刑事訴訟如何對待辯護意見？

●蔡元培

引言

自2012年《刑事訴訟法》修改以來，我國辯護制度得到了較好的完善。近年來，由最高司法機關主導的一系列改革舉措，也在刑事訴訟法的基礎上對辯護權進行了新一輪的擴充，尤其是法律幫助制度和刑事辯護全覆蓋的確立，在一定程度上彌補了律師辯護覆蓋面不足的問題。然而，傳統的“辯護難”的問題仍然廣泛存在，且不斷地出現新的表現形式。從2012年之前的“閱卷難、會見難、調查難”，到當前的“發問難、質證難、采納難”，“辯護難”問題逐漸從審前階段向審判階段蔓延。〔1〕參見卞建林等：《依法保障律師執業權利專家筆談》，載《中國司法》2015年第10期，第37頁。導致辯護難問題的一個重要原因，在于法律對辯護意見的聽取和采納缺少規制。我國《刑事訴訟法》用了近十項條文規定司法者在特定場合必須聽取律師的辯護意見，但是僅規定了“聽取”這一項活動，缺少“前因”和“后果”，導致司法者的聽取意見行為無法受到任何實質上的制約。

在刑事訴訟如何對待辯護意見這一問題上，學術界曾開展過少量研究，但大多缺少系統的研究成果，或僅局限于問題的某一個方面，缺少深入。有學者從辯護權保障的角度切入，提出應當重點完善核實證據、證人出庭、交叉詢問等制度。〔2〕參見顧永忠：《以審判為中心背景下的刑事辯護突出問題研究》，載《中國法學》2016年第2期，第73-85頁。有學者從更宏觀的視角，提出刑事辯護的制度環境和司法環境是“辯護難”的主要制約因素。〔3〕參見熊秋紅：《刑事辯護的規范體系及其運行環境》，載《政法論壇》2012年第5期，第47頁。這些研究均缺少對刑事辯護最核心問題的關注——辯護意見的聽取。也有學者提出，律師辯護保障體系的完善離不開約束性辯護制度，即通過制度和程序的規制保障律師的正確辯護意見得到法官的采納。但是何為“約束性辯護”，該研究又局限于“案卷移送制度的廢除”和“裁判文書公開”等外部配套措施，而較少從辯護意見本身切入。〔4〕參見陳衛東、亢晶晶：《我國律師辯護保障體系的完善——以審判中心主義為視角》，載《中國人民大學學報》2016年第3期，第143頁。有學者系統研究了辯護意見采納難的四個原因：一是觀念層面，包括有罪推定根深蒂固、重打擊輕保護、對律師辯護職能存在偏見；二是體制層面，包括流水作業的訴訟模式、庭審形式化嚴重、“審判分離”的裁判方式；三是證據層面，包括控方證明力有限、證明責任分配不合理；四是法官心理層面，包括失衡的心理、排斥的心理。〔5〕參見韓旭：《律師辯護意見被采納難的多視角透視》，載《海南大學學報（人文社會科學版）》2008年第4期，第398-401頁。對辯護意見不受重視的原因進行分析固然重要，但是如果脫離辯護意見本身，容易泛泛而談，也會偏離法教義學的基本初衷。此外，還有學者系統研究了聽取意見活動，但是僅局限于認罪認罰從寬案件中的聽取意見，并將協商模式視為聽取意見模式的對立面，缺少系統和宏觀的視野。〔6〕參見閆召華：《聽取意見式司法的理性建構——以認罪認罰從寬制度為中心》，載《法制與社會發展》 2019年第4期，第56頁。

基于此，本文擬從我國《刑事訴訟法》文本出發，采用法教義學方法來系統研究“刑事訴訟如何對待辯護意見”這一問題。作為法學學科最重要的方法論之一，法教義學關注的是司法實踐和法律適用，而不是法律如何修改，這和刑事訴訟法的實踐性相契合。刑事訴訟法最大的問題不是法律不夠完善，而是法律得不到良好的貫徹和實施。正如有學者所言，“執法者漠視法律是我國目前司法實踐中最大的隱患和悲哀。”〔7〕閔春雷：《定罪概念及原則的刑事一體化思考》，載《當代法學》2004年第4期，第68頁。刑訴教義學正是研究如何將刑訴法適用于實踐的學科，是溝通理論研究與司法實務的橋梁，也是目前刑事訴訟法學學術市場上需求最旺盛的一類知識。如果只有理論刑事訴訟法學，而沒有教義刑事訴訟法學，所謂的理論也會變得毫無用武之地，難以實現其目標。

從這點出發，本文重點解決以下四個具體問題，這四個具體問題分別對應文章的四個部分：第一，為什么刑事訴訟需要認真對待辯護意見？辯護意見在刑事訴訟中占據了怎樣的地位，發揮了怎樣的作用？我國現行《刑事訴訟法》是如何對待辯護意見的？第二，表達意見是否以獲知相關信息為前提？司法者是否應當保障權利主體獲知相關信息的權利？第三，聽取意見是否僅需要“聽取”即可？司法者是否有回應的義務？第四，如果司法者未依法聽取辯護意見，在法律上會有何種不利后果？

一、意見聽取規則及其制度邏輯

（一）事實認定、法律適用與聽取意見

事實和法律是訴訟的基礎，正確地認定事實和適用法律是刑事訴訟的最終目標。對于司法者而言，事實和法律并不會憑空出現在他們的腦海中，而是隨著各方意見的提出和充分的辯論不斷地清晰起來。事實認定需要證據，但是僅有證據無法推導出事實，還要有圍繞事實認定的意見。同樣，僅有法律，并不能推導出法律如何適用，還要有圍繞法律適用的意見。人類認識歷史及法官認識案件事實都具有一定的主觀性，純粹的事實和法律是客觀的，但是法官的事實認定和法律適用活動是主觀的，是裁判者在客觀事物基礎上的一種主觀認識。意見作為連接客觀事物和主觀認識的橋梁，在事實認定和法律適用中發揮了無可替代的作用。有學者認為：“聽取意見盡管很重要，但是專門機關作出決定的最終依據仍是事實與法律，訴訟參與人所提出的意見要接受事實與法律的考量，而不能相反。”〔8〕同前注〔6〕，閆召華文，第59頁。但實際上，事實認定和法律適用不是憑空而來的，而是在各方意見的基礎上形成的。聽取意見，對于還原事實、選擇法律適用條款具有基礎性作用。從這一角度講，意見是事實認定和法律適用的前提，整個刑事程序，就是表達意見、聽取意見、處理意見的過程。

在整個刑事司法過程中，意見表達的主體是多元的，包括偵查人員、檢察人員、犯罪嫌疑人、被告人、辯護人、被害人、訴訟代理人等，只要是實質意義上的當事人，均可以提出意見，但證人除外。〔9〕需要說明的是，“意見”和“意見證據”是兩個完全不同的概念。普通證人受限于意見證據規則，只能就親眼所見、親耳所聞的事實進行陳述，不得提出關于事實認定的推測性、評論性意見。鑒定人作出的“鑒定意見”盡管名稱上被叫作“意見”，但其本質上是一種證據（意見證據規則的例外）。實踐中常見的專家意見書在性質上屬于本文所稱的“意見”，但由于專家意見書在法律上缺少明確依據，對法官不具有約束力，本文暫不討論。有關意見證據、專家意見書等研究，參見季美君：《專家證據的價值與我國司法鑒定制度的修改》，載《法學研究》2013年第2期，第151-172頁；李學軍：《意見證據規則要義——以美國為視角》，載《證據科學》2012年第5期，第517-533頁。在眾多意見之中，有一類意見是司法者必須高度重視的，那就是辯護意見。這是因為：聽取辯護意見是消除偏見最有效的手段，甚至是唯一的手段。在刑事程序的初始，司法者對事實和法律的選取是建立在“偏見”的基礎上的：舉報、控告、報案等材料是公安機關所面對和處理的“偏見”；偵查卷宗是檢察機關所面對和處理的“偏見”；起訴書是審判機關所面對和處理的“偏見”。這些“偏見”的本質是某一主體關于事實認定和法律適用的意見，并不能代表其他各方的意見。因此，公安機關偵查終結的法律文書被稱為“起訴意見書”，檢察機關的起訴書又常被稱為“公訴意見”。司法者通過閱卷，了解到的并不一定是事實，僅是一種事實認定的單方意見。刑事程序要想走向實質化，必須充分認識到控訴材料作為單方意見的“片面性”“狹隘性”，絕不能天然地將這一卷宗推定為事實認定和法律適用的基礎和前提。刑事訴訟是一個處理各方意見的過程，司法者在這一過程中，除了應當聽取控訴方的意見以外，還應當重點聽取辯護方的意見。古語有云：“兼聽則明，偏信則暗。”司法者要想在已經接觸了控訴材料的前提條件下仍然保持客觀中立，只有充分聽取和吸收辯護意見，充分發揮辯護方在訴訟中的作用，以抵御控訴材料對司法者造成的先入為主的影響。從這一點來講，刑事訴訟中的辯護意見要遠遠比控訴意見重要得多。

正是因為辯護在刑事訴訟中占據著舉足輕重的地位，《刑事訴訟法》專門設置了一類人用來提出辯護意見——辯護人和值班律師。《刑事訴訟法》第37條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。”從這一條中可以得出以下三個結論：第一，辯護人的使命是通過“提出意見”來維護當事人的合法權利。第二，辯護意見不同于普通意見，辯護意見應當建立在事實和法律的基礎之上，做到有理有據，辯護人不能脫離事實和法律去提出意見，更不能像普通人提意見那般進行情緒發泄。第三，辯護人有權了解本案的事實和法律，公安司法機關應當為辯護人了解事實和法律提供必要便利，以便辯護人更好地履行提出意見的職責，如果公安司法機關沒有保障辯護人的相關權利（閱卷權、會見權、知情權等），則涉嫌侵犯辯護權。同理，值班律師盡管有5項職責，但是這5項職責歸根到底也都是為了“提出意見”。〔10〕《中華人民共和國刑事訴訟法》第36條規定：“法律援助機構可以在人民法院、看守所等場所派駐值班律師。犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人，法律援助機構沒有指派律師為其提供辯護的，由值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強制措施、對案件處理提出意見等法律幫助。”辯護人是專門維護被追訴人合法權益的人，〔11〕參見陳光中主編：《刑事訴訟法》（第6版），北京大學出版社?高等教育出版社2016年版，第150頁。但是這并不意味著辯護人和公安司法機關是對立的。由于公安司法機關在辦理案件中需要聽取律師的意見，律師的職責也正是根據事實和法律提出意見，那么公安司法機關和律師在訴訟中便具有了內在的統一性。

可見，辯護制度價值的實現，不僅需要辯護權的充實和落實，還依賴意見聽取規則的實施。離開意見聽取規則，辯護和法律幫助制度就會成為一紙空文，律師的權利再廣、參與度再高，只要司法人員視而不見、充耳不聞、擱置不理，律師就起不到任何作用。

當然，聽取辯護意見不僅能夠幫助司法者準確地認定事實和適用法律，在其他方面也有重要的作用和價值。這些方面主要表現為：其一，聽取辯護意見可以維護被追訴人的訴訟權利，保障被追訴人的訴訟主體地位。在現代刑事審判中，犯罪嫌疑人、被告人不是訴訟客體或審判對象，而是訴訟的主體，其享有包括辯護權在內的廣泛的訴訟權利來抵御對自己的一切不利指控。其二，聽取辯護意見可以有效制約司法權的行使，防止司法權濫用。隨著程序性辯護的興起，律師所提出的辯護意見往往不再局限于被告人的刑事責任，而是會圍繞案件處理的各個方面、各個環節提出自己的看法，這些意見對于規范刑事程序的運行有一定積極作用。其三，聽取辯護意見可以增強裁決的可接受性和說服力。近年來，在不認罪案件中，我國的控辯審關系呈現出緊張和對峙的局面。法庭動輒打斷辯護律師的發言，限制律師發言的時間，對律師進行“歧視性安檢”，律師稍有不當言詞即被法庭訓斥，甚至驅逐出庭。盡管部分律師存在過錯，但導致這些現象的根源仍然在于法庭，法庭對辯護意見的不尊重、忽視甚至排斥，是導致辯審關系異化的最主要原因。充分地聽取辯護意見具有調適控辯關系、辯審關系的司法功能，〔12〕參見王晶、鄧洪濤：《檢察機關聽取辯護律師意見工作探析》，載《人民檢察》2015年第7期，第53頁。如果司法工作人員充分聽取、吸納律師的意見，尊重并認真回應律師的意見，即便最后沒有采納，也會一定程度上贏得律師的尊重，緩和緊張關系。

聽取辯護意見有著諸多的制度功能和價值追求，但是應當明確的是，意見對于事實認定和法律適用的形塑功能是最基礎的。如果聽取意見并不明顯有利于作出正確的裁決，那么無論多么強調程序公正和防止權力濫用，司法工作人員也未必會認真對待辯護意見，意見聽取規則的實施也必然會陷入困境。轉變理念，充分認識到聽取意見對于準確認定事實和適用法律的重要作用，是完善并落實意見聽取規則的第一步。

（二）我國刑事訴訟中的意見聽取規則

《刑事訴訟法》第37條僅規定了辯護意見的提出，但辯護律師提出意見，其目的總是希望意見能夠被公安司法機關聽取和采納，因此，真正需要法律予以嚴格規制的其實是辯護意見的聽取，這一活動應當貫穿刑事訴訟的始終，并嚴格依照法律規定的方式進行。

自1979年以來，我國刑事審判程序中就確立了意見聽取規則，但由于立法倉促、條文簡陋，刑訴法只在法庭調查和法庭辯論兩個環節明確規定了法庭應當聽取律師的辯護意見。〔13〕需要注意的是，我國《刑事訴訟法》還規定了很多司法機關之間互相聽取意見的規則，例如，第209條規定，人民檢察院有權就違反法定程序的相關情況向人民法院提出糾正意見；再如第251條規定，最高人民檢察院有權就死刑復核相關問題向最高人民法院提出意見。但是，這些規則和意見聽取規則在性質上和原理上是不同的。前者是《刑事訴訟法》第7條規定的專門機關分工負責，互相配合，互相制約的具體體現，而后者則是《刑事訴訟法》第11條和第14條規定的保障辯護權的體現。隨著刑訴法的不斷修改，刑事訴訟程序不斷完善，意見聽取規則也隨之得到了完善（詳見表1）。1996年，刑訴法將聽取意見活動擴展到了審查起訴、簡易程序和二審不開庭情形；2012年，意見聽取規則進一步擴展至偵查、庭前會議、死刑復核、特別程序等環節；2018年，意見聽取規則被寫入認罪認罰從寬案件和速裁程序，并增設值班律師制度。從這一變遷的進程來看，司法者聽取意見的階段和環節在不斷地擴展，對辯護意見的重視程度越來越高，當然對律師參與程度和辯護水平的要求也會隨之提高。意見聽取規則的發展變化，可以再一次印證田口守一教授的那句經典判斷：“刑事訴訟的歷史就是辯護權擴充的歷史。”〔14〕［日］田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社2010年版，第107頁。

表1 辯護意見聽取規則的歷史變遷（1979—2018）

然而，并不是說將聽取意見活動擴展到各個階段就必然能夠實現對辯護權的保障。《刑事訴訟法》除了確立了各個階段的意見聽取規則之外，還對這些活動進行了三個方面的規制（詳見表2）。首先，在聽取的事項上，各個階段聽取的重點內容有所不同。在審查批捕階段，檢察機關重點聽取與逮捕條件有關的意見；在庭前會議階段，法庭側重聽取與審判相關的程序性事項；在簡易和速裁程序中，法庭除了需要聽取定罪量刑事項以外，還需要格外注重聽取程序選擇和認罪自愿性的相關內容。其次，在聽取的效力上，絕大部分環節司法者都必須聽取意見、甚至主動聽取，沒有裁量的余地。最后，在意見的記錄上，律師提出的所有意見司法者都應當進行完整地記錄。無論是當面提出的意見、遠程電話提出的意見，抑或是書面提出的意見，司法者都應當記錄在案、制作筆錄或者附卷。

如表2所示，不難看出，立法者為提高辯護意見的作用作出了相當的努力。基于我國目前的職權主義傳統和三機關分工負責、互相配合、互相制約的關系，通過引入英美法系對抗制的訴訟模式來提高辯護的地位是很難取得成功的。相比之下，讓公安司法機關聽取意見與我國的訴訟傳統更具有契合性。意見聽取規則內嵌于我國常規的訴訟程序之中，它并未從根本上改變我國的訴訟構造和“職權信賴”的司法理念，也不涉及對刑事訴訟目的論和價值觀的根本調整，其僅僅是對傳統模式的優化和發展。〔15〕同前注〔6〕，閆召華文，第69頁。

表2 意見聽取規則的具體內容

事實上，除了刑事訴訟法明文規定的聽取意見活動以外，辯護律師還經常在其他環節，綜合運用各種方式向司法者提出意見，司法者也在一定程度上給予了應有的重視。例如，部分律師會在開庭前以書面的形式提出諸如召開庭前會議、申請證人出庭、申請排除非法證據等各類程序性申請；部分律師在庭審結束以后還會整理庭審情況，以書面的形式提出補充性意見；甚至有部分律師，將書面辯護意見提交給每一位審委會委員，從而讓審判委員會成員傾聽到辯護方的聲音，以達到說服審委會的目的。這些提出意見的方式有些并不在刑事訴訟法的明文規定當中，但是暗合了意見聽取規則的基本精神，因此司法者通常也會將這些庭外辯護意見記錄在案或者附卷。可以說，正是因為意見聽取規則在立法上的完善和在實踐中的擴展，使律師的辯護有了更廣闊的空間，從庭內辯護延續到了庭外辯護，從實體性辯護延續到了全方位辯護。

促使意見聽取規則在實踐中得以拓展的主要原因有三：首先，司法者聽取意見的形式較為靈活，除了當面聽取以外，還可以在辦案場所口頭聽取或者書面聽取，其成本比開庭要小得多，且不受煩瑣的庭審規則的約束。較之于正式的審判程序或聽證程序，聽取意見活動通常無須遵守儀式化程序、充分對抗、職能分離等原則，操作時更加靈活。一般而言，聽取意見模式主要被定位為專門機關的一種決策模式和工作方式。其次，我國刑事訴訟實行嚴格的案卷制度，刑事司法的全部活動都應當予以完整地記錄，所有的材料和文書都需要歸入特定的案卷。辯護律師提交的書面意見，以及口頭聽取意見時制作的筆錄，都應當歸入案卷的材料范圍。為了方便日后的二審、再審、責任倒查，合議庭必須保證審判活動全部留痕，作為日后復審的有力根據。最后，我國審判程序不局限于法庭審理，合議庭在庭外也會做很多審理工作，包括查閱案卷、調查取證、提交審委會討論，乃至請示上級法院。這些工作在時間上會遠遠超過僅占數天的庭審。盡管這些庭外工作大部分都可以甚至應當納入庭審的范圍，但是也一定程度上為律師的庭外辯護提供了契機和平臺。

二、信息獲知：意見表達的前提

（一）訴訟與信息

訴訟以事實為根據，事實以證據為根據，證據的本質是一種材料，也是一種信息。當事人和律師向司法者提出意見，需要依賴一定的信息，掌握的信息越多，所能提出的意見也就越充分，越容易被司法者采納。從這一角度來講，訴訟就是一場信息戰，沒有信息，意見就很難有說服力，意見表達以獲知信息為前提。在刑事訴訟中，檢察機關表達公訴意見的基礎是審查起訴，通過一個月的審查起訴工作，檢察人員全面接觸偵查機關移送的證據和文書，訊問了犯罪嫌疑人，聽取了當事人、辯護人、訴訟代理人的意見，在此基礎上形成了起訴書。這些材料構成了公訴人表達公訴意見的信息。辯護律師也可以通過一定的手段獲得信息，如會見、閱卷、調查取證、核實證據等，這些渠道是辯護律師行使辯護權的信息基礎。隨著訴訟階段的推移，被告人面臨的追訴風險越來越大，辯護律師獲知信息的范圍和程度也應隨之擴大。

我國《刑事訴訟法》對律師獲知信息的手段主要規定在“辯護”一章，在分則當中僅確立了意見聽取規則，沒有對律師獲知信息的手段進行單獨規定。這種集中式立法模式的優點是體系化較強、節約立法成本，但存在的問題也較為明顯——獲知信息的手段和提出意見的責任不完全匹配。既然法律要求公安司法機關聽取律師意見，律師也有責任提出意見，那么律師應當具備與之相匹配的獲知信息的手段，如果沒有相匹配的信息渠道，律師又怎能提出足以說服公安、司法機關的高質量意見呢？試舉兩例。

第一，逮捕階段的證據開示問題。在逮捕階段，檢察機關負責對公安機關報捕的材料進行審查，審查時檢察機關可以聽取律師的意見，律師提出意見的，檢察機關應當聽取。然而實踐中，逮捕階段律師沒有任何閱卷權和知情權，完全不知道公安機關報捕時提交了哪些材料，甚至連報捕的行為都無從知曉——公安和檢察機關并不會主動告知律師案件進入了批捕階段，律師通常只能通過拘留的期限大致推算。〔16〕參見葉青：《審查逮捕程序中律師介入權的保障》，載《法學》2014年第2期，第127頁。根據《刑事訴訟法》第81條的規定，逮捕的一個必要條件是“有證據證明有犯罪事實”，如果律師無法獲知與逮捕有關的任何證據，我們又如何要求律師對這一條件提出意見呢？此外，我國《刑事訴訟法》第88條進一步規定：“辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。”如果辯護律師據此要求檢察機關對“有證據證明有犯罪事實”進行論證，進而駁斥逮捕的證據不足，是否屬于第81條和第88條的應有之義呢？答案顯而易見。因此，和逮捕有關的證據應當允許律師閱卷，或者主動向律師開示，以保障律師提出辯護意見的權利。羈押必要性審查也同樣如此。〔17〕有關羈押必要性審查中的證據開示問題，參見陳衛東：《羈押必要性審查制度試點研究報告》，載《法學研究》2018年第2期，第193頁。

第二，值班律師的知情權保障問題。根據《刑事訴訟法》第36條，值班律師的一項重要職責是對案件處理提出意見，這當然包括向法院提出書面處理意見。然而，《刑事訴訟法》要求值班律師提出意見的同時，沒有配套性地設置相應的信息開示制度。盡管第173條第3款規定：“人民檢察院依照前兩款規定聽取值班律師意見的，應當提前為值班律師了解案件有關情況提供必要的便利”，但是根據文義解釋和體系解釋，這里面的“必要便利”僅存在于檢察院階段，進入審判階段以后，值班律師可否要求法院為其了解案情提供便利則不得而知。法院是否應當向值班律師送達起訴書副本？值班律師可否前往法院查閱審判筆錄？甚至，如果值班律師要求在法庭上“當面提出意見”，法院可否以值班律師沒有出庭權而予以拒絕呢？筆者認為，這些問題均是“聽取意見”的應有之義，可以通過解釋學上的努力予以明確。

（二）信息獲知的障礙與突破

現代刑事訴訟普遍確立了控辯平等原則，根據這一原則，控辯雙方獲得證據信息的手段和程度應當是平等的。然而，相比公訴方，辯護方通常無法獲取同等規模和程度的證據信息。這是因為：首先，辯護方沒有強制偵查、強制取證的權力，對于需要通過搜查、扣押、監聽、監控等方式調取的證據，辯護律師通常只能申請司法機關調取。其次，辯護律師要想詢問被害人或控方證人，需要證人本人及檢察院或法院的雙重許可，導致絕大多數辯護律師不選擇向這些證人調查取證。再次，進入審查起訴階段，辯護律師可以閱卷和核實證據，但是在犯罪嫌疑人被羈押的情況下，辯護方內部的協商和信息交換的程度遠遠不及檢察機關和偵查機關的協商，更不及被害人和訴訟代理人的協商。甚至在庭審過程中，辯護律師和被告人也無法同席而坐，以協商應對之道。〔18〕在西方國家的法庭布局中，被告人均可以和辯護人同席而坐，當庭協商辯護策略。參見劉仁文：《論我國刑事法庭被告人席位的改革》，載《政法論壇》2017年第4期，第112頁。最后，實踐中公安司法機關制作的很多重要文件（如審查起訴報告、審理報告、審判委員會決議）不會放入案卷，而是形成一份公檢法機關獨自享有的“副卷”，這些材料記錄了很多重要信息，辯護方如果不能獲得這些信息，針對這些信息提出意見也就無從談起。

除了證據信息，程序信息也同樣應當平等。相比證據信息的告知，我國程序信息的告知問題更加突出：其一，程序性裁判結論的告知。刑事程序有嚴格的步驟要求，一個程序的啟動通常會以另外一個程序的結束為前提。在沒有解決前一個問題時，后面的問題是無法解決的。典型的例子便是證據能力和證明力問題。證據能力是證明力的前提，如果一份材料沒有作為證據的資格，證明力便無從談起。在刑事審判中，法庭往往將證據能力和證明力問題混為一談，或者在證據能力問題尚未解決時就開始討論證明力問題，導致控辯雙方在辯論時毫無針對性，缺少交鋒。程序性裁判的結論作為一種重要的程序信息，法庭應當及時告知辯護方，給出一個明確的“排除”或“不排除”的結論。這一結論既是程序性裁判的決定，也是辯護方對證明力問題提出意見的信息前提。法庭不應以“本庭知道了”“本庭記下了”來回應證據能力問題，對是否排除的結論避而不談。

其二，審判組織的告知。隨著司法體制改革的不斷深入，審判委員會討論案件的范圍在逐漸收縮，這有助于直接言詞原則和庭審實質化的實現，體現了“讓審理者裁判、讓裁判者負責”的司法理念。從律師辯護的角度，審判委員會討論案件侵犯了當事人及律師的參與權，削弱了辯護方對裁判結果的影響。考慮到目前徹底取消審判委員會制度尚有一定困難，如果一起案件影響十分重大，合議庭難以作出裁判，不得不上審委會，那么在無法改變這一前提的情況下，如何最大限度地實現辯護效果的最大化？信息告知和聽取意見可以為這一困境提供權宜之計。由于在這些案件中，合議庭已不再享有實質上的裁判權，真正的裁判者是審判委員會。如果律師不知道案件的真正裁判者，做再多的辯護也是徒勞。審判委員會作為《刑事訴訟法》明文規定的審判組織，當然應當告知辯護方信息。實踐中，一些律師從合議庭那里私下打聽到案件需要提交審委會后，及時轉變辯護策略，將辯護意見郵寄給每一位審委會成員，最大限度地說服裁判者，維護委托人的合法權益。但是更多的案件是，辯護律師對案件是否要上審委會無從得知，也無從獲得審委會委員的信息，更遑論提出辯護意見。審判委員會作為審判組織，提供極為關鍵的程序信息，是律師提出辯護意見的前提，而且根據《刑事訴訟法》回避一章的規定，律師有權申請法院院長和審委會委員回避。既然律師有申請回避的權利，合議庭應當通過口頭的方式告知案件提交審委會討論的相關信息，以保障辯護權的充分行使。

其三，案外因素的告知。一些重大復雜案件在法庭審理結束以后，法庭通常還要進行一段時間的書面審理才會進行宣判。在這段時間內，法庭有時會處理一些案外因素，例如，領導過問、被害人鬧訪、與偵控機關溝通協調、向上級請示匯報等。這些活動通常不在法律的范圍之內，但確會影響到辯護效果。由于律師很少獲知這些活動的準確信息，也就很難有針對性地提出書面意見，辯護意見也就由此缺席。對此，承辦法官應當在必要時主動和辯護律師溝通，口頭告知可能影響裁判結果的因素，并聽取辯護律師的意見。

綜上所述，獲知信息是提出意見的前提，刑事訴訟法對待意見不能僅止步于“聽取”，還應當進行相關信息的告知，為律師了解相關情況提供便利。正如赫爾曼教授所言，司法機關對辯護方負有的告知、提示的義務，這是體現訴訟關照的范例。〔19〕參見［德］約阿希姆?赫爾曼：《〈德國刑事訴訟法典〉中譯本引言》，載《德國刑事訴訟法典》，李昌坷譯，中國政法大學出版社1995年版，第15頁。信息告知不僅是訴訟關照原則和有效辯護原則的要求，也是保障意見聽取活動科學化、規范化的必要手段。沒有充分的、有效的信息，聽取意見活動也終將會流于形式。

三、意見回應：聽取意見的重心

（一）意見回應的必要性

所謂聽取意見，顧名思義，既包括“聽”，也包括“取”。“聽”是人的主觀內心活動，具有相當的主觀性，而“取”則是“聽”的外在表現，具有一定的客觀性，可以通過一定的法律規則予以規制。“取”并不意味著必然采納辯護意見，對于不正確、不合理的意見，公安司法機關當然有權不予采納。但是，對于不采納的辯護意見，公安司法機關必須認真對待，進行正面的、實質性的回應，這是“聽取意見”最基本的體現。無論意見是否合理，提出意見均是辯護律師依法行使辯護權的表現，司法者應當秉持“有則改之、無則加勉”的態度對待之，而不應予以漠視。目前，我國的意見聽取規則僅要求公安司法機關對意見進行記錄和附卷，對于意見的回應則缺少明文規定。然而，要想真正發揮意見聽取規則對保障辯護權的價值，就不能將“記錄意見”等價于“聽取意見”。如果刑事訴訟法對待意見僅局限于“聽取”活動，不給司法者施加回應義務的話，辯護難的問題就無法徹底解決。通過法律明確要求司法者對意見進行回應，不僅可以促使司法者重視辯護意見、尊重辯護意見，也可以使司法者認真思考辯護意見的合理性。

公安司法機關對辯護意見的回應義務，不僅是一種道德義務，還是一種法律義務。“法官對律師工作的尊重，實際是對審判工作的重視，乃至于是對法治的重視。”〔20〕陳金釗、武秀英：《論律師》，載張文顯、信春鷹、孫謙主編：《法律職業共同體研究》，法律出版社2003年版，第368頁。公安司法機關如果不尊重律師，社會也不會尊重司法。但是，如果僅從“尊重”本身來理解對辯護意見的回應，那么就會將司法者的回應義務局限于道德義務，而不是法律義務。在筆者看來，回應意見是“聽取意見”這一活動的必然延伸，應當對意見聽取規則作擴大解釋，將回應意見上升為一種法律義務。事實上，《刑事訴訟法》已經確立了司法者在一些重要程序性決定中應當說明理由。例如，《刑事訴訟法》第188條規定，對于不公開審理的案件，法庭應當當庭宣布不公開審理的理由。再如，《刑事訴訟法》第97條規定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人向公安司法機關申請變更強制措施時，如果公安司法機關不同意變更，應當告知申請人，并說明不同意的理由。遺憾的是，《刑事訴訟法》并沒有系統地確立對辯護意見的回應要求，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》也僅僅是對部分重要的程序性事項進行了單獨規定。〔21〕例如，《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第100條規定：“法庭審理過程中，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據的，法庭應當進行審查。經審查，對證據收集的合法性有疑問的，應當進行調查；沒有疑問的，應當當庭說明情況和理由，繼續法庭審理。”第222條規定：“法庭審理過程中，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請通知新的證人到庭，調取新的證據，申請重新鑒定或者勘驗的，應當提供證人的姓名、證據的存放地點，說明擬證明的案件事實，要求重新鑒定或者勘驗的理由。法庭認為有必要的，應當同意，并宣布延期審理；不同意的，應當說明理由并繼續審理。”這些規定只能涵蓋當事人的部分訴訟權利，無法適用于絕大部分的辯護意見。在實踐中，對于刑訴法沒有明確規定的事項和權利，法庭通常僅止步于“聽取”而不會作出回應。有律師抱怨：“律師將書面意見交上去，也沒有答復。寫了、交了只有自己知道，對犯罪嫌疑人及其家屬也沒有個交代。”〔22〕同前注〔16〕，葉青文，第127頁。即便是在裁判文書中，裁判者也很少全面回應辯護律師的意見。尤其是不予采納的辯護意見，缺乏詳細分析和論證，僅簡單地指出辯護人的辯護意見“與事實不符，于法無據，不予采納”。〔23〕同前注〔5〕，韓旭文，第404頁。

（二）意見如何回應

認真對待辯護意見，必然要求司法者對辯護意見進行正面、充分、及時地回應。意見回應是促進司法公開和司法公正的有效途徑，是遏制公安司法機關權力濫用的重要方式，是增強司法權威、提高司法公信力的主要手段。目前，很多司法者對于辯護意見的回應主要是在法律文書中簡單回應，這種方式存在一定的弊端。筆者認為，對辯護意見的回應應當根據不同的情形予以分別處理。

首先，公安司法機關若準備采納辯護意見的，不需要回應理由，不予采納的，則必須回應理由。在刑事訴訟中，法律對控訴方施以嚴格的論證義務，如若事實不清、證據不足，或者法律適用有重大疑問，應當做有利于辯方的處理。因此，如果辯護意見成立，公安司法機關不需要向控訴方解釋辯護意見為何成立。相反，如果不成立，則必須回應不成立的理由。在一些大案要案中，司法者不僅要考慮事實和法律，還要考慮很多法外因素，例如，被害人鬧訪、社會效果、輿論壓力、部門壓力、績效考核壓力、領導批示等。如果律師提出某個意見，這個意見在法律上完全成立，但是司法者基于對法內和法外因素的多重考慮，最終決定不予采納，應當如何回應律師呢？目前通行的做法是不予回應，或者只答復結論但不說明理由，也不告知其他信息。刑事程序要想真正實現實質化，必須抵抗這些法外因素的侵擾，以法外因素為由不予說理的做法只會進一步造成司法的不獨立，從而削弱司法的公信力。建立意見回應制度，要求司法者對案件的所有裁判理由均予以正面回應，不僅可以使辯護意見得到應有的對待，也可以為司法者抵抗法外因素的干擾提供新的思路。對于那些領導過問、被害人鬧訪、輿論壓力大等因素，司法者不能僅記錄于內部報告中，還應當寫入法律文書中，作為司法公開的一部分。同時，允許辯護律師就這些因素展開辯護，充分保障辯護權的行使。換言之，裁判者要想判被告人有罪、罪重，必須承擔最嚴格的說理義務，包括對法外因素的論證。如果一個案件在事實和法律上有重大瑕疵，裁判者僅僅因為法外因素而作出判決，則屬于典型的違法審判，應當追究法官責任。這么做的目的是促使法官不再過多地考慮法外因素，通過回應和說理來倒逼司法公正。在司法改革尚未完成之前，絕對的公平正義是很難實現的，但是通過意見回應這一制度設計，可以讓司法裁判最大限度地維持法律的立場。

其次，不同的訴訟階段回應的程度可以有所區別。在偵查階段，查明事實、收集證據是這一階段的主要任務，各國也均實行偵查秘密原則。辯護律師在偵查階段向公安機關提出的意見，例如申請變更強制措施、申請撤銷案件，如果公安機關擬不予采納的，應當回應辯護律師的意見，但不需要做到像判決書那般詳細。尤其是涉及具體案情的，公安機關可以概括性地回應，也不需要像法庭那般羅列事實和證據。這種回應可以稱之為“最低限度的回應”。進入審查起訴階段，此時事實和證據已經固定，檢察官和辯護律師已經完成閱卷工作，對案情的討論應當予以放松，此時檢察官對于辯護意見的回應應有事實和證據的支撐，盡管不用像裁判文書那樣詳細分析每一份證據，但是對于證據的名稱和主要內容要有所提及，不能籠統地概括為“與現有證據材料不符”；對于法律適用問題，也應當援引《刑法》或《刑事訴訟法》的具體條文并適當分析。進入到審判階段，法官對辯護意見的回應應當全面回應，在判決書中詳細論證采納或不采納辯護意見的具體理由，做到裁判文書說理的公開、透明。

再次，對于程序問題和證據能力問題，公安司法機關應當單獨回應，對于實體問題，可以在最后的法律文書中一攬子回應。對于定罪量刑等實體問題，在裁判文書中予以回應沒有什么不妥，但是程序問題和證據能力問題是定罪量刑的先決問題，在最終的裁判文書中回應并不是一個妥當的做法。以程序問題為例，近年來，越來越多的律師首先就案件的管轄、回避、強制措施等問題向公安司法機關提出意見，這是程序性辯護的應有之義。〔24〕參見蔡元培：《辯護律師程序異議機制初探》，載《法學雜志》2020年第10期，第135頁。但如果裁判者仍然采取在裁判文書中予以回應的傳統做法，會導致處置結果的不公正。這是因為處置結果會隨著程序的推進從而和公安司法機關的自身利益相綁定，程序推進越多，利益綁定越緊密，公安司法機關越會傾向于作出不予采納的決定。即便辯護意見于理有據，但是由于審理已經基本完成、強制措施實施已久，即便公安司法機關想采納變更管轄、變更強制措施的辯護意見也在客觀上無法實現。證據能力問題同樣如此，如果法庭在對證據能力問題進行審理之前，就對證據的真實性、相關性進行了審查，并得出證據有證明力的結論，那么必然會反制對證據能力問題的處理。〔25〕參見縱博：《證明力反制證據能力論》，載《中國刑事法雜志》2014年第4期，第65頁。因此，對于程序問題和證據能力問題，法庭原則上不應在最后的裁判文書中回應，而應當當場休庭評議，評議后立刻或盡快作出回應。只有法庭盡快作出回應，才能保證后續的審理事項不受影響，也可以保證辯護方及時按照法律的規定申請救濟。對于部分程序性事項，刑訴法和司法解釋確立了復議、上訴和向檢察機關申訴控告三種救濟制度，律師可以根據情況選擇何種途徑進行救濟，但申請救濟的前提是得到回應，如果司法者遲遲不給出回應，那么任何救濟都是空談。

最后，在回應的方式上，刑訴法并不要求司法者必須使用書面的方式，口頭或書面均可。相比書面方式，口頭方式更加快捷和便利，可以讓律師第一時間獲知結論。在諸如庭前會議、非法證據排除等程序中，為了保障回應的及時性，應當提倡公安司法機關即時作出口頭回應。當然，無論是口頭還是書面，司法者都應當明確地給出結論和理由，以保障律師可以尋求相應救濟或者準備后續的辯護，諸如“你的意見已知悉”“你的意見于法無據，本庭不予采納”等答復，不應視為司法者已經履行了回應義務。此外，有學者認為，對于律師的回應，除了口頭回應和在法律文書中回應以外，還可以通過審查起訴報告等內部工作文書予以回應。〔26〕參見楊亮、王秋杰：《檢察機關聽取辯護律師意見制度的完善》，載《人民檢察》2017年第2期，第77頁。對此筆者認為，內部工作文書通常不予公開，律師也無法查閱，即便辦案人員在內部工作文書中進行了回應，也仍然需要通過口頭的方式告知律師相關內容，并將告知活動記錄在案，以保障律師的知情權。

四、法律制裁：未依法聽取意見的程序性后果

上文的分析主要圍繞為什么要聽取意見，以及如何聽取意見，本文要解決的最后一個問題是：如果司法者未依法聽取意見，會有何種不利后果？程序性法律后果是程序法定原則的應有之義，沒有后果，就無法真正遏制程序性違法行為，侵犯辯護權的現象便會時而發生。〔27〕參見王敏遠：《論違反刑事訴訟程序的程序性后果》，載《中國法學》1994年第3期，第95頁。“‘聽取’是過程性動詞，是僅對‘聆聽’這一行為的描述性修飾詞，并沒有對辦案人員作任何后果性約束，屬無效表達。缺乏對司法人員的實質性制約，辯護意見則可能流于形式。”〔28〕栗崢：《推進以審判為中心的訴訟制度改革》，載《求索》2020年第1期，第14頁。在刑事訴訟中，控訴意見限制審判的范圍，如果法庭不聽取控訴意見，可能涉嫌違反不告不理和控審分離的基本原則，會對刑事程序的正當性起到巨大危害。同樣，如果司法者不聽取辯護意見，也會造成明顯的危害，對于審判機關而言，可能違反審判中立原則，對于偵查、檢察機關而言，可能違反客觀全面義務。聽取意見是保障辯護權行使的最核心環節，如果法律不為聽取意見設置法律后果，“辯護難”的問題便會一直存在下去，甚至還會演變為“排除難”“質證難”“出庭難”“采納難”等各種各樣的形式。

需要注意的是，程序性后果的設置應當考慮到不同的訴訟階段。正如法律將違法行為區分為民事侵權和刑事犯罪，侵犯辯護權的行為同樣應當根據訴訟階段的不同進行區別對待，而非作出一刀切式的處理。對于審前階段，法律可以配置相對輕微的制裁，即宣告訴訟行為瑕疵，并通知糾正；對于審判階段，除了輕微制裁措施以外，還應設置相對嚴厲的制裁措施，即宣告訴訟行為無效，并予以撤銷。這是因為，審判階段本身就是對審前階段的把關和救濟，審前階段的大多數辯護意見如果未被聽取仍然可以在審判階段繼續提出；而審判階段是刑事訴訟的最后一關，是決定被告人是否有罪的決定性環節，一旦忽視了辯護意見，其損失是巨大且難以挽回的。

（一）訴訟行為瑕疵及糾正

我國《刑事訴訟法》第49條規定了訴訟行為的瑕疵及糾正。〔29〕《中華人民共和國刑事訴訟法》第49條規定：“辯護人、訴訟代理人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有權向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正。”對于何為第49條中的“阻礙其依法行使訴訟權利”，《高檢規則》第57條將此具體細化為16項，其中第12項為“未依法聽取辯護人、訴訟代理人意見的”。問題是，何為“未依法聽取意見”？根據上文分析，在刑事程序中，未依法聽取意見的行為可能有以下表現：其一，未告知必要信息。這里面的告知應當作廣義解釋，既包括口頭上的告知，也包括刑訴法和司法解釋中所使用的“送達”“轉達”“通知”“提供”等詞語。信息獲知是辯護的前提，辯護方如果無法得知那些與辯護有著密切關系的信息，提出辯護意見也就無從談起。其二，應當聽取而未聽取。《刑事訴訟法》明文規定，自偵查階段起，辯護律師提出意見的，公安司法機關應當聽取，律師提出書面意見的應當附卷。根據舉輕以明重的解釋原理，律師在庭前或者庭后向法庭提出意見的，法庭也同樣應當予以聽取。〔30〕事實上，兩高三部《關于依法保障律師執業權利的規定》第15條也對這一問題進行了規定：“辯護律師提交與案件有關材料的，辦案機關應當在工作時間和辦公場所予以接待，當面了解辯護律師提交材料的目的、材料的來源和主要內容等有關情況并記錄在案，與相關材料一并附卷，并出具回執。”對于沒有接待律師、沒有接收律師材料或者以各種理由予以推諉的，均應當認為屬于此類行為。其三，規定時間內沒有作出回應，或者僅答復結論但不說明理由。不予回應是不聽取律師意見的最主要表現，對于律師不合理的辯護意見，公安司法機關當然可以不予采納，但是必須予以回應，不得“視而不見”“置若罔聞”。公安司法機關對那些明顯不成立的辯護意見不予采納，但是及時回應并充分說理的，不屬于侵犯辯護權。由此，對于辦案人員無正當理由不予聽取或不予回應律師意見的，律師可以根據這兩個條文向檢察機關申訴、控告。檢察機關是我國的法律監督機關，根據《憲法》的規定行使法律監督權，在刑事訴訟中，檢察機關的法律監督貫穿于訴訟活動的始終。檢察機關接到辯護律師的申訴、控告后，應當及時審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正。

為了保證未依法聽取意見的行為能夠被及時發現和糾正，法律確立了一套完整的記錄制度。盡管這套記錄制度是為了后續審理的便利而考慮，但是在一定程度上也為辯護權的救濟創造了條件。無論是律師的口頭或書面意見，還是公安司法機關對律師的回應，都應當予以記錄或者附卷。在法庭上，如果法庭無故打斷律師發言、限制律師發言時間，律師同樣可以提請書記員將雙方的對話記錄在案，以備二審和再審時查找程序違法之依據時使用。在涉及被告方重要訴訟權利的問題上，書記員有權利也有義務客觀如實地記錄法庭實際情況，不應受法官意志所左右。“律師申請書記員記錄在案，既是對法官濫用訴訟指揮權的提醒與限制，也是借此予以審級監督、糾正程序錯誤的重要證據。”〔31〕同前注〔28〕，栗崢文，第13頁。這種留痕機制可以在較大程度上提升辦案人員對辯護意見的謹慎和重視，從而使辯護能夠實質性地影響訴訟。

檢察機關在發現辦案人員的訴訟行為存在瑕疵以后，會以“通知糾正”的方式行使其法律監督職責。從法律上講，所謂的“通知糾正”，本質上包括兩層含義：一是宣告被控行為存在法律上的瑕疵；二是責令辦案機關對原訴訟行為進行糾正。程序需要剛柔并濟，僅有剛性的程序容易受到擱置和架空，僅有柔性的程序也容易導致缺少效率和權威。相比宣告訴訟行為無效并予以撤銷，“通知糾正”是一種較為“柔性”的法律制裁方式，不直接撤銷訴訟行為，而是由原辦案機關自行決定如何補正，具有一定的靈活性，節約了司法資源。此外，這一措施由檢察機關主導，審查主體具有一定的客觀獨立性，更容易發現并指出侵犯辯護權的行為。當然，沒有十全十美的制度，“通知糾正”這一制裁方式也存在一定的缺陷。一方面，“通知糾正”在救濟程度和救濟效果上相比“宣告無效”較為有限。僅認定訴訟行為存在瑕疵，但“是否糾正”及“如何糾正”的主動權在于原辦案機關，實踐中原辦案機關對糾正通知依然置之不理的情形時有發生。另一方面，由于缺少震懾力，辦案機關不會將“通知糾正”這一后果作為重點考慮的因素，這會導致司法者在聽取辯護意見問題上的治理進展較為緩慢。為了進一步提高檢察機關糾正建議的地位和作用，筆者認為，對于辦案機關不予糾正或者糾正后仍然存在的嚴重違法行為，檢察機關可以通過程序性處分權予以進一步制裁。對于偵查機關，檢察機關可以待案件進入審查起訴階段后重新審查偵查機關先前的糾正行為，并可以作出退回補充偵查或排除證據的處理；對于法院，檢察機關可以通過抗訴的方式進一步強化法律監督職責，督促法院糾正侵犯辯護權的行為。正如學者所言：“借由制度的微調和實務的演進，違法性宣告可逐步與非法證據排除等程序性處分措施建立實質性聯系。借此，完整意義上的程序性制裁被漸進式地分布于后續所有程序合法性審查環節，從而實現多元審查主體之間的風險分散、責任共擔和壓力緩解。”〔32〕郭晶：《論程序性監督之嬗變——從違法性宣告到漸進式制裁》，載《現代法學》2014年第1期，第94頁。

（二）訴訟行為無效及撤銷

當然，對于審判階段的未依法聽取意見的行為，情節嚴重的，僅依賴《刑事訴訟法》第49條通知糾正是明顯不夠的。一來審判階段是決定被告人刑事責任的核心階段，如果說審前階段存在錯誤尚可以在審判階段得到糾正，那么審判階段的錯誤將是持久性的、決定性的；二來審判階段通常奉行實質化的審理方式，法院必須嚴格遵守控審分離和審判中立的原則，充分聽取辯護意見。如果法院不依法聽取辯護律師意見，情節嚴重則可能構成程序性違法，摧毀正當程序的根據。因此，審判階段嚴重侵犯辯護權的行為，不應以訴訟效率為第一導向，而應以公正審判和權利救濟為首要價值，設置相對完整的法律制裁手段，即訴訟行為的無效及撤銷。

《刑事訴訟法》第238條是訴訟行為無效的直接體現。對于嚴重侵犯被告人辯護權，達到了程序違法程度的行為，被告方有權根據此條款提起程序性上訴，請求上級法院宣告一審審判行為無效，并作出撤銷原判、發回重審的裁定。其中，第（三）項“剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的”，和這里所討論的未依法聽取辯護意見密切相關。表達辯護意見是辯護權的核心含義，辯護權又是憲法和刑事訴訟法明文規定的權利，因此未依法聽取辯護意見顯然屬于“剝奪或限制了當事人的法定訴訟權利”這一情形。當然，“剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利”應當放到程序法的語境中予以理解，并作適當的擴大解釋，不能僅局限為作為，還應當包括不作為。除了剝奪或者限制了質證權、辯論權、發表意見權等行為，對于依法應當告知卻不告知、應當回應而不回應的行為應同樣列為第238條的制裁范圍。

問題的關鍵在于如何理解第（三）項中的“可能影響公正審判”？這里的“公正審判”是指實體公正還是程序公正？“一個不公平的程序并不必然導致一個錯誤的結果，因而有人質疑，如果沒有實體錯誤，基于程序方面的理由而撤銷判決究竟是否合理。”〔33〕［美］ 邁克爾?D?貝勒斯：《法律的原則——一個規范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第78-79頁。由于法條語詞的主觀性較強，實踐中法官對此規定的解釋幾乎擁有著不受制約的自由裁量權，嚴重制約刑事訴訟法保障人權和制約公權兩大機能的實現。從比較法角度來看，美國采用“無害錯誤”的認定標準，即一審法院盡管違反了法律程序，但這種程序上的錯誤不影響實體問題的認定，一般無須發回重審。〔34〕參見［美］愛倫?豪切斯泰勒?斯黛麗、南希?弗蘭克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛東等譯，中國人民大學出版社2002版，第608頁。美國聯邦刑事訴訟規則第52（a）也對“無害錯誤”進行了規定：“任何不影響實體權利的錯誤、缺陷、不規則或改變應予不計。”〔35〕《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，卞建林譯，中國政法大學出版社1996年版，第104頁。在對無害錯誤的表述上，美國法院通常使用“實質正義”和“震驚良知”來進行描述，也即司法人員的行為只要不影響案件的實質正義，也尚未震驚普通人的良知，即可以視為“無害錯誤”。〔36〕參見蔣鵬飛：《刑事訴訟程序性制裁機制之弊端及其應對》，載《中國刑事法雜志》2010年第12期，第64頁。然而，從歷史解釋的角度來看，1979年我國《刑事訴訟法》對應的條文表述是“可能影響正確判決”，這里顯然是指實體判決的正確性。〔37〕我國1979年《刑事訴訟法》第138條規定：“第二審人民法院發現第一審人民法院違反法律規定的訴訟程序，可能影響正確判決的時候，應當撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。”1996年，立法者將“可能影響正確判決”修改為了“可能影響公正審判”，說明了兩者并不等同。換言之，“可能影響公正審判”既包括可能影響實體公正，也包括可能影響程序公正。程序的不公正，有時容易引起實體的不公正，在意見聽取活動上尤其如此。筆者認為，第（三）項中的“可能影響公正審判”包括“實體不公正”和“嚴重的程序不公正”兩種情形。對于可能影響實體不公正的，直接認定無效；對于不影響實體認定，但是權衡各種情節，達到性質惡劣、嚴重影響程序公正的情形，也應當予以撤銷。〔38〕參見陳瑞華：《對違法審判行為的程序性制裁》，載《蘭州大學學報（社會科學版）》2017年第1期，第17頁。第238條第（一）（二）（四）款的立法思路也體現了對于重大程序性違法應當直接認定無效，不需要考慮是否會影響實體公正。在證明標準問題上，對于“可能影響公正審判”的判斷只要“大致成立”即可，即達到“優勢證據”的內心確信程度，而無須達到排除合理懷疑的標準。

宣告一審裁判無效并予以撤銷固然可以在很大程度上制裁法院的侵權行為，也可以起到較好的震懾作用，但是其局限性也較為明顯。首先，訴訟成本較高。撤銷原判發回重審會導致程序發生倒流，法院需要投入新的司法資源來重新啟動一審審判程序。其次，制裁的范圍相對有限。二審法院僅對那些可能影響實體公正或者可能嚴重影響程序公正的行為予以制裁，對于普通尚未達到嚴重程度的侵犯辯護權行為，二審法院不會予以撤銷。最后，制裁的對象有限。作為審級監督者，二審法院只能監督一審法院的審判行為，對于公安機關、檢察機關實施的侵權行為，鑒于我國刑事訴訟實行公、檢、法三機關分工負責、各管一段的訴訟體制，法院通常無能為力。

總的來說，訴訟行為瑕疵及糾正和訴訟行為無效及撤銷這兩種法律制裁方式各有利弊、互相補充。在未來的實踐中，司法機關應當綜合運用這兩種手段，對于典型的、嚴重的侵犯辯護權行為，上級法院應當勇于宣告一審審判違法，撤銷原判、發回重審；對于律師的申訴、控告，檢察機關或其他投訴部門應當堅持客觀、中立的立場進行審查和監督，并適當督促原辦案機關的后續糾正和整改，從而促進司法者對辯護意見的重視，為辯護權的充分、有效行使提供有力保障。