工作領導小組辦公室連續三年發布《中國知識產權保護與營商環境新進展報告》，向世界全方位闡明為優化營商環境我國所奉行的知識產權保護法立場。《關于強化知識產權保護的意見》則指出“尊重知識價值的營商環境更加優化”。國家知識產權局于2020年2月4日專門印發《關于深化知識產權領域“放管服”改革 營造良好營商環境的實施意見的通知》。在地方層面，上海市檢察院發布旨在“依法保障知識產權 打造最優營商環境”的《2018上海知識產權檢察白皮書》，遼寧省則陸續出臺《遼寧省專利條例》《遼寧省知識產權保護辦法》來加強知識產權保護，推動營商環境優化，等等。

諸多旨在優化營商環境的知識產權保護政策和法規的出臺實施，向知識產權法律工作者提出了一系列問題：知識產權保護法與優化營商環境的關系到底是什么？能否從學理上提煉出一種與不斷優化營商環境相適應的理想型知識產權保護法模式？這樣一種理想型保護法模式的顯著特征是什么？它對我國知識產權法治建設又提出哪些新要求？科學回答這些問題，不僅有助于填補主流知識產權法學理論存在的盲點，厚植知識產權法學理論基礎，也有助于闡釋優化營商環境視域中的知識產權保護法治實踐，指導和規范知識產權保護機關行為，進而在更高水平上優化營商環境和推進知識產權法治建設。

一、知識產權保護法與優化營商環境關系之學理分析

如果研讀現行關于“知識產權保護與優化營商環境”這個論題下主流研究成果，不難發現有一種簡單化的學術傾向，即在尚未充分揭示知識產權保護法與優化營商環境關系的前提下，就斷言保護知識產權就是塑造良好營商環境。其實，這種傾向不僅出現在知識產權法領域，在其他部門法領域都不同程度地存在，諸如，法治政府是最好的營商環境、司法公正是最好的營商環境、保護環境是最好的營商環境。營商環境似乎成了一個萬能百寶箱，各個部門法領域的學者都能夠各取所需。這固然表明營商環境的重要價值，值得各個部門法學者研究，但也存在把營商環境泛化現象，從而弱化了它所具有的規范性②。此外，不同知識產權法律工作者所指稱的“知識產權保護”也存在很大差異。由此，在一個相對確定和統一的概念基礎上來分析知識產權保護法與優化營商環境之間的關系，不僅為建構一種與持續優化營商環境相匹配的知識產權保護法模式提供理論前提，而且有助于人們確信知識產權法治與優化營商環境之間的確存在一種“親緣關系”——優化營商環境離不開知識產權保護法，離不開知識產權法治。而從現行關于知識產權保護和優化營商環境的權威性立法文件和報告出發，比如，世界銀行關于營商環境的報告、我國中央和地方政府頒布的涉及知識產權保護和優化營商環境的法規和政策，則不失為一種明智選擇。以這樣一種自我限定為起點，筆者認為知識產權保護法與優化營商環境之間呈現法規或者政策目的高度契合、基本功能指向趨同、內容充分交融等關系。

（一）立法或者政策目的契合性

立法或政策目的契合性是指，現行立法或政策對知識產權保護和優化營商環境規定了相同或相似的宗旨，即為了提升我國經濟競爭力、推動高質量發展。《優化營商環境條例》第1條開宗明義，將不斷解放和發展社會生產力，加快建設現代化經濟體系，推動高質量發展作為持續優化營商環境的目的。李克強總理精辟地指出，優化營商環境就是解放生產力、提升競爭力 〔4 〕。以國務院對優化營商環境的目的定位為基準，我國地方陸續出臺的涉及優化營商環境的各類實施辦法或者意見，都以促進本地方經濟高質量發展作為根本目的。比如，《上海市優化營商環境條例》將“激發市場主體活力，維護市場主體合法權益，推動經濟高質量發展”作為該市優化營商環境的基本目的。《北京市優化營商環境條例》則規定，優化營商環境的目的是“推動高質量發展，激發市場主體活力”。《陜西省優化營商環境條例》規定優化營商環境的目的是“平等保護各類市場主體的合法權益，推進經濟社會發展”。而《安徽省實施〈優化營商環境條例〉辦法》則與《優化營商環境條例》規定了基本相同的目的。從這些典型的立法例中不難發現，優化營商環境的目的就是為了提升我國經濟競爭力，推動經濟高質量發展。這正如有學者指出的，推動營商環境建設，從根本上說是通過一系列制度供給和政策創新，激發市場的活力來提升整個社會的生產力 〔5 〕。

而從近年來我國政府頒布的涉及知識產權保護的政策和法規來分析，同樣將知識產權保護法的目的指向發展經濟，提升企業競爭力。《關于強化知識產權保護的意見》開門見山地指出，加強知識產權保護，是完善產權保護制度最重要的內容，也是提高我國經濟競爭力的最大激勵。《關于深化知識產權領域“放管服”改革 營造良好營商環境的實施意見》規定，強化知識產權保護，推動創新驅動發展和經濟高質量發展。《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》明確指出，實行更加嚴格的知識產權保護，為推動經濟保持高速度增長、邁向中高端水平奠定更加堅實的基礎。《關于推進中央企業知識產權工作高質量發展的指導意見》則規定，該指導意見就是為落實《關于強化知識產權保護的意見》，加快培育具有全球競爭力的世界一流企業。《“十三五”國家知識產權保護和運用規劃》則強調通過提升知識產權保護能力來為經濟提質增效升級提供有力支撐。從這些重要政策和法規例中，同樣可以發現知識產權保護法的目的就是為了提升經濟競爭力，促進經濟高質量發展。這正如知識產權主管部門負責人所指出的，加強知識產權保護是提高中國經濟競爭力最大的激勵 〔6 〕。

可見，從立法或者政策目的而言，知識產權保護法與優化營商環境高度吻合。

（二）基本功能指向趨同性

基本功能指向趨同是指，優化營商環境與知識產權保護法都是在經濟新常態下國家促進經濟高質量發展的公共治理手段，是支撐和保障我國經濟在較長時期內實現“保持中高速、邁向中高端”戰略目標的重大政治抉擇。經濟發展新常態，是習近平對我國當前和未來經濟走勢一種戰略性判斷。“認識新常態，適應新常態，引領新常態，是當前和今后一個時期我國經濟發展的大邏輯” 〔7 〕233。新常態之所以新，首先是由于我國遇到新的挑戰：全球經濟格局深刻調整、外部需求出現常態萎縮、國際創新驅動競爭更加激烈、產業結構轉型升級滯后、人口紅利逐漸減少、資源環境約束正在加強、要素驅動模式難以為繼等。在經濟新常態帶來新困難新挑戰背景下，國家推出了一系列重大公共治理改革措施。諸如，供給側結構性改革、創新驅動發展戰略、“放管服”改革。而優化營商環境與制定知識產權保護法屬于系列改革中的重要組成部分，是適應新常態和引領新常態的最基本公共治理手段。

從《優化營商環境條例》規定來分析，營商環境無非是市場主體在市場經濟活動中所涉及的體制機制性因素和條件。根據世界銀行《全球營商環境報告》的觀點，市場主體的市場經濟活動，包括從注冊、建設、生產和經營、退出的全生命周期;涉及的體制機制性因素和條件則是指，伴隨市場主體的全生命周期的各種社會、經濟、政治和法律等方面要素。這些要素可以用一系列能夠觀察和比較的指標予以量化評價，諸如開辦企業難易程度、辦理施工許可難易程度、獲得電力難易程度，最終都轉化為制度，比如，登記財產制度、獲得信貸制度和納稅制度等。可見，營商環境的實質是以制度形式體現的市場主體從事經濟活動面臨的生態環境。“營商環境是由一系列制度構成的，是制度的有機組合” 〔5 〕。如果從制度經濟學角度來理解優化營商環境，則是國家（政府為代表）③應當持續降低市場主體從事經濟活動所面臨的制度性交易成本。因為從本質而言，這些制度性交易成本是國家的制度安排給市場主體帶來難以內化的外部成本，是市場主體需要克服的障礙。國家采取簡化審批程序、降低市場準入門檻、提供優質服務等公共治理手段都是為了降低市場主體面臨的制度性交易成本，都屬于優化營商環境。可見，優化營商環境其實是國家采取系列公共治理手段降低市場主體成本的過程，是提升市場主體競爭力的過程，以便應對經濟新常態所面臨的多重挑戰。

從《關于強化知識產權保護的意見》規定來分析，知識產權保護是實現我國經濟發展動力從主要依靠資源和低成本勞動力等要素投入轉向依靠創新驅動發展的基本制度，是建設創新型國家的助推器，是支撐經濟發展新常態的重要杠桿。創新驅動發展，從目的來理解，則是建設創新型經濟強國，而“驅動”必然涉及知識產權及其保護法。這是因為知識產權及其保護法是激活創新驅動發展原動力的有效途徑 〔8 〕。創新驅動發展的原動力主要是兩類：第一類是政府為主導的驅動，即政府直接或者間接通過國有高新技術企業、國有研發機構等創新主體深入實施國家重大科技專項，諸如，航空發動機及燃氣輪機、深海空間站、國家網絡空間安全、天地一體化信息網絡，這是在社會主義市場經濟條件下科技創新的新型舉國體制之重要體現;第二類是以市場為主導的驅動，即市場主體（主要是民營高科技企業，比如，小米、阿里巴巴、華為等）利用自身所有的知識人才、資金資源研發高科技項目和知識產品。然而，這兩類驅動若要有效實現創新目標都離不開知識產權及其保護法。這是因為知識產權本身是一種新型產權機制：通過賦予創新主體在一定期限內對知識產品的財產權，激發創新主體創造更高質量、更多數量的知識產品 〔9 〕。但這一產權機制若要實現預期功能有賴于保護法制度。國家通過綜合運用多種法治手段強化對知識產權保護，就是為了實現知識產權作為一種新型產權機制的初衷，讓市場主體從知識產權中獲得的收益大于它們排除其他主體非法使用該知識產權所付出的成本，進而產生規模效應。這正如《關于強化知識產權保護的意見》所指出的，保護知識產權就是保護創新，也是提高經濟競爭力的最大激勵。而實現創新驅動發展，引領經濟增長轉變到主要依靠自主創新能力和科技進步上來，同樣能夠有效應對經濟新常態所面臨多重挑戰。

可見，優化營商環境與知識產權保護法的基本功能指向趨同，都是國家適應和引領經濟新狀態，提升經濟競爭力的公共治理工具或者創新型制度。這背后暗含一種共同假設：國家通過法律制度創新，來嚴格知識產權保護和優化營商環境所取得的預期收益大于所花費的預期成本，所獲得的預期社會總收入高于預期社會總支出。換言之，國家有充分激勵來嚴格知識產權保護和優化營商環境。

（三）內容交融性

內容交融性是指，知識產權保護法與優化營商環境之間呈現“你中有我，我中有你”的相互滲透和融合狀態。對此可以從形式和實質兩個層面來分析。

從形式而言，國際或者國內的諸多權威性文件和法律規范都明確規定優化營商環境與知識產權保護在內容上的重合性。比如，世界銀行開發了用以衡量國際營商環境便利度的10項指標④，其中至少7項涉及知識產權保護制度，諸如，納稅便利度（知識產權轉讓和許可使用制度等交易中涉及企業所得稅、增值稅、城建稅與教育費附加稅以及印花稅）、登記財產便利度（涉及知識產權確權授權制度的效率）、獲得信貸便利度（涉及知識產權抵押融資、證券化、保險等制度的效率）。可見，至少根據世界銀行的觀點，知識產權保護法就是優化營商環境的有機組成部分。不僅如此，國內關于優化營商環境和知識產權保護的法規或者政策也印證這一結論。《優化營商環境條例》第15條從建立和健全知識產權保護制度和機制，加大知識產權保護層面來優化營商環境，即國家建立知識產權侵權懲罰性賠償制度，建立知識產權快速協同保護機制，健全知識產權糾紛多元化解決機制和維權援助機制。不僅如此，該條還規定國家負有持續深化商標注冊、專利申請便利化改革，不斷提高商標注冊、專利申請審查效率職責。據此，深化商標注冊制度、專利申請便利化制度改革都屬于優化營商環境的基本內容。由此可見，從形式而言，知識產權保護法和優化營商環境的內容其實是一種相互滲透和融合關系。

從實質而言，知識產權保護法與優化營商環境內容的交融性是以它們具有類似的本質為基礎：它們都是由國家來提供的用以提升經濟競爭力、促進經濟高質量發展的公共物品。它們既符合市場經濟條件下公共產品所具有的消費的非排他性和非競爭性等技術性特征，也符合公共產品所具有的滿足國家和社會需要的本質性特征 〔10 〕。優化營商環境體現為一套符合經濟發展規律，滿足市場主體需要的制度集合。這套制度集合不能被特定市場主體所獨占，而是服務于特定區域內所有市場主體;特定市場主體從這套制度中獲得收益并不會影響其它市場主體同樣從這套制度中獲得收益。同樣，知識產權保護法其實也表現為一套保護創新成果、激勵創新主體的制度。由于知識產權的客體是創新主體利用智慧、時間、資金和勞動等創作出來的智力勞動成果，比如，作品、發明創造、商標和商業秘密等。這種智力勞動成果也被稱為智慧創作物，具有無形性或者非物質性的顯著特征。由于它們可以被人們反復地消費和使用 〔11 〕，如果缺乏特別的制度安排，那么創新主體就沒有更多動力來提供更多智慧創作物。知識產權保護法就是讓智慧創造物的外部經濟效果內部化的一種制度手段，是一種利用市場機能的巧妙體系 〔12 〕4。這種制度安排同樣符合激勵創新發展規律，能夠讓不同創新主體使用和收益。可見，從本質而言，知識產權保護法與優化營商環境都是公共物品。在經濟發展進入新常態、經濟需要高質量發展背景下，國家的職能則需要不斷優化營商環境和強化知識產權保護法。基于知識產權保護法和優化營商環境都是國家應當提供的滿足經濟發展的公共物品。這就為它們在內容上的交融和滲透提供了基礎。

二、適應優化營商環境需要的知識產權保護法特征

以上分析不難發現，知識產權保護法的確是優化營商環境的重要方面。然而，正如有學者所指出的，知識產權保護法通常是國家根據不同發展階段和發展需要作出有選擇性的制度安排 〔13 〕。換言之，并不存在一種一成不變的知識產權保護法類型。那么一種適應優化營商環境需要的知識產權保護法模式是什么？對此，學界主流觀點并沒有予以深入研究。

根據德國著名學者馬克斯·韋伯關于理想類型的一般原理 〔14 〕80-90，透過對我國知識產權保護法與優化營商環境的法規、政策、權威報告，以及實踐經驗分析，可以提煉出一種與優化營商環境相適應的知識產權保護法模式：綜合型知識產權保護法模式。之所以認為它是一種與優化營商環境相適應的保護法模式，主要理由在于：它既以世界銀行發布的《營商環境報告》所明確規定的衡量營商環境優劣度的基本理念——便利性、市場化、國際化為依據，又以我國《優化營商環境條例》所規定的優化營商環境的目的在于切實降低制度性交易成本，更大激發市場活力和社會創造力為出發點，做到對標國際先進和回應國情現實，堅持問題、需求和效能導向。它的顯著特征主要表現為如下方面。

（一）以“嚴、大、快、同、強”作為價值取向

價值取向具有實踐品格，是研究者針對我國知識產權保護實踐中存在的“松、小、慢、異、弱”的問題，對綜合型知識產權保護法模式所持的價值態度。

1.嚴保護。它是指國家要依法加大對侵權假冒行為懲戒力度，對惡意侵權、重復侵權、規模化侵權、組織化侵權的違法行為要相應提高侵權代價和違法成本，震懾違法侵權行為。嚴保護針對我國知識產權侵權假冒行為具有隱蔽性、多發性、反復性、智能化、跨區域和跨行業等特點，以執法經濟學中的威懾理論為依據，通過提高違法者特別是惡意侵權者的成本來懲罰行為人，并阻嚇、威懾潛在違法者，從而保護創新主體知識產權。威懾理論認為 〔15 〕，既然作為“理性人”的個體的目的是追求自身利益最大化，那么選擇守法或違法也是當事人實現自身利益最大化的行為。違法行為對違法者而言是能夠獲得收益的行為，當懲罰帶來的成本超過違法收益，違法成為當事人得不償失的行為時，就能有效制止違法行為。基于知識產權領域侵權行為查處難、執行難，以及執法人員相對短缺等現狀，在不能大幅度提升懲罰概率情況下，適當提高懲罰強度，特別是針對惡意和反復侵權行為引入懲罰性賠償，對于持續優化創新環境具有重要意義。

2.大保護。它是指國家建立和健全一種統籌協調、聯動互動、多元互補、權威高效知識產權保護工作格局，形成知識產權保護合力。具體而言：中央層面的知識產權保護機關與地方層面知識產權保護機關之間，橫向層面與縱向層面知識產權保護機關之間的職能清晰，分工合理;注冊登記、審查授權、行政執法，司法審判，仲裁調解，行業自律，社會監督、執法檢查、民主監督等多種保護方式聯動互動，司法保護和行政保護“雙輪驅動”，其他保護形式協調配合 〔16 〕;知識產權保護區域協助與國際保護相互協調。大保護針對我國知識產權保護機關之間職能碎片化、分工不合理，不同保護方式之間斷裂、脫節，區域保護和國際保護不發達等問題，以協同治理理論為依據，充分釋放不同保護方式和不同保護機關的優勢，同時彌補各自劣勢，既發揮整體保護功能，又施展個體保護能力。

3.快保護。它是指國家通過建立和健全知識產權保護的體制、機制和法制，保障各類創新主體能夠以最少的成本實現知識產權的快速確權授權、快速交易和維持、快速運用和轉化，快速實現創新鏈到產業鏈的對接和轉化，及時將創新創意知識產品投入市場，迅速轉化為現實生產力和社會財富。快保護針對我國知識產權申請數量連年攀升，但審查授權效率低，知識產權轉化速度慢、成本高，知識產權維權周期長等問題，以現代公共管理學中的流程再造原理為依據，通過優化授權確權維權銜接程序、加強跨部門跨區域辦案協作、推動簡易案件和糾紛快速處理，以及加強知識產權快保護機構建設來高效率保護知識產權，激發創新熱情，提升創新主體競爭力。

4.同保護。它是指知識產權保護機關對國內企業和國外企業、對國有企業和民營企業、大企業和小微企業、單位和個人等不同主體的知識產權同等對待，一視同仁，公平保護。同保護針對實踐中由于歷史和政策等原因導致國家對不同身份市場主體的知識產權保護存在歧視、不合理差異等問題，以現代公平正義理念為依據，通過更大力度加強國際合作、完善海外信息平臺、助力中小企業知識產權保護、構建海外知識產權護航體系來實現更好吸引外資，營造國際一流營商環境的目的。

5.強保護。它是指國家通過完善知識產權保護制度，取得更加有力的知識產權授權確權、維權、增值權利的效果，大幅度提升市場主體的自主創新能力、有效發明專利維持率、高價值專利研發能力以及創新性知識成果轉化為具有競爭力的產品能力。強保護針對實踐中司法保護周期長，行政保護效果不佳，人工智能、大數據、區塊鏈、標準必要專利、“互聯網+”、電子商務、生命科學及食品醫藥等前沿領域技術的知識產權保護較弱，知識產權多而不優、大而不強，知識產權交易轉化率不高等問題，以效能理念為依據，通過推行知識產權質量提升工程、加強知識產權運營服務體系建設、實施知識產權“強企”工程等手段來實現知識產權保護更好效果。

（二）國家依法擔當“照顧、促進、推動、救濟、培育”等多重角色

優化營商環境的關鍵是處理好國家與市場的關系。《優化營商環境條例》第3條規定，最大限度減少政府對市場活動的直接干預，著力提升政務服務能力，更大激發市場活力和社會創造力。《關于深化知識產權領域“放管服”改革 營造良好營商環境的實施意見》規定，充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，更好地發揮政府作用，營造良好營商環境。的確，綜合型知識產權保護法模式對國家角色的立場既關系到它是否能夠實現“嚴、大、快、同、強”保護的價值理念，也涉及能否實現優化營商環境目的。

由于我國主流知識產權法學理論認為知識產權是私權，因而國家在保護知識產權中的角色僅僅被定位為“事后救濟”——解決知識產權當事人之間糾紛，查處侵權人的違法侵權行為 〔17 〕264-266。理論上對國家角色的這種定位也體現在知識產權法上，比如，2020年修訂的《專利法》第65條規定專利工作部門對當事人之間的專利糾紛的行政裁決就屬于“救濟”意義上的保護。綜合型知識產權保護法模式將超越知識產權主流觀點對國家角色的“消極”定位，而要回到“保護”原初意義上，即保護除具有確保當事人“不受損害”之意外，還有“盡力照顧”之意 〔18 〕66。以此為基礎，國家將依法擔任“照顧、促進、推動、救濟、培育”等多重角色。對此，可以作兩方面闡釋。

1.它聚焦于我國知識產權保護存在的突出問題。《“十三五”國家知識產權保護和運用規劃》對我國當前知識產權保護存在的突出問題作了比較權威的概括。諸如，知識產權數量與質量不協調、保護不夠嚴格，核心專利、精品版權較少。知識產權與經濟發展融合不夠緊密，轉移轉化效益不夠高，這影響企業知識產權競爭能力的提升。侵權易發多發，維權仍面臨舉證難、成本高、賠償低等突出問題;市場主體創新能力不強，競爭力弱，難以適應和引領經濟新常態等。《關于強化知識產權保護的意見》也指出類似問題：保護能力有待提升、保護的社會滿意度需要提升等。對于知識產權保護中存在的突出問題，知識產權主管部門也有清醒認識：創造方面大而不強、多而不優問題，救濟方面舉證難、周期長、賠償低的問題，運用方面既缺機制、又缺平臺問題，國際合作方面話語權、影響力不夠問題，不能滿足現實需要問題，難以適應國際競爭需要問題 〔19 〕。這些問題表明，我國知識產權創新主體多而不強，自主創新能力偏弱，知識產權難以迅速轉化為生產力，知識產權與經濟社會發展特別是金融和產業結合程度不夠緊密，創新主體在實施知識產權創造、運用和轉化過程中面臨較高制度性交易成本。此類問題，既因知識產權市場失靈和發育不健全所引發，也有因國家角色定位不全面，存在缺位和錯位所導致。對于前者，則需要國家介入和干預，培育知識產權市場，壯大知識產權市場主體，促進知識市場健康發展，彌補市場失靈帶來的消極后果;對于后者則需要國家“更好”干預和介入，需要創新保護方式，通過促進、推動、救濟、培育、指導等方式對知識產權實施全方位、立體式保護。當然，無論國家以何種方式和在何種場合干預，都應當符合經濟學上成本和收益規則。

2.它貫穿于知識產權全生命周期。知識產權生命周期是從知識產權價值角度來分析知識產權的一個比喻性概念。它包括權利確認、權利分配和權利增值三個階段 〔20 〕306。權利確認主要包括知識產權的申請、許可、登記和授予等環節，權利分配則包括知識產權的交易、維持、救濟、傳播等環節，權利增值指知識產權產業化和貿易化，主要包括知識產權數據管理、加工、查詢、分析、預警和決策支持以及知識產權的運營服務等。主流知識產權法學理論由于將國家的保護角色定位于“救濟”，因而國家的保護職責通常局限于知識產權生命周期中的分配環節。綜合型知識產權保護法模式恢復了本初意義上的國家保護含義，將國家保護職責覆蓋到知識產權全生命周期。對于知識產權不同生命周期，國家將依法擔任相應角色。在知識產權分配階段，國家主要依法擔負起為主流知識產權法學者所認為的“救濟”角色，但在知識產權確認和增值階段，國家則依法擔負促進、照顧、推動、培育、服務、幫助等角色。對此，現行關于知識產權保護方面的重要政策已經作出了規定。比如，《關于深化知識產權領域“放管服”改革 營造良好營商環境的實施意見》第7條（積極完善知識產權體系）指出，在優勢產業集聚區布局建設一批知識產權保護中心，提供快速審查、快速確權、快速維權“一站式”糾紛解決方案。據此，知識產權保護中心在知識產權確權和維權階段都將發揮作用。同條又規定，深入開展知識產權海外維權援助工作，完善海外知識產權信息服務平臺，加強對企業應對海外知識產權糾紛的指導和幫助。據此，對于海外知識產權保護，國家將依法擔負援助、指導、幫助等多重角色。又如，《“十三五”國家知識產權保護和運用規劃的通知》規定：加強商標品牌保護，提高消費品商標公共服務水平，推進政府機關和企業軟件正版化工作，引導企業強化主體責任，深化知識產權保護的區域協作和國際合作。據此，國家所承擔的知識產權保護職責延伸到知識產權消費、知識產權國際和國內運用等全生命周期，國家擔負引導、推進、服務等角色。

3.它是一種為創新主體提供更好服務為導向的角色。從功能上來理解國家在知識產權保護中的多重角色，則是為創新主體提供更好服務，為他們提供更多獲利機會，滿足創新主體需要。國家通過建立和健全保護知識產權的各種體系、機制、平臺、中心⑤，諸如，以知識產權為重要內容的創新驅動評價體系，知識產權執法信息報送統籌協調和信息共享機制，涉外知識產權糾紛信息通報和應急機制，知識產權保護區域協作和國際合作機制，專利導航產業發展工作機制，知識產權案件快速受理和科學分流機制，知識產權民事、刑事、行政案件的“三合一”審理機制，知識產權國別保護狀況評估機制，知識產權維權援助、舉報投訴等公共服務平臺，知識產權公共服務交易平臺，全國知識產權大數據中心，網絡知識產權保護協作中心，其出發點就是以制度化的形式來更好激發創新主體創新熱情，為市場主體從事知識產權創造、運用和轉化等活動提供完備信息和一個便利化交易環境。如果用經濟學上術語來表示就是降低市場主體在整個知識產權生命周期中的活動的“交易費用”。這樣一種以服務為導向的角色與《優化營商環境條例》第3條和第4條規定政府應當著力提升服務能力和水平的職責相匹配。

（三）以“知識產權是國家戰略資源、提升國家競爭力核心要素”觀念為基礎

我國知識產權主流理論通常以知識產權是私權的觀念——私人的權利、私有的權利和私益的權利 〔21 〕9為基礎來解釋國家在知識產權保護中的角色。知識產權屬于私權隱含著國家，特別是政府應當持消極立場的意思。然而，這樣一種觀念卻難以解釋優化營商環境背景下知識產權保護機關角色不斷擴大的事實。

綜合型知識產權保護法模式雖然沒有完全拋棄知識產權是私權的觀念，但它以知識產權是國家戰略資源，是提升國家競爭力核心要素的觀念作為基礎。2008年國務院頒發的《國家知識產權戰略綱要》首次宣告：知識產權日益成為國家發展的戰略性資源和國際競爭力的核心要素，成為建設創新型國家的重要支撐和掌握發展主動權的關鍵。應當說，國家對知識產權的這一界定不同于《與貿易有關的知識產權協議》關于知識產權是私權的宣示性規定，也與知識產權主流見解相去甚遠。但隨著我國知識產權戰略綱要的不斷推進，特別是2018年國家提出建設知識產權強國的戰略目標，更多知識產權法律工作者開始接受并闡發這一新觀念 〔22 〕。知識產權屬于國家發展的一種重要戰略資源意味著國家要積極主動維護和利用好這項資源，要讓這種戰略資源轉變為現實生產力，讓知識產權成為轉變經濟發展方式的引領力量，成為促進產業結構升級的驅動力量。知識產權是提升國家競爭力的核心要素意味著國家要健全創造和運用知識產權的軟硬件設施，給生產這項核心要素的市場主體提供最優發展環境，確保知識產權成為提升自主創新能力的重要力量，成為優化國際貿易結構的重要工具。國家再也不扮演類似“守夜人”角色，人們對國家保護知識產權也持信任和支持態度。

以上三個方面就是一種與優化營商環境相適應的綜合型知識產權保護法模式所具有的顯著特征。

三、對知識產權法治建設提出的要求

無論是世界銀行《全球營商環境報告》，還是國務院《優化營商環境條例》都將“法治化”作為衡量營商環境的基本指標。可見，從法治角度來思考知識產權是優化營商環境的內在需要。一種與優化營商環境相適應的綜合型知識產權保護法模式的興起無疑對知識產權法治建設提出了新要求。我國主流知識產權法理論認為，知識產權法是民法特別法，知識產權是受民法典保護的權利、知識產權已經在我國民事基本法律做出規定 〔21 〕184-192。主流知識產權法理論將知識產權法定位為民法特別法同樣是以知識產權是私權為基礎的。因為知識產權是私權，所以應當由民事法律制度來調整;因為知識產權是私權，所以知識產權當事人之間發生的糾紛屬于民事糾紛，國家不能隨意干預。可以這樣認為，知識產權是私權的觀念已經深深影響了知識產權法的性質和功能。然而，當面對以“知識產權是國家戰略資源、提升國家競爭力核心要素”觀念作為基礎的綜合型知識產權保護法模式時，以民法特別法形式出現的知識產權法自然陷入“無法調整”的境地。由此，我們需要新的知識產權法制度，特別是公法意義上的知識產權法制度，來為綜合型知識產權保護法模式中以國家為代表的公權力主體提供合法性保障，確保它們不越位、不缺位和不錯位。基于問題和需求導向，遵循組織法、行為法和救濟法思路，重點建立或者健全如下知識產權法律機構與制度。

（一）健全知識產權組織法層面機構

知識產權組織法的使命在于：從法律規制的角度，提供適當的組織形式、人員編制、專業分工、作業流程及調控機制等結構性工具和框架，協助國家任務的順利實現 〔23 〕23-26。知識產權保護組織作為完成國家保護知識產權任務、優化營商環境的手段，自然不能游離于組織法，而任由政策來調整。

1.國家知識產權保護綜合協調機構之建構。知識產權組織法規定國家知識產權保護綜合協調機構有三個目的：一是解決目前分散化、碎片化和部門化知識產權保護管理體制所帶來的諸如“對知識產權治理績效的制約、對知識產權集成運用的限制、對企業知識產權成本的過重負擔以及對知識產權國際事務的影響” 〔24 〕279-284等方面弊端。二是解決現有知識產權協調組織存在的統籌力不足、決策支撐不夠、成員交織和效率較低等問題。三是能夠集中知識產權管理資源，便于開展綜合型知識產權保護。對于該機構，知識產權組織法需要規定：設立目的、名稱、具體職責（保護事務）、領導人員、成員等。具體而言：為了強化知識產權保護、優化營商環境、加快建設創新型國家，在國家層面設立知識產權保護戰略委員會，綜合協調和統領知識產權保護事業。承辦具體事務的辦公室設在國家知識產權局，主要履行知識產權保護的協調、執行和監督等職責。該委員會的基本職責是：對國家知識產權保護戰略進行頂層設計，統籌推進知識產權保護政策、規劃實施，統籌協調重大涉外知識產權保護事務、跨部門和跨領域知識產權保護事務，協同推進知識產權領域政府、市場和社會之間的共治，對知識產權保護重大事項進行決策。委員會的成員則將整合目前三大協調機構的成員，即整合2008年成立的國家知識產權戰略實施部際聯席會議的28個成員、2010年成立的打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品工作領導小組的26個成員和2012年成立的推進使用正版軟件工作部際聯席會議的15個成員。

2.基層⑥知識產權保護機構之優化。知識產權組織法優化基層知識產權保護機構有兩個目的：一是通過法治手段提升基層知識產權保護機構的執法能力，解決2018年基層知識產權黨政機構改革所留下的后遺癥。二是通過法治手段來理順基層不同知識產權保護機關之間的關系，特別是以黨政機構合署名義履行版權保護職責的機構與行政執法大隊之間的關系。具體而言：知識產權組織法需要規定基層知識產權行政主管機關（知識產權管理局）與基層市場監督管理局之間在知識產權保護上的職責分工;根據保護任務，適當充實履行保護專利、商業秘密等技術性較強的職責的執法人員編制，規范行政執法人員的執法資格;建立知識產權行政執法技術調查官制度，提升執法專業能力;充實以行政機關名義對外履行保護版權職責的基層黨委宣傳部門人員編制;以行政法上委托或者授權機制規范基層黨委宣傳部門與基層文化執法大隊之間的法律關系;注重配置基層知識產權保護機構在促進知識產權轉化和運用以及提升社會公眾尊重知識產權意識方面的職責;規范基層知識產權行政保護機關與公安機關在知識產權行政執法和刑事司法銜接過程中的關系;理順基層知識產權行政保護機關與負責知識產權調解、仲裁以及行業自律的基層組織之間的關系;明確基層知識產權行業協會、行業組織等履行知識產權保護的職責或者義務。

3.知識產權保護中心之規范。知識產權保護中心是為市場主體提供“一站式”⑦知識產權綜合服務的專業性機構，為滿足專業需求或者強化成本效益之所需。截至2019年底，我國已經建立25家知識產權保護中心。知識產權組織法規范保護中心有兩個目的：一是為保護中心“正名”。我國從2016年啟動建立保護中心以來，經過4年多實踐，保護中心被認為是符合我國知識產權保護實際的創舉，但它們卻通過國家知識產權主管部門“審批”的方式成立，是一種行政手段的產物。二是促進保護中心可持續發展，理順與知識產權主管部門等國家行政機關之間的關系，更好發揮技術優勢。對此，知識產權組織法需要規定法律屬性、人員編制、職權與職責、管轄事務等事項。具體而言：知識產權保護中心屬于承擔知識產權預審、確權、維權等保護職責的公共服務類事業單位，主要由財政撥款提供基本的工資待遇和其他后勤保障;保護中心工作人員履行技術性審查和維權職責的崗位屬于專業技術崗，履行公共管理和服務職責的崗位屬于管理崗;保護中心除依法履行知識產權法規定的職責之外，還接受知識產權主管部門委托從事知識產權保護工作，并依法承擔法律責任;保護中心是知識產權主管部門直屬事業單位，接受知識產權主管部門的領導、監督、指導和考核。

（二）健全知識產權行為法層面制度

法律是以主體的行為作為規范對象。知識產權行為法的使命在于：將國家特別是行政機關保護職責類型化——畢竟保護主要是一個行政管理學上意思相當寬泛的術語，遵循行政法預設的行為模式，并以相應的法律后果（責任）來約束行政機關，從而與行政程序法、行政訴訟法等法律相銜接。“某一行為被歸類為某種法律形式，則有關該行為形式的拘束力、瑕疵學說，確定力都可以順利銜接” 〔25 〕87，以便遏制行政恣意，實現立法或者政策初衷。即使對于那些一時難以類型化的知識產權保護行為，也要規定行政機關應當遵循公開、透明和公平等行政法基本原則。從現行知識產權法規定來分析，已經類型化的行為主要有7種：行政處罰行為、行政裁決行為、行政調解行為、行政強制行為、行政檢查、行政責令停止侵權、行政確權行為。可以發現，這7種行政行為除行政確權行為之外都是行政機關履行“救濟”意義上的保護職責。對于此類行政行為，知識產權行為法的主要功能是“補缺”，即健全行政機關履行行政裁決行為、行政調解行為和行政檢查行為的正當法律程序，防止行政機關因實施“運動式”執法造成更多弊端。對于行政機關履行“照顧、幫助”意義上的保護職責，知識產權行為法的主要功能是“建構”——針對知識產權保護特色來類型化一些新型行政行為。除了知識產權行政指導、知識產權行政補貼和知識產權行政扶持，除這三種已經受到一些學者關注的新型知識產權行政行為之外，還需要重點類型化以下兩種行政行為。

1.知識產權行政預警。它是指知識產權行政保護機關通過依法建立知識產權侵權行為的信用記錄，收集、整理和研究假冒產品來源地相關信息，建立規制假冒知識產權行為的工作機制等方式來威懾和預防行為人實施知識產權侵權行為的行政行為。《關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》規定，建立健全知識產權保護預警防范機制。知識產權行為法需要規定保護機關履行預警職責的方式、對象、程序、物質保障和效果評價機制以及法律責任。

2.知識產權行政評級。它是指知識產權行政保護機關根據知識產權行政相對人在特定時期之內遵守知識產權法律情況表現，依據一定指標體系和評級規則對其予以分級，并產生相應法律后果的行政行為。《關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》規定，將故意侵犯知識產權行為情況納入企業和個人信用記錄。《關于強化知識產權保護的意見》規定，加強誠信體系建設，將知識產權出質登記、行政處罰、抽查檢查結果等涉企信息，通過國家企業信用信息公示系統統一歸集并依法公示。知識產權行為法需要規定保護機關履行行政評級職責的基本程序，諸如，確定評級范圍、收集整理相對人信息數據、初步確定相對人等級、給予相對人陳述和申辯的機會、聽取公眾意見、審核確定相對人等級、共享與公示行政評級結果 〔26 〕，特別要規定保護機關設定評級指標和評級規則需要依據正當法律程序，以及為市場主體提供相應救濟機制。

以上5種新型知識產權行政行為主要針對行政機關保護職責，是對行政機關的以服務為導向的保護角色的行政法化。它們通常適應于知識產權增值、確權環節。它們的目的是為創新主體創造、運用和轉化知識產權提供更多獲利機會，通過降低創新主體的交易費用和信息費用來激勵創新主體將更多的人力和物質資本投入高價值知識產權（特別是高價值專利）創造活動中，并為他們及時將知識產權轉化為具有競爭力的商品和貿易創造條件。它們與知識產權維權環節的行政行為形成有機互補，從而對知識產權全生命周期進行保護。在實踐中，知識產權行政機關還履行其他保護職責，比如，發布信息。雖然目前尚難以類型化為某種行政行為，但依然要受制于行政法基本原則。

（三）健全知識產權救濟法層面制度

知識產權救濟法的使命在于：為因合法權利受到不法侵害的知識產權主體獲得公平賠償或者補償的機會，并對實施違法侵權行為或者濫用權力的主體予以懲戒。在優化營商環境下，知識產權救濟法亟需解決知識產權維權人面臨的“舉證難、成本高、周期長、賠償低”等難題。應當指出，自2008年《國家知識產權戰略綱要》實施以來，國家對知識產權救濟制度實施多方面改革，并取得很大效果，比如，2014年正式實施的新《商標法》首次引入懲罰性賠償制度，又如，2018年10月26日全國人大常委會審議通過的《關于專利等知識產權案件訴訟程序若干問題的決定》規定，最高人民法院設立知識產權法庭，統一審理全國范圍內專利等上訴案件，但依然存在提升空間。知識產權救濟法需要重點規定如下內容。

1.健全知識產權行政執法與知識產權刑事司法銜接制度。目前國家用以調整知識產權行政執法與知識產權刑事司法的銜接機制的法律規范存在位階較低、政策性較強，缺乏權威性、明確性和可操作性等問題，難以合理發揮知識產權行政保護與知識產權司法保護的協同效果。為此，立法機關應當適時制定《知識產權行政執法與刑事司法銜接條例》。條例需要合理界定行政執法機關與刑事司法機關在銜接工作中的職責權限、管轄范圍，以便做到各司其職，各負其責，依法辦案;統一知識產權行政執法和刑事司法證據規則和轉化條件，重點規范證據類型、證據收集和固定的原則、證據收集程序、證據證明力轉化規則等;相對統一知識產權案件追訴標準，包括明確移交適用的罪名、罪狀和相關要件等;統一著作權、商標、專利權等各類知識產權案件的移送、審查、回復、復議的程序。

2.通過制度改革化解循環訴訟困境。知識產權行政訴訟存在的一個突出問題是循環訴訟，這在商標行政裁決和專利行政裁決中都有所體現。以專利領域循環訴訟為例，由于人民法院僅對專利復審委員會的復審決定進行合法性審查，在二審法院判決撤銷的情形下只能由專利復審委員會重新作出決定。如果當事人對于專利復審委員會決定不服，則將導致新一輪行政訴訟。知識產權救濟法要適當賦予人民法院在知識產權行政訴訟領域的司法變更權，或者對專利復審委員會、商標評審委員會等進行司法改造，確立其準司法地位，將其作出的行政決定視為初審裁決，人民法院的判決為上訴審判決，從而化解循環訴訟困境，降低當事人維權成本和周期。

3.優化知識產權糾紛案件“三審合一”訴訟模式。“三審合一”訴訟模式是指基于知識產權問題的專業技術特性和三類知識產權案件的法律關系中權利基礎、行為特征的判斷原則相同，而將三類知識產權案件統一由知識產權法庭審理。這種審判機制有利于人民法院整合審判資源、統一執法標準，高效率地審理案件。這一訴訟模式從21世紀初在地方人民法院開始試點以來，已經積累了豐富經驗，但也暴露出了一些難題，比如，證據不統一、執法標準不一致等。為此，知識產權救濟法需要重點規定：刑事與民事審理銜接機制、行政執法與刑事司法審理銜接機制，以及公檢法機關之間的聯席機制，明確聯席會議和聯絡員機制、案件通報及備案機制、信息共享機制、聯合辦案機制、責任追究機制、案件咨詢機制等，以便統一審判標準和證據標準。

以上三個方面是綜合型知識產權保護法模式對知識產權救濟法提出的基本要求，它們共同指向如何進一步提升知識產權救濟的便利度、公平性，滿足優化營商環境的需要。值得一提的是，《關于強化知識產權保護的意見》對于完善知識產權救濟制度提出諸多要求，比如，健全海外知識產權糾紛應對指導制度，推動簡易案件和糾紛快速處理機制，加強跨部門跨區域辦案協作，推動建立省級行政區內知識產權案件跨區域審理機制，充分發揮法院案件指定管轄機制作用等。對于這些改革內容知識產權救濟法也應當吸收，確保改革具有合法性。

雖然《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十三個五年規劃綱要》將營商環境分為市場環境、政務環境、法律政策環境和人文環境四個大類，但從《優化營商環境條例》規定來分析，優化政務營商環境則是優化營商環境的基礎。這與世界銀行所持的政府承擔為企業營造良好營商環境的艱巨任務的觀點相一致，即它們都強調國家，特別是政府在營造優良營商環境中的功能。綜合型知識產權保護法模式立足于我國知識產權保護實踐，以知識產權是國家戰略資源作為基礎，強調國家依法擔任“照顧、促進、推動、救濟、培育”等多重角色，抱持“嚴、大、快、同、強”的價值取向，這與《優化營商環境條例》的立法宗旨相匹配，從而適應了優化營商環境之所需。顯然，無論是在優化營商環境視域中保護知識產權，還是通過知識產權來優化營商環境，最終都依賴于法治。由于主流知識產權法理論以知識產權是私權作為基礎，并認為知識產權是民法特別法，因而難以解釋或者評價綜合型知識產權保護法模式。由此，我們需要發展一種主要是公法意義上的知識產權法來為這種與優化營商環境相適應的保護模式提供合法性保障。當然，限于篇幅，筆者對于綜合型知識產權保護法模式研究依然是初步的。

注 釋：

①在本文語境中，知識產權保護機關是一個廣義概念，包括知識產權行政主管機關、知識產權糾紛解決機關（比如，知識產權法院）、知識產權自我保護機關（知識產權行業組織）等。

②隨著作為行政法規的《優化營商環境條例》的頒布，“營商環境”一躍成為一個具有法律約束力的概念。

③如果不作特別說明，下文說指的國家意指“以政府為代表的國家”。

④確切而言共11項，即還包括“勞動力市場監管”指標，但截至2020年不包括在營商環境便利度排名之中。

⑤參見《“十三五”國家知識產權保護和運用規劃的通知》。

⑥這里的基層是指縣（區）級。

⑦根據《關于強化知識產權保護的意見》的規定，所謂“一站式”是指快速預審、快速確權和快速維權。

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責任編輯 楊在平