國有企業法律風險管理思考

摘?要：隨著法律制度的日趨完善和企業改革的不斷深化，國有企業所處的法律環境日益復雜，不僅面臨企業設立及變更登記、決策及管理、勞動管理及安全質量等內部管理法律風險，而且面臨著招投標、合同等締約履約類風險，同時面臨著侵權、知識產權保護等企業侵權風險。國有企業有效應對各類風險，必須制定和完善企業法律風險預防機制，構建企業法律風險管理的制度體系，完善法律風險評估制度。

關鍵詞：國有企業?法律風險

隨著法律規范的不斷演進和經濟活動的日趨復雜，國有企業在國內和國際市場上面臨的法律風險日益增多，“每個企業在經營管理的過程中都會存在潛在的法律風險，如果沒有及時地發現法律風險，并采取有力的措施進行防控的話，這會在很大程度上給國有企業帶來巨大的損失”。如何應對管理、投資、財務、知識產權、履約、用工、外貿等各層次法律風險，降低風險損害程度，是每個國有企業必須面對的課題。

一、內部管理法律風險

（一）企業設立及變更登記類法律風險

企業在設立、登記、經營范圍及經營地址變更登記、股權結構變更登記、設立分支機構、撤銷分支機構、企業合并及分立等方面，由于對法律和政策理解的偏差，可能存在法定條件不具備、程序不符合法律規定或者不規范運行等問題。特別是合并或者分立涉及到股權結構變更、財產清算、財產劃轉和處置、職工安置等諸多問題，涉及法律面廣，程序比較復雜，增加了產生法律風險的可能性。

（二）決策及管理類法律風險

雖然我國公司法及相關法律對國有企業的決策程序作出了明確規定，但是部分國有企業的決策過程依然存在程序不符合公司法或者公司管理制度規定，或者決策制度本身存在違法等問題。企業日常事務、行政事務、財務管理制度中存在的違反相關法律或管理制度的行為，或者企業的管理制度本身違反了公司法或者國有企業管理制度的相關規定，均可引起法律風險，產生法律責任。

（三）勞動管理及安全質量類法律風險

由于企業用工過程中存在的簽約把關不嚴、解約過于隨意、辭職手續不完善等違反法律的問題較多，導致企業勞動合同法律風險的產生。一般來講，國有企業的社保都比較完整，但是由于當代社會人口流動頻繁和企業用工過程的動態管理，使社保繳納存在一定程度的斷交、漏交、少交等情況。企業產品質量或安全生產制度不健全或者制度不符合法律規定，未進行質量評價和安全評估，質量保障和安全管理措施不到位，質量管理和安全管理人員不專業，不能很好地履行質量和安全管理職責等因素，可能引起安全生產、消費者權益損害、人身和財產損害等。

二、締約履約法律風險

（一）招投標、締約、履約法律風險

通過招投標方式實現締約完成已經是國有企業必須的締約條件。這就要求國有企業在招標事項的合理合法性方面自覺遵守法律，堅決杜絕招投標中串標、圍標、泄露標的、干預評標等違法行為的發生，確保締約的合法性。在合同履行過程中，由于違法因素的存在，可能導致國有資產流失、重大違約責任、難以履行約定等風險情形的出現。合同相對方對國有企業的違約行為也可能導致合同履行重大責任承擔、國有企業經濟損失、因合同相對方違約造成的國有企業對其他合同相對方履約不能承擔法律責任等情況的發生。

（二）陰陽合同、掛靠合同、轉包合同的法律風險

司法實踐中，部分國有企業為了規避法律政策，可能簽訂陰陽合同，即實際履行的合同和中標合同、備案合同、需要批準的合同等在內容約定上不相一致;掛靠合同是國有企業變相轉讓資質、經營權、行政許可等權利的合同;轉包分包合同是國有企業作為總包方對外整體轉包或者部分分包的合同。在合同履行中，可能存在受讓方因違法違約等行為將法律責任轉嫁給國有企業，也可能出現轉包和分包合同價款虛高或者過低，轉包和分包的承包人沒有資質，沒有能力完成合同約定的義務，或者轉包分包人故意違約等等。此類合同在履行中均可能產生國有資產流失、國有企業利益損失或者轉讓后的責任承擔等法律風險。

（三）知識產權合同隱患法律風險

國有企業在技術服務合同中往往存在保密技術泄露、專利技術泄露、知識產權侵權等法律風險。同時在技術服務合同履行中還存在技術水平不成熟、技術完整性瑕疵、技術服務范圍未嚴格確定等方面的法律風險。根據法律規定，國有企業可以開展商標、專利等知識產權受讓、轉讓、委托開發、許可使用等業務，國有企業在開展這類業務的過程中，應當審慎簽約，以完善的合同條款，保護無形資產的權利和開發費用的管理、使用，避免法律風險發生。

（四）對外宣傳、社會信用及公益活動類法律風險

國有企業在對外形象宣傳中可能發生的虛假宣傳、商業秘密泄露、技術秘密泄露責任，以及宣傳形式和宣傳內容不當造成的政治責任、文化和宗教信仰責任、民族及殘疾人歧視責任、外交責任等均可產生法律風險。社會信用管理是當前社會治理的核心之一。國有企業應培育服務社會的情懷和高尚的契約精神，以信用引領社會風氣，獲得國際認可。如果企業信用管理制度不健全，產生失信或者失信救濟不及時等均可引起企業信用危機。公益事業是國有企業應有的責任，也是樹立其信用形象的有效途徑。但是在公益活動中，若不能依法辦事，則可能發生以權謀私、贈與合同履行不能、公益項目法律及政策符合性低、履約期限等諸多法律風險。

三、企業侵權法律風險

（一）知識產權侵權、名譽權等侵權風險

國有企業在技術創新、專利申請、商標申請、商標使用、廣告宣傳、產品質量及性能介紹等方面存在的知識產權侵權問題。企業在自我商標保護、專利保護、商業秘密保護、技術秘密保護，產品的產地、工藝、原料來源等方面存在的問題，均可引起法律風險。此外，還存在名譽權等侵權風險。國有企業自身名譽權、人格權、經營權受到侵犯或者國有企業在生產活動和對外經營活動中對自然人或者法人名譽權、人格權、人身權、財產權、經營權可能形成的侵權行為，均可引起法律風險。

（二）傾銷行為和反傾銷行為、價格壟斷和反價格壟斷法律風險

企業傾銷行為在國內市場和國際市場均可能發生。如果在境內發生傾銷行為，則可能觸犯反不正當競爭法。如果在境外業務中存在傾銷行為，則可能觸犯行為發生國的反傾銷法。近年來，歐美等許多國家為了抑制我國的發展，即使在未發生傾銷的情況下，也對國有企業實施反傾銷調查，或者反傾銷的訴訟、仲裁活動。國有企業應該認真對待，避免承擔法律責任。另外，同類產品的企業形成價格協商或國有企業利用在行業或者市場中的優勢地位，故意哄抬產品價格、壓低產品價格，或者壟斷原料產地、市場空間、生產技術，或者假冒產地、工藝、原料來源地等行為，會被認定為價格操縱或者非法壟斷行為。一旦有這種情形存在，會受到行政處罰，并可能承擔民事責任，引起法律風險。

（三）其他法律風險

一是企業行賄受賄法律風險。市場經濟條件下，少部分國有企業為了取得行政許可、市場準入、業務擴張，可能向黨政機關的相關人員或者其他國有企業的負責人進行賄賂。也可能發生第三方為了取得國有企業的業務合作，向國有企業的相關人員進行賄賂。前述行為按照法律規定，可認定為行賄受賄行為。國有企業與民營企業之間也可能形成商業賄賂行為。這些行為情節嚴重的，可認定為犯罪行為，引發刑事法律責任。二是企業負責人及其工作人員違反黨紀、黨規、主流意識形態法律風險。國有企業負責人違反黨紀黨規和主流意識形態，可能受到黨紀處分和行政處分，對國有企業會引起連鎖法律風險。三是環境污染法律風險。國有企業在生產和經營過程中有可能存在的大氣、土壤、水體、噪音、泄露等方面的自然環境侵權現象。

四、法律風險管控及評估

（一）制定和完善企業法律風險預防機制

企業管理者缺少法律風險防控的主動性，是造成企業法律風險頻發的重要原因。“公司法律工作必須變被動管理為主動管理，從被動防控、疲于應訴、疲于應付的狀態脫離出來，變被動為主動，變應對為管理”。我國大部分企業設立的法律風險防控制度主要針對事后管理，企業管理人員過于依賴企業高層管理者經驗對風險的判斷，忽視對法律風險發生之前的預防，導致企業在經營過程中不能及時發現風險問題，很難實現企業法律風險管理的標準化和規范化。企業法律風險防范包括發現、識別、分析、控制和處理多個步驟。需要從分配法律風險管理職責，建立部門之間協調工作機制，強化法律風險管理文化建設，規范企業法律風險評估和法律風險防控等方面完善法律風險預防機制，從源頭降低風險發生的概率。

（二）構建企業法律風險管理的制度體系

企業可在董事會建立風險防控領導小組，負責企業整體風險管理工作的分析和管理戰略的規劃。同時“充分發揮總法律顧問在法律風險防范體系中的核心作用，全面領導企業經營管理中的法律事務，參與企業重大決策的法律把關，協調部門間法律風險防控工作開展”，“將法律作為一種資源，由企業全員、全過程、全方位共享”，積極協同，形成科學的法律風險管理流程，做到有序開展風險識別、風險分析、風險評價、風險應對、處理反饋等工作，確保企業自身全層次，全崗位，全業務中有效融入法律風險防控體系，從程序性角度保障好法律風險防控的順利實施。

（三）完善法律風險評估制度

習近平總書記強調：“惟改革者進，惟創新者強，惟創新者勝。”以創新理念構建國有企業法律風險評估標準體系是全面開展企業法律風險評估的基礎。標準體系應包含如下內容。一是企業法律風險評估的頻次及時效。二是企業法律風險評估的范圍及驗收標準。法律風險評估收集資料的范圍包括但不限于收集、分析、整理、歸納國內外與企業相關的政治、經濟、文化、技術環境、立法、司法、執法環境、企業的市場競爭情況、在價值鏈中的定位、企業盈利模式、業務模式、主要經營管理流程、部門職能分工、重大合同、重大糾紛及重要知識產權的管理情況等信息。三是根據法律風險評估標準體系，匯總公司常見法律風險行為、風險后果的相關數據，開展合同、知識產權、招投標、勞動用工等領域的法律風險情況梳理，確保全面分析、識別企業生產經營各重要環節的法律風險。四是明確法律風險防控工作重點，提出法律風險管控、化解方案及實施機制。五是將法律風險管控措施植入具體作業，建立企業業務事項、業務流程、作業表單和風險領域、法律風險點、涉及法律法規的對應關系，將防控措施與具體作業相掛鉤，確保防控措施落實到崗。六是提出風險管控的指導、監督、考核標準。

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（李泓江，中國電子科技大學經濟與管理學院特聘導師）