試論工作權

摘要：工作權既是人們獲取生存、生活資料的重要人權，又是保障人們得以參與社會的權利配置。就工作權的具體內容來說，它包括四個基本且相互關聯(lián)的權能：一是自主就業(yè)權，即工作者可以依據個人意愿自行選擇就業(yè)單位，且入職后單位不得隨意辭退;二是公平報酬權，即工作者有權享受公正和合適的報酬，保證使他本人和家屬有一個符合人的尊嚴的生活條件;三是勞動保護權，即工作者必須享有安全與衛(wèi)生的工作條件，且須保護其休息權以及對特定職工給予特殊保護，同時要為工作權得以實現采取必要的公共服務措施;四是不受歧視權，要將“法律面前人人平等”的原則貫徹于就業(yè)領域，不僅要強調形式平等，還要注重實質平等，以此來反對歧視，消滅歧視。

關鍵詞：工作權;自主就業(yè)權;公平報酬權;勞動保護權;不受歧視權

作者簡介：胡玉鴻，華東政法大學法律學院教授、博士生導師（上海 201620）;南京師范大學中國法治現代化研究院特約研究員（南京 210023）

基金項目：國家社科基金重點項目“健全社會公平正義法治保障制度研究”（20AZD028）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2021.04.012

一、問題的提出

對于社會上的絕大多數人而言，其生存及其生存的質量都與工作密不可分。只有通過工作人們才能獲取生存的資源;反之，當人們找不到工作或失業(yè)時，本人及家庭生活就會受到重大的影響。 “失業(yè)是那些依靠其出賣勞動維持生計的人員面臨的最大的社會風險之一。”可以說，缺少工作機會正是弱者得以形成的基本原因之一。特別是當國家或社會禁止某些人正常就業(yè)或者在就業(yè)上實施歧視對待時，遭受社會排斥的對象不僅失卻了獲取生活資源的機會，同時也因為作為社會邊緣化人群，而受著雙重的生存擠壓。要保障工作機會和工作待遇的平等，就必須確立工作權的概念，使人們擁有此一權能之后，能夠理直氣壯地向國家和社會提出請求。聯(lián)合國經濟、社會和文化權利委員會在第18號一般性意見中著重強調：“工作權對實現其他人權至關重要，并構成人之尊嚴的不可侵害的、固有的一部分。每一個人均有工作的權利，使其生活得有尊嚴。工作權同時有助于個人及其家庭的生存，只要工作是自由選擇或接受的，這一權利還助于個人的發(fā)展和獲得所在社群的承認。”正因如此，工作權作為國際社會公認的人權，體現在諸多國際人權公約之中，也在各國憲法中被普遍予以承認。在我國現行憲法中，工作權則以“勞動權”名之。明顯地，工作權需要得到來自國家與社會的尊重與保護，體現出積極權利的法律特性：“只有在社會保障體系和社會服務覆蓋越來越多的人口并趨向于覆蓋全部人口——或以統(tǒng)一的形式，或以分類的形式——的情況下，只有在雇員能夠訴諸得到國家保障的權利免于在勞動關系中受剝削的情況下，才談得上福利國家的發(fā)展。由國家推動的社會保護擴展到保障每一個人的社會權利的這一趨勢，是福利國家發(fā)展的典型特色，這種趨勢通過眾多國際性的宣言和協(xié)議，至少在綱領上已被舉世公認是社會發(fā)展的榜樣。”可見，對工作權的維護與保障，既是國家的責任所在，也是歷史的必然趨勢。同時，工作權是屬于每一個人都應當擁有的社會權，它提供了人們對抗勞動關系中的剝削、歧視的法律后盾，也是人們在勞動關系中獲致尊嚴、自尊的法律憑借。實際上，工作權之所以不是純粹的經濟權而同時屬于社會權，很大程度上就是因為它體現了社會權的基本追求：維護社會公平，實現人的尊嚴。正如馬里旦所言：“勞動尊嚴是人作為勞動者的權利感受。只有在一種正義性關系中，勞動者方能以此為憑作為自主性個體而非奴仆或孩童面對雇主。這其中蘊藏著實質性的意涵，而絕非一個經濟或社會技術問題。因為這是一個道德問題，關系著人的精神尊嚴。”質言之，在工作權的制度設計中，將每一位勞動者都視為是與雇主平起平坐的對等主體，他們只是正當地支付勞動來換取收入和報酬，并沒有在人格上低人一等，更不允許雇主自詡為“衣食父母”而對勞動者侮辱、羞辱。

那么，工作權究竟包含哪些內容呢？可以說，對于這一方面，學術界還有較大的差異。例如，有的學者建議，可以把所有的工作權和工作中的權利分成與就業(yè)有關的權利、由就業(yè)派生出來的權利、待遇平等和非歧視權利、輔助性權利四類;有的學者認為，工作權的關鍵組成因素包括：選擇和接受已經存在的工作的自由;在職業(yè)的所有方面，都禁止歧視;禁止強迫或強制勞動;國家必須通過國家就業(yè)政策，以便將來逐漸擴展就業(yè)機會的數量和質量;也有學者認為，所謂的“工作權”，指涉一組包含許多不同權利與義務之構成要素的范疇包括：與工作相關的權利、衍生自工作的權利、待遇平等與不歧視權利、工具性的權利（如組織工會）。由此，我們從社會權的角度，對工作權的具體內涵主要從自主就業(yè)權、公平報酬權、勞動保護權、不受歧視權四個方面稍加疏釋。當然首先需要強調的是，“廣義的工作權的規(guī)范內容經常被錯誤地等同于就業(yè)權或被給予工作的權利。這一傾向從道德和法律角度講都是有害的，它反映在強調實現事實上的充分就業(yè)的思想觀念中，可能使工作權變?yōu)槿巳双@得工作的權利”。國家自然要為人們的就業(yè)提供機會、創(chuàng)造條件，然而，就業(yè)機會受制于經濟發(fā)展水平和勞動力狀況，沒有哪個國家可以保證不讓一個人失業(yè)。一句話，充分就業(yè)是可欲的，但完全就業(yè)是不可能的。

一、自主就業(yè)權

在工作權中，就業(yè)權是其中心內容。“工作權首先包括自由選擇一個行業(yè)或職業(yè)的權利，以及接受或拒絕某一就業(yè)機會的權利。”可見，就業(yè)權包括兩個基本方面的內容：一是選擇權，即當事人有權選擇自己認為合適的單位、場所、工種去工作，也可以拒絕某個就業(yè)機會;二是自主權，即是否工作以及在什么地方工作，應當聽任當事人自主決定。正是在這個意義上，強迫勞動被國際社會所普遍禁止。如學者所言：“免于強迫勞動是工作權的一個重要組成部分。……1957 年《廢止強迫勞動公約》（第 105 號）進一步補充了第 29 號公約，它要求廢除下列任何形式的強迫勞動：‘作為政治壓迫和政治教育的工具或作為對待持有或發(fā)現政見或意識形態(tài)上與現存政治、社會或經濟制度相反的意義的懲罰;‘作為有經濟發(fā)展目的的動員和使用勞工的方法;‘作為勞動紀律的工具;‘作為對參加罷工的懲罰;‘作為實現種族、社會、民族或宗教歧視的工具（第 1 條）。”不僅如此，要保障就業(yè)權的實現，還必須保證員工不被任意辭退、開除的權利。“沒有正當理由，員工是不可以被開除或降職的。對員工的尊重似乎要求雇主為影響員工的行為提供理由——合理的理由。尤其，像開除員工或對員工降職處理這樣的行為會從根本上改變一個員工的未來。”可以想象，當工作權的有無完全受制于雇主的隨心所欲，那么，員工為保住“飯碗”，只能仰其鼻息，根本就無尊嚴可言。公共領域的專制，當然在法律制約的范圍內，私人領域的專制，同樣為法治所不容。

我國《勞動合同法》第 38 條即規(guī)定了勞動者單方解除勞動合同的情形，其中就特別提到：“用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。”所以，工作權不僅包含著自主選擇就業(yè)的權利，還延伸出就業(yè)保護的權利，即雇主無法律上的理由不得行使解雇權。如學者所言：“工作權的一個重要組成部分是就業(yè)保護的權利，即維持和保護勞動關系的法律和其他辦法的權利。所以，這一權利旨在保護那些實際上已受雇傭的人。……從其實質內容來看，關于就業(yè)保護權的法規(guī)主要集中在不被任意或不公正解雇的權利以及確立勞動關系的穩(wěn)定性和不可侵犯性的其他方面的權利。”同樣以我國的《勞動合同法》為例，法律即確定了“過失性辭退”（第 39 條）、“無過失性辭退”（第 40 條）、經濟性裁員（第 41 條）三種法律允許用人單位可以辭退員工的情形，但第 42 條則強調，在以下情形下，用人單位不得解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的;（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的;（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的;（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。這即通過法律的強行規(guī)定，來限制用人單位的用工自主權，進而保護勞動者的就業(yè)權利。

二、公平報酬權

對于在工作中獲取公平的報酬，《世界人權宣言》早于《經濟、社會、文化權利國際公約》就予以明確，其第 23 條第（二）（三）項：“人人有同工同酬的權利，不受任何歧視。”“每一個工作的人，有權享受公正和合適的報酬，保證使他本人和家屬有一個符合人的尊嚴的生活條件，必要時并輔以其他方式的社會保障。”可見，在國際公約中，既強調勞動報酬的公平，不得有歧視現象，又提出了報酬的標準，即“公正和合適”。《經濟、社會、文化權利國際公約》第 7 條則強調要“最低限度給予所有工人以下列報酬”：（1）公平的工資和同值工作同酬而沒有任何歧視，特別是保證婦女享受不差于男子所享受的工作條件，并享受同工同酬;（2）保證他們自己和他們的家庭得有符合本公約規(guī)定的過得去的生活。兩《公約》雖然法律用語略有不同，但都強調了同工同酬的原則以及保障其本人和家庭生活的酬金標準。這既是保障工人生活所需，也是人的尊嚴得以保障的前提。正如國際勞工組織 1988年《關于促進就業(yè)和失業(yè)保護》的第 168 號公約的序言強調的那樣：“所有社會中勞動和生產性就業(yè)的重要性，不僅是因為它們可為社會創(chuàng)造財富，而且因為它們給工人帶來收入，賦予工人社會職責并使工人獲得自尊感。”所以，從工作權的社會性質而言，國家應當出臺有力的法律和政策，確保工人工資的“公正”和“合適”。

但問題的困難之處在于，“公正”和“合適”的工資標準究竟是什么？如學者提到，“工資的‘公允也涉及一種自主的正義觀念，即應為工作者所從事工作的公平社會-經濟‘價值給予恰當的報償，并確保……‘人不能被當作只不過是經濟機器中的一個齒輪。公允性的另一含義也蘊含在……同等報酬和條件以及……平等升職機會中”。但上述界定仍是抽象的敘述，說明“公正”和“合適”這一標準很難量化。總體而言，每一個人和其家庭的情形又各有不同，要使工人的工資收入足以保障其本人和家庭的體面生活，唯一可行的途徑不外有二：一是擬定最低工資標準，保障勞動者有最基本的養(yǎng)家糊口的收入;二是通過社會保障制度，來彌補勞動者工資收入的不足。前者是從最低限度上保障勞動者的基本收入;后者則是對收入不足所實行的國家補助，如家庭津貼、生育津貼等。至于如何確定最低工資標準，我國《勞動法》第 49條要求各省、自治區(qū)、直轄市人民政府在確定和調整最低工資標準時應當綜合參考下列因素：（一）勞動者本人及平均贍養(yǎng)人口的最低生活費用;（二）社會平均工資水平;（三）勞動生產率;（四）就業(yè)狀況;（五）地區(qū)之間經濟發(fā)展水平的差異。當然，這些標準總體而言還是比較空泛，但可以斷言的是，在社會財富日益增長的今天，最低工資的標準應隨著社會經濟的發(fā)展水平而不斷提高。在這方面，國家有指導、監(jiān)督的法定義務。

同樣必須注意的是，完全采行收入分配制度上的平均主義，同樣并不可取。這正如學者所指出的那樣，所有社會在分配財富上都是不平等的，“收入上的差別不太可能會消失，社會對于努力工作、技術、智力、教育、培訓、承擔風險以及獨特性應當有所回報。貫穿整個社會的收入平均分配會威脅到工作倫理”。拉平收入差距不僅會將不同工作的價值與貢獻等量齊觀，挫傷人的主觀能動性，同時也不符合不同情形不同處理的等差正義。或許更為可取的辦法，是通過國家的法律和政策，“調整收入分配格局，完善以稅收、社會保障、轉移支付等為主要手段的再分配調節(jié)機制，維護社會公平正義，解決好收入差距問題，使發(fā)展成果更多更公平惠及全體人民”。在黨的十九大報告中，針對當前中國的現狀，習近平指出：“要……堅持按勞分配原則，完善按要素分配的體制機制，促進收入分配更合理、更有序。鼓勵勤勞守法致富，擴大中等收入群體，增加低收入者收入，調節(jié)過高收入，取締非法收入。堅持在經濟增長的同時實現居民收入同步增長、在勞動生產率提高的同時實現勞動報酬同步提高。拓寬居民勞動收入和財產性收入渠道。履行好政府再分配調節(jié)職能，加快推進基本公共服務均等化，縮小收入分配差距。”可見，國家和法律的任務不是完全抹殺不同性質勞動的價值，而是要在總體上提高居民的收入水平，并通過各種制度、措施來縮小收入分配上的差距，維護社會公平正義。

三、勞動保護權

這里主要是指工作者必須享有安全與衛(wèi)生的工作條件，以及對特定人群施行特別保護的法律措施。首先，勞動者的工作場所和工作環(huán)境應當是安全與衛(wèi)生的，不能將他們置于危險和骯臟的環(huán)境下工作，這不僅影響勞動者的健康，更可能危及他們的人身安全。為此，國家應當“實施和定期審查協(xié)調一致的國家政策，以盡量減少職業(yè)事故和疾病的危險，并在職業(yè)安全和衛(wèi)生服務方面制定協(xié)調一致的國家政策”。例如我國《礦山安全法》第 3 條明確規(guī)定：“礦山企業(yè)必須具有保障安全生產的設施，建立、健全安全管理制度，采取有效措施改善職工勞動條件，加強礦山安全管理工作，保證安全生產。”考慮到礦工個人維權能力的欠缺，該法第 25 條還賦予了工會監(jiān)督權限：“礦山企業(yè)工會發(fā)現企業(yè)行政方面違章指揮、強令工人冒險作業(yè)或者生產過程中發(fā)現明顯重大事故隱患和職業(yè)危害，有權提出解決的建議;發(fā)現危及職工生命安全的情況時，有權向礦山企業(yè)行政方面建議組織職工撤離危險現場，礦山企業(yè)行政方面必須及時作出處理決定。”以國家指令的方式強調生產場所的安全與衛(wèi)生，并輔之以工會監(jiān)督和政府監(jiān)控的方式，一定程度上可以保證安全而衛(wèi)生的勞動條件的實現。

其次，要通過國家法律確立勞動和休息的時間，確保勞動者有一定的自主支配的閑暇時間。“適當的游息是恢復心理疲勞的很好的方法。尤其是在工業(yè)社會，時常與機器為伍者每有機械單調之感，游息可以改變這種觀念。亦因為這個關系，充實休閑生活乃成為近代福利國家的重要項目之一。”聯(lián)合國經濟合作與發(fā)展組織還從心理學的角度，論證了適度的工作時間對于人們幸福的重要意義：“不管少壯還是年邁，不管富有還是貧窮，所有人都有一個共同之處，那就是每天擁有多少個小時。如何在不同的活動間分配這 24 個小時是幸福的關鍵決定因素。工作-生活平衡是指‘一個個體的工作和個人生活之間的平衡狀態(tài)。獲得這種平衡對人的幸福很關鍵：如果工作時間過少，人們就沒有足夠的收入來達到想要的生活標準，而且可能會降低其生活目標感;而如果人們因過度工作而損害了健康或犧牲了個人生活，那么這也就會對人們的幸福產生負面影響。”我國實行勞動時間的國家標準，即“國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度”（第 36 條），并明令“用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日”（第 38 條），且規(guī)定用人單位在元旦、春節(jié)、國際勞動節(jié)、國慶節(jié)及法律、法規(guī)規(guī)定的其他休假節(jié)日，應當依法安排勞動者休假（第 40 條）。上述條文，也是憲法第 43 條規(guī)定的“勞動者有休息的權利”在部門法中的具體落實。

再次，對特定職工的特別保護措施，這尤其體現在女工權益的保護上。“保護母性”是其根本目標，“母性”主要指的是“婦女由其生理決定的與生殖功能相關的長期不變的需要和經歷”：生育治療、懷孕、生產、產后生理表現及哺乳。“為實現事實上的平等，婦女在生理上的生育需要必須得到滿足，使其在與男性平等的基礎上將父母身份與社會、經濟、政治生活中的平等機會結合起來。”生育是人類得以繁衍的基礎，為此，用人單位應當承擔積極的社會責任，保護生育期間婦女的工作機會和相關待遇。《勞動法》第 29 條第 3 款規(guī)定，女職工在懷孕、產期、哺乳期內的用人單位不得依據本法第 26 條、27 條的規(guī)定解除勞動合同。在這方面，我國《婦女權益保障法》作了明確的規(guī)定。例如，“任何單位不得因結婚、懷孕、產假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動合同或者服務協(xié)議”（第 27 條第 1 款）;“任何單位均應根據婦女的特點，依法保護婦女在工作和勞動時的安全和健康，不得安排不適合婦女從事的工作和勞動”（第 26 條第 1 款）。特別需要指出的是，職場中的性騷擾在對女性的工作權上，是一種危害極大的干涉公平就業(yè)的違法行為。學者認為：“性騷擾是一種性強迫，實施者依靠其權力但并不一定依靠身體暴力來影響受害者的經濟、學術狀況。按照美國法律，性騷擾是就業(yè)與教育中的一種性歧視，它被 1964 年的《民權法案》的第 7 條所禁止。性騷擾被界定為：不受歡迎的性接觸、要求性方面的好處，或者性特征的其他語言或軀體之類的行為。下列情況構成性騷擾：（1）把對以上行為的屈服作為個人就業(yè)的明確的或不明確的條款或條件;（2）一個人用對這種行為的屈服或反對來作為影響決定另一個人的就業(yè)的基本條件;（3）這種行為有目的或毫無理由地起到干涉一個人工作表現或創(chuàng)造一個有威脅的、敵意的或令人不舒服的工作環(huán)境的作用。”可見，對于女性公平就業(yè)而言，性騷擾的危害是：以女性是否接受騷擾作為獲得工作機會的前提條件;創(chuàng)造了一個對女性來說失去安全和尊嚴的工作環(huán)境。

有關性騷擾問題，各國不僅在立法上予以規(guī)制，例如我國《婦女權益保障法》第 40 條規(guī)定：“禁止對婦女實施性騷擾”、“受害婦女有權向單位和有關機關投訴”，并且各國司法機關也積極介入對性騷擾案的審查，在司法上也形成了諸多經典判例。例如，美國聯(lián)邦最高法院在 1986 年的“美馳儲蓄銀行訴文森案”中指出：“是否構成性騷擾，其標準就是正常人可以感受到的客觀存在的敵對性或者侮辱性的工作環(huán)境。工作環(huán)境是否具有‘敵對性或‘侮辱性，主要是通過觀察以下各類情形來確定：發(fā)生歧視行為的頻率、歧視行為的嚴重程度、是否存在對人身的威脅或者侮辱（或者只是侮辱性的語言）、是否不合理地影響了雇員的工作績效等。對雇員的心理健康的影響，也被認為是判斷是否為敵對性環(huán)境的一個相關因素。”學界普遍認為，這是職場反性騷擾的里程碑式的案件。這一判例，不僅提出了如何認定性騷擾的標準，而且將婦女就業(yè)環(huán)境與人的尊嚴、安全緊密關聯(lián)，體現了工作權作為社會權的核心內涵。

最后，涉及為工作權得以實現所采取的公共服務措施上。在這方面，一是要提供就業(yè)信息，使工作者能夠據此獲得在哪可以尋找到工作崗位的基本信息。對于初入市場的勞動者和失業(yè)者來說，這類信息是否快捷、準確，直接影響著他們的就業(yè)機會。在國際人權法上，“獲得免費就業(yè)服務是一項明確規(guī)定的權利，即尋找工作者有自由得到信息、指導和幫助的權利以找到適當的工作”。不僅如此，這種服務的提供主要是由政府來運作，以體現“對尊重自由就業(yè)需要的回應”。為何應由政府來主導這一公共服務，其理由主要是“基于道德因素的假設”，即“安置工人不能是商業(yè)交易”。當然，也應當允許私人性的機構從事這項服務，“因為它們比公共當局經營的機構更富有活力和有效”。然而即便如此，政府所負有的主導職責仍然是基本的、主要的。我國《勞動法》第 11 條就此規(guī)定，“地方各級人民政府應當采取措施，發(fā)展多種類型的職業(yè)介紹機構，提供就業(yè)服務”。這也表明，即使存在私營的職業(yè)介紹機構，也是由政府主導并在政府的監(jiān)管之下。二是加強職業(yè)培訓，提升勞動者的就業(yè)技能，為他們順利就業(yè)或再就業(yè)給予國家?guī)椭Ｌ貏e是對于失業(yè)者而言，國家固然可以通過失業(yè)保障的方式來維持他們最低限度的生存條件，但是，這種做法明顯不能從根本上解決問題。對此，國際勞工局的報告就明確指出：“一項失業(yè)保障制度，無論是部分保障還是全面保障，只有通過與諸如培訓等促進就業(yè)的勞動力市場政策相結合，才能充分發(fā)揮其作用。經濟危機會導致許多國家的經濟出現結構性調整，而增強失業(yè)和半失業(yè)工人的再就業(yè)能力將成為帶動經濟發(fā)展的關鍵性因素。培訓等相關措施，作為一攬子經濟刺激計劃的一部分，在大多數歐洲國家得到了實施（經常和部分失業(yè)待遇相結合）。”中國古語“授人以魚，不如授人以漁”表達的也是這層意思。在指導中國開展史無前例的脫貧、扶貧攻堅戰(zhàn)中，習近平也表達了這一理念，他言道：“扶貧要同扶智、扶志結合起來。智和志就是內力、內因。……要注重調動貧困群眾的積極性、主動性、創(chuàng)造性，注重培育貧困群眾發(fā)展生產和務工經商的基本技能，注重激發(fā)貧困地區(qū)和貧困群眾脫貧致富的內在活力，注重提高貧困地區(qū)和貧困群眾自我發(fā)展能力。”為此，對貧困地區(qū)人口中的職業(yè)培訓教育關系著精準脫貧、精準扶貧事業(yè)的實際成效，為此，“國家教育經費要繼續(xù)向貧困地區(qū)傾斜、向基礎教育傾斜、向職業(yè)教育傾斜，特崗計劃、國培計劃同樣要向貧困地區(qū)基層傾斜”。只有增加了智力，提升了才能，人們才能真正擺脫貧困，而實現體面生活、體面勞動。

2001 年國際勞工大會第 89 屆會議關于社會保障問題的決議和結論也指明了同樣的努力方向： “對于處在工作年齡段的人而言，提供有保障收入的最好的方式，是通過體面的勞動。因此，向失業(yè)人員提供現金津貼，應該與培訓和再培訓及他們?yōu)榱双@得就業(yè)而可能需要的其他支援密切配合。隨著經濟的增長，勞動力隊伍的受教育程度與技能水平將會日益重要。為了將來能夠掌握適當的謀生技能，能夠識字和計算，以及能夠有利于個人的成長和進入勞動隊伍，應該使所有的兒童都能夠受教育。在當今的經濟中，為了保持就業(yè)能力，終身學習是必不可缺的。失業(yè)津貼的設計，不應使其造成依賴或成為就業(yè)的障礙。采取措施，以使得工作從收入上來說比領取社會保障更具有吸引力，業(yè)已被證明是有效的。”總之，增強就業(yè)能力的培訓，是確保人們找到合適工作的前提和基礎。自然，每個人的境況不同，能力也有所差異，因此需要有針對性的教育培訓方案，以使每個人都能結合自己的現狀而接受不同類型的培訓。例如，為提升殘疾人的就業(yè)能力，就必須制定特殊的教育與培訓計劃。對此，《殘疾人權利》公約專門要求各締約國，要出臺“使殘疾人能夠切實參加一般技術和職業(yè)指導方案，獲得職業(yè)介紹服務、職業(yè)培訓和職業(yè)進修培訓”，以及“在勞動力市場上促進殘疾人的就業(yè)機會和職業(yè)提升機會，協(xié)助殘疾人尋找、獲得、保持和恢復工作”。

四、不受歧視權

在社會上存在的各種歧視中，就業(yè)歧視是最值得關注的歧視形式之一。這不僅因為歧視在就業(yè)中普遍存在，更是因為就業(yè)上的歧視直接影響著當事人能夠獲得工作的機會，因而也就成為能否保有尊嚴和生存、生活的主要負面因素。

1958 年國際勞工大會通過的《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》認為，“歧視”一詞包括：（1）基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機會均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠;（2）有關會員國經與有代表性的雇主組織和工人組織（如存在此種組織）以及其他適當機構協(xié)商后可能確定的、具有取消或損害就業(yè)機會均等或待遇平等作用的其他此種區(qū)別、排斥或優(yōu)惠。但是，對一項特定職業(yè)基于其內在需要的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠不應視為歧視。可見，就業(yè)歧視與一般法律上的歧視相似，都是基于當事人自身以外的原因而給予的不平等對待，但因為這種區(qū)別、排斥或優(yōu)惠直接影響著當事人獲得就業(yè)機會或平等待遇，因而直接影響著人們的生存和生活。不僅如此，可怕之處在于：“在就業(yè)的每一個階段都存在著系統(tǒng)性的基于群體的歧視。從屬者被啟用的幾率要小得多。即使被雇傭，他們從事同樣的工作得到的薪水也可能更低，獲得在職培訓的機會更少，晉升到擁有職權的位置的機會更少，并且在經濟蕭條時期被解雇的風險比支配者更大。勞動市場中的歧視大部分是隱蔽的，然而，在相當數量的公司中，工作歧視相當明顯，即使這些歧視顯然是違法的。”不消除職場中的就業(yè)歧視，人們就無法保障尊嚴和安全的工作環(huán)境與工作條件。而對于人的生存來說，工作或就業(yè)是大多數人獲取生活資源和生活保障的唯一途徑，因而工作權中所派生的不受歧視權就顯得特別的重要。

就業(yè)歧視在社會生活中不僅普遍存在，并且形式多樣，不一而足。有性別歧視，例如有學者指出，將婦女視為家庭主婦或服務提供者的性別刻板印象，把照料職能施加在婦女身上的文化習俗，以及婦女不具備全面參與勞動力市場的同等資格的社會態(tài)度，“所有這些都對婦女的工作權利產生了不利影響。這些歧視性的做法和觀念很有可能導致締約國不為婦女提供平等的就業(yè)機會”。有種族歧視，例如有學者以美國為例，指出：“由于數十年甚至幾個世紀的歧視和偏見，一種種族性的勞動分工已經形成;又因為發(fā)達工業(yè)社會，處在經濟體系中低工資部門的人，更多地受到非個人性的經濟變動的負面影響，所以，這種種族性的勞動分工得到強化。”明顯的例子，就是黑人的工作種類主要集中在汽車、橡膠、鋼鐵和其他煙囪工業(yè)。有國別歧視，“一般而言，與本國人相比，外籍勞動者在各種生活機會上容易受到歧視，尤其在就業(yè)、住房和教育三個領域存在明顯的機會不平等”。有戶籍歧視，這主要是中國的事例。有學者提到，20 世紀 50 年代末，國家頒布了《中華人民共和國戶口登記條例》，該條例規(guī)定了城市居民的勞動就業(yè)權，以及食物、住房、教育等社會服務方面的福利。而“農民沒有城市戶口，自然也就沒有伴之而來的各種福利，因此難以在城市生存下去，他們不得不困守在農村，鄉(xiāng)-城流動極其少見”。有身體歧視，“一些國家往往以保護公民健康為由，基于一個人的健康狀況而限制人權。然而，許多這種限制具有歧視性，例如，艾滋病毒感染狀況被用來作為在一些方面實行差別待遇的根據，如教育、就業(yè)、保健、旅行、社會保障、住房和庇護”;對殘疾人的歧視也屬于身體歧視的一種，研究發(fā)現：“在任何時間點上，殘疾人群找到工作的幾率都只是健全人的 30%，如果失業(yè)，再找到工作的幾率是健全人口的五分之一，正在就業(yè)的殘疾人失去工作的幾率是健全人的三倍。”有前科歧視，即歧視受過違紀、違法和犯罪處罰的勞動者，且僅僅是因為有違紀、違法、犯罪記錄而拒絕錄用勞動者。還有年齡歧視，特別是對老年人的歧視，“年齡歧視確實是社會對老年人的歧視行為，并且主要是在就業(yè)上。一直以來，人們認為年齡大的工作者的特點是：行動慢，學習新技能的能力差，容易出事故，和同事及服務對象難以相處，抗拒管理、難以改變，容易丟掉工作，判斷速度慢，速度、體力和耐力差，缺乏動力，頑固、過于謹慎。如果管理者認同這些并非實證得來的觀點的話，他就更可能在做決策的時候歧視年齡大的工作者。雖然老年人可能比起年輕人來工作產量要少，但是他們的工作質量普遍更高，而且較少浪費精力，犯的錯誤也更少。他們同樣具備學習并適應新工作的能力，并且他們的經驗能夠彌補由于年齡增長導致的速度或體力的下降”。然而，在年齡歧視的慣性思維之下，我們可能只能看到老年人的短處，而不去發(fā)現和肯定他們的長處。

總之，歧視隱藏在社會生活中的各個角落，而其在就業(yè)問題上則是給被歧視者設置工作障礙：要么是無法找到工作;要么是只能做粗活、臟活;要么是在酬金待遇上低于他人;要么是缺乏和他人一樣平等的升遷機會。如此種種，不一而足。但在法律上需要明確的是，歧視是平等的天敵，為此，需要將“法律面前人人平等”的原則貫徹于就業(yè)領域，并且不僅要強調形式平等，還要注重實質平等，以此來反對歧視，消滅歧視：“按照一般的理解，就業(yè)機會均等就意味著在做出有關人員的錄用、提升、解雇、待遇等決定時絕不能考慮種族、膚色、民族淵源、宗教、性別諸因素。一視同仁的觀點才是支撐就業(yè)機會均等的基礎——如果要考慮種族、膚色等等因素的話，那就會既違反憲法，又在道義上是不可接受的。”但是，相應的措施還不止于此，還必須采取對受歧視者予以特別保護的扶持措施：“根據美國民權委員會的解釋，扶持措施可以從三個方面來加以定義。首先，扶持措施具有補救性質：扶持措施表明，正是為了補救種族歧視以及帶來的后果才要盡力對種族、性別、民族淵源加以考慮。其次，扶持措施最終要尋求的是創(chuàng)造平等的機會：扶持措施認為，‘種族、性別或民族淵源[必須得加以考慮]正是為了消除對種族、性別、民族淵源的種種考慮，‘由于對婦女和少數民族群體的歧視時間長，程度深，范圍廣，而且態(tài)度毫不妥協(xié)，因此需要有各種扶持措施計劃來確保就業(yè)機會均等。第三，扶持措施具體確定了哪些種族群體需要加以考慮，屬于扶持措施計劃制訂的政策所針對的‘受保護階級。”換句話說，為了實行對歧視的糾偏以保護弱者的合法權益，即使該措施帶有“逆向歧視的”性質，也不能否認其合法性和正當性。特別的痼疾需要特別的手段，扶持措施就是這樣的一種特別行動。當然，歧視的消除，總體上還是有賴于人類文明程度的提升，那就是真正地平等待人，將每一個人都視為與我們自己一樣的主體，擁有同等的尊嚴和價值。悲憫的善念、寬容的心胸，或許才是化解歧視這一頑疾的根本解決之道。當然，這是一個漫長的過程，而在這一過程中間，國家必須扮演維護公正、消除歧視的重要責任：“自更大的范疇觀之，工作權，甚至是與工作相關的權利，皆隱含國家必須保護的義務。首先，該保護必須禁止任何獲得工作與工作條件的差別對待。……再者，應該透過立法確保‘工作保障，防止任意解雇。最后，應該保障公正的工作條件。”國家作出了表率作用，才能正確引導人們的行為，最終為鏟除社會歧視奠定良好的社會基礎。

[責任編輯李宏弢]

On the Right to Work

HU Yu-hong

Abstract：The right to work is not only an important human right for people to obtain the means of subsistenceand livelihood， but also a right that guarantees peoples participation in society. The right to work consists offour basic and interrelated rights： first， the right to independent employment， which means workers can choosetheir own employer according to their own will and cannot be dismissed at will after joining the company; second， the right to fair remuneration， which means workers have the right to enjoy fair and appropriate remuneration and to ensure that they and their families have living conditions that are consistent with human dignity;third， the right to labour protection， which means workers must enjoy safe and hygienic working conditions，their right to rest must be protected， as well as special protection for specific workers， and the necessary publicservices must be taken to enable the right to work to be realized; fourth， the right to non-discrimination， whichmeans that the principle of“equality before the law”must be applied in the field of employment， with emphasis not only on formal equality， but also on substantive equality so as to oppose discrimination and eliminate it.

Key words： right to work， right to independent employment， right to fair remuneration， right to labour protection， right to non-discrimination