論公共數據的規范含義

鄭春燕 唐俊麒

摘要：我國中央層面的立法尚未對公共數據的概念進行界定，陸續出臺的地方立法主要通過主體要素、目的要素和行為要素劃定公共數據的內涵與外延，但各地標準并不一致。公共數據概念作為技術型概念，從其創制的目的出發，當以“公共利益”確定公共數據的內涵，以公共管理與服務的目標劃定公共數據的外延。學理上對公共數據概念的理解，并不能與公共數據立法的適用對象簡單劃上等號。立法者應根據公共數據立法所處階段，通過多元立法機制設計，為不同類型的公共數據量身打造相應的規范框架。

關鍵詞：公共數據 立法數據 治理公共管理與服務 公共利益

一、引言：爭鳴中的公共數據界定

隨著數字技術的飛速發展，公共數據已經成為信息時代國家治理體系與治理能力的重要基礎。現行法規范主要以“政府數據”①“政務數據”②“公共數據”③作為概念分析工具討論數據的共享、開放、利用、安全保障等。然而“政府數據”“政務數據”的概念已經不能完全涵蓋包含社會公共部門信息的“公共數據”。學界的研究也逐漸跳脫出“開放政府”的概念范疇，從公共數據所蘊含的社會價值、經濟價值、政治價值，或者是融合的民生價值出發，討論公共數據的治理問題。④

十三屆全國人大《關于2020年國民經濟和社會發展計劃執行情況與2021年國民經濟和社會發展計劃的決議報告》明確指出，要加強公共數據開放共享，建立健全國家公共數據資源體系。公共數據將成為數據資源體系建設的核心，也是數據開放共享的重點。但究竟何為公共數據？我國中央層面尚未出臺專門的公共數據立法，《中華人民共和國電子商務法》《中華人民共和國網絡安全法》《中華人民共和國電信條例》等三部法律法規使用了“公共數據”的概念來討論數據的聯通、數字資源的共享開放利用;而當前唯一通過的數據專門法案——《中華人民共和國數據安全法》（以下簡稱《數據安全法》）僅規定了政務數據的安全與開放。部分地方雖以地方性法規或地方政府規章形式出臺了公共數據法案，然而基于地方公共數據治理實踐的進度不同，“公共數據”被賦予了不同的規范內涵。

在數據被確定為新生產要素后，作為與數字經濟、數字社會、數字政府建設息息相關的公共數據需要一個更貼合數據治理實踐、更順應時代發展的內涵。為此，本文將對當下法規范文本進行梳理，詮釋不同法律規范中公共數據的認定要素;協同社會實證調研結果，分析公共數據的理論含義，進而從創制目的出發探索符合公共數據立法目標的內涵與外延，明晰公共數據概念在整個數據理論體系中的地位。

二、立法者言說：現行規范上的公共數據

公共數據概念既然出自于政府治理實踐，其界定需要從實踐中汲取經驗，明確所涉多方主體之間的法律關系。但作為規范上的概念，不能止步于實踐的總結，還需結合公共數據理論的進展，以使立法具有面向未來的涵攝能力。

（一）規范上的概念嬗變

立法者起初建立的數據共享開放體系更多以政府數據、政務數據為核心，前期的“政務信息”“政府數據”“政務數據”等概念，也成為之后劃定“公共數據”內涵與外延的重要參考。為區別于政府信息公開，國務院最初選擇“政務信息”作為概念工具討論政府共享開放信息資源，典型的如2016年國務院出臺的《政務信息資源共享管理暫行辦法》。該辦法第2條對“政務信息資源”定義如下：“政務部門在履行職責過程中制作或獲取的，以一定形式記錄、保存的文件、資料、圖表和數據等各類信息資源，包括政務部門直接或通過第三方依法采集的、依法授權管理的和因履行職責需要依托政務信息系統形成的信息資源等”，并將政務部門限定為政府部門及法律法規授權具有行政職能的事業單位和社會組織。這個定義與《中華人民共和國政府信息公開條例》對政府信息的定義趨同。⑤地方各省市也開始選擇以“政務信息”作為主概念探討政務信息資源的共享開放，如《河北省政務信息資源共享管理規定》《昆明市政務信息資源共享管理辦法》《廣州市政務信息共享管理規定》等;《湖南省政務信息資源共享管理辦法》《北京市政務信息資源管理辦法（試行）》還在附則中提出承擔公共服務職能，與人民群眾利益密切相關的學校、醫院、供水、供電、供氣、供熱和交通等公共企事業單位的政務信息資源管理工作“參照適用”。

隨著信息和數據概念的逐漸厘清，“信息的本質意義是對事件特定性的確定，存在于這個世界對確定性的描述與量度，都可以成為信息”⑥，而“數據只是信息表達的一種方式，除數據外，信息還可以通過其他方式來表達”⑦。數據作為最容易保存和傳遞信息的手段，計算機技術的發展和成熟使得數據成為包含信息最多的載體。大數據時代的到來，數據量激增，發現和挖掘數據之間的關聯性成為數據創新的主要任務，數據與人工智能等具有應用價值型算法的關聯度強化，數據的社會價值超越了信息。數據的來源和生產機制的改變也使得數據價值的實現不再依托于信息，數據逐漸取代信息成為數據資源共享開放的主概念。交通運輸部發布的《交通運輸政務數據共享管理辦法》、文化和旅游部發布的《文化和旅游部政務數據資源管理辦法（試行）》即選擇政務數據作為主概念。地方各省市的立法者也逐漸選擇“政府數據”“政務數據”作為主概念，并嘗試打破共享開放的討論范疇，建立政務數據的系統體系，逐步發展和完善概念的涵攝范圍。如在地方性法規層面，山西省人大出臺的《山西省政務數據管理與應用辦法》對“政府數據”的界定不再沿襲“政務信息信息”的界定，將主體要素擴張至“政務服務實施機構”，并將“履行職責”拓展至“履行職責+通過特許經營、購買服務等方式開展信息化建設和應用”。⑧地方政府規章層面的規范文件則大多采用“政務部門在依法履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的各類數據，包括直接或者通過第三方依法采集、管理和因履行職責需要依托政務信息系統形成的數據”;⑨亦存在將主體要素擴張至“國家機關、事業單位、社會團體或者其他依法經授權、受委托的具有公共管理職能的組織和公共服務企業”，并將“履行職責”擴展為“履行職責+通過特許經營、購買服務等方式開展信息化建設和應用”的情形⑩。

在政府數據、政務數據之后，隨著政府數據開放范圍的進一步擴大，公共數據逐漸成為地方立法青睞的新概念。地方政府首先開始了公共數據專門立法的探索，其中最早采用公共數據概念的是浙江省政府2017年出臺的《浙江省公共數據和電子政務管理辦法》（以下簡稱《浙江省公共數據管理辦法》）。該規章將“公共數據”界定為“各級行政機關以及具有公共管理和服務職能的事業單位，在依法履行職責過程中獲得的各類數據資源”，并在附則中規定水務、電力、燃氣、通信、公共交通、民航、鐵路等公用企業在提供公共服務過程中獲得的公共數據的歸集、共享和開放管理“適用”本辦法。?上海市、吉林省、四川成都市、山東濟南市、廣西南寧市等地方政府也相繼出臺公共數據管理辦法，劃定不同的公共數據范圍。?根據2019年憲法和法律委員會對第十三屆全國人民代表大會的議案審議結果，《公共數據資源管理法》或《大數據管理法》將在條件成熟時列入立法規劃、年度立法工作計劃，或在相關法律的制定或者修改等工作中統籌考慮。?其后各地人大相繼將公共數據的資源管理作為立法計劃的重點，相關立法逐漸以公共數據取代政務數據，規定公共數據不再局限于政務部門的數據，如《浙江省數字經濟促進條例》（以下簡稱《浙江省數字經濟條例》）《河北省信息化條例》（以下簡稱《河北省信息條例》）《安徽省大數據發展條例》（以下簡稱《安徽省大數據條例》）《深圳經濟特區數據條例》（以下簡稱《深圳數據條例》）等。

（二）嬗變背后的立法者意圖

就當前數據相關立法來看，立法者對概念的擇定因數據治理實踐不同而相異，并未賦予公共數據一致的規范含義。公共數據雖與政府信息、政務信息、政府數據、政務數據有千絲萬縷的聯系，但并不等同于其中某一概念。在“信息”與“數據”的抉擇上，以“政府信息”“政務信息”為名的規范文件通常具有“政府信息公開”的特定含義。當前政府數據公開與政府信息公開之間的關系尚存在多種認識，不過政府對數據的處理活動不同于政府信息公開已成為共識。因此，考慮到“數據”與“信息”概念上的自然區別，且為避免使用相同的概念造成數據處理活動與政府信息公開的混亂，立法者開始有意以“數據”取代“信息”。投射到數據治理的學理研究上，學者進一步明確了二者概念使用的區別：“政府信息公開”為“政府數據開放”在法律層面奠定了基礎?，是政府數據開放的前提，而開放政府數據則是政府信息公開在大數據時代的延伸和躍進，在開放的深度和廣度上都達到了新的水平。?政府數據、政務數據并不同于旨在保護公民知情權的政府信息，強調價值挖掘和開發利用的數據研究不再適宜用“信息”作為概念工具。因此，立法者與學者逐漸以政府數據、政務數據作為數據治理規范體系中的主概念。

為推進國家治理體系和治理能力現代化，政府在打造開放政府的同時，愈加關注通過數據實現政府治理的一般目標。打破部門數據壁壘、提升行政效能的政府數據共享，與整合公共數據資源向社會開放、促進數據增值利用和創新應用的政府數據開放成為大數據時代的熱門課題，地方政府相繼推出政府數據共享與開放的專門法案。對于“政府數據”“政務數據”二者的區別，有學者在研究政府數據的開放時將“政府數據”定義為“行政主體在依法履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的各類數據資源”?;而將“政務數據”界定為“與政府存在狀態相關的數據，政務運作過程中產生的數據，政府運營和實施管理過程中經過采集、生產或轉換而形成的數據”?。因此，一般認為“政府數據”與“政務數據”概念含義一致?，但也有學者認為“政府數據并不限于行政主體在業務范圍內產生的政務數據，但小于具有公共管理和服務職能的企事業單位所管理的公共數據”?。此外，由于政府依舊是數據管理體系中的核心主體，常言之“政府數據共享、政府數據開放”更多指的是數據共享與開放行為由政府做出，并非意指共享開放的內容僅為政府數據。因此，相比于具有執行含義的“政府數據”，“政務數據”不僅包含了履行職責的職務含義，而且作為規范概念用詞也更適合用于劃定法規范的適用對象范圍。如此，“政務數據的共享開放”與“政府對數據的共享開放”可以更為明顯地區別開來。與立法者對規范概念的抉擇一致，含義更為明確、不易與其他概念混同的政務數據更常被用作研究政府數據共享開放的主概念。政務數據的界定也依舊主要沿用了國務院對“政務信息資源”的概念界定，將數據控制者?限定為“政務部門”，即行政機關以及法律法規授權具有公共管理和服務職能的組織在依法履行職責過程中制作或者獲取的數據。

2016年第十二屆全國人大批準公布的《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十三個五年規劃綱要》，首次從中央層面提出“加快建設國家政府數據統一開放平臺，推動政府信息系統和公共數據互聯開放共享，強化公共數據資源的安全評估與保護”。自此，公共數據專門性立法進入了新篇章，立法者逐漸選擇以“公共數據”作為數據立法的主概念。由于公共數據平臺作為政府“用數據治理”的基礎設施，數字政府的建設需要更廣范圍數據的加入;且國家政府數據統一開放平臺、數據資源的充分開發利用也需要更多數據被納入政府管理數據的范圍，因此公共數據被期待賦予廣于政務數據的含義。數據治理理論體系研究伊始，公共數據乃是作為學者研究數據共享與開放的附屬性工具概念。但隨著數據資源的管理突破政府面向進入數據治理體系的搭建，政府開始從關注數據的內部共享到重視數據利用的外部開放，數據資源的利用推動政府共享和開放的數據范圍拓寬，公共數據逐漸取代涵攝范圍明確卻過于狹小的政務數據，成為數據治理研究的主概念。

但學界對公共數據的含義卻莫衷一是。有學者直接將公共數據等同于政務數據，“政府在履行公共管理職責和提供公共服務過程中形成的非專屬于行政相對人的數據”21;或者從數據權益的角度將“公共數據”“政府數據”“政務數據”視為完全相同的概念，認為都是一種具有經濟、政治、社會價值的公共資源。22有學者則認為公共數據的范圍大于政務數據的含義，政務數據僅指公共數據中由政府部門保存和管理的數據，公共數據則屬于由國家或者地方自治團體所控制和管理的資源;23而政府發揮公共服務功能并不僅僅依靠自身，大量非政府公共機構乃其主要載體，而這些機構積累的大量數據也是寶貴的國家資源，也需要充分開發利用，才能挖掘公共數據最大的效用，從而將公共數據界定為“全部或者部分使用財政性資金的國家機關、事業單位、團體組織及科研機構等公共機構在依法履行公共職能過程中生成、采集的，以一定形式記錄、保存的各類數據資源”24。也有學者認為“公共數據包括政府部門委托授權特定私營部門或個體行使特定公共職能過程中收集的數據，以及公共屬性的領域或空間中，并非依賴政府職責產生的、涉及公共利益的數據”25;還有學者嘗試從公共性和內容出發，認為公共數據除了包含政務數據，還包括與民生息息相關的醫療數據、交通數據及電力數據、與經濟相關的交易數據等，26從而在公共利益、公共資源等廣義層面討論公共數據。27

數據作為信息時代的重要資源，其管理最先始于政府為推動政務系統、提升治理水平的信息資源共享，逐漸發展到開發利用數據資源的政務數據開放，之后是強調數據安全的數據管理，再是建設數字政府、數字經濟、數字社會的數據治理。局限于政府掌握的數據之“公共數據”概念已不再適應時代的發展，數據治理實踐已然超出了政務數據的外延，“公共數據”應當被賦予更廣范圍的含義。觀察公共數據立法進程中社會各主體對公共數據概念之認識，以“浙江省公共數據條例”立法的前期調研為例，被調研的政府機關、企業或個體提出了各自的實踐觀點：有政府部門認為“行政機關履行職權過程中采集到的所有數據都屬于公共數據，但與民眾個人隱私、國家安全等相關的信息不能納入公共數據”“與醫療相關的公立醫院、民營醫院、藥店等相關企業數據或許也有必要納入公共數據”“人大、政協、法院、檢察院、紀委、監委、行政機關等國家機關在依法履職過程中獲取的數據是公共數據”等;部分大型國有企業則認為“通信數據與個人隱私緊密相連，只需依法報送或調取數據，不宜直接被納入公共數據”“公用企事業單位的企業細節數據納入公共數據或許會影響企業發展”等;部分社會企業認為“政府機關、國有企業、事業單位等獲取的有關公益的數據都屬于公共數據。社會企業加工處理后的數據可能具有公共價值，從而具有公共屬性，也有曾服務于政府決策的情形。但不應過于約束與公共利益相關的企業數據，考慮企業控制的數據與公共數據的關系時要兼顧大數據產業的發展和數據安全”“公共數據的含義界定應當從兩方面考慮：公共利益角度，把與公共利益相關的所有數據都作為公共數據;公權力角度，把公權力部門履職相關的數據作為公共數據”等。28

由此觀之，數據治理的實踐已然突破傳統政務數據的范疇，其他主體所控制的數據在操作和意識上都已有被納入公共數據的情形。在公共數據概念得到了學理研究的進一步豐富和完善后，立法者也開始參照政府信息、政務信息、政府數據、政務數據等先有成熟概念，逐漸發展公共數據的內涵與外延。需要注意的是，雖然社會各界都在探討數據治理主體的多元化，但從數據治理實踐來看，公共數據的共享、開放的主體仍舊是政府，而利用則依賴政府行為，公共數據立法的安全保障責任也更多置于政府身上。因此數據的治理，亦或公共數據的治理，仍舊以政府為主要治理主體，以政府對數據采集、共享、開放、利用、安全等的管理為主要內容。從公共數據現行立法來看，由于地方政府規章的層級局限性，大多以政務數據劃定公共數據范圍。但也有一些規章制定者嘗試以“參照適用”的方式，將其他主體控制的數據納入公共數據的外延之中，如《吉林省公共數據和一網通辦管理辦法（試行）》第3、51、52條之規定。法規制定者則直接突破數據控制者為政務部門的限制，除了《吉林省促進大數據發展應用條例》（以下簡稱《吉林省大數據條例》）依舊以“行政機關與法律法規授權組織在依法履行職責過程中，采集或者產生的各類數據資源”（同于一般政務數據）界定公共數據外，其他地方性法規確定的公共數據范圍相較于政務數據，明顯拓寬。

概述之，立法對公共數據概念的界定將直接劃定政府管理數據的范圍，影響數據所蘊含利益的流轉。立法者前期更加傾向于將公共數據界定在政府可以管控的范圍內，但隨著釋放數據紅利的需求，社會發展與數據關聯度進一步增加;政府治理能力對數據依賴程度的提升，使得數據治理的范圍拓寬;伴隨著學者對公共數據概念研究的深入和完善，立法確定的公共數據內涵也逐漸發生變化，公共數據的規范含義擴張成為當前立法的趨勢。由此觀之，政府數據治理實踐所形成的社會環境與建設數字經濟、數字社會、數字政府的需求作為外部影響因素，與數據資源的重要程度與學理研究的推動效用作為內部影響因素，成為立法上公共數據概念形成和嬗變的雙重動因。

三、回應立法者意圖的公共數據三要素體系

從界定公共數據概念的法律條文來看，其法律含義延續了政府信息、政務信息、政府數據、政務數據的界定方式，表現為，公共數據是“特定主體+特定目的+特定行為”獲得的數據資源，即通過目的要素、主體要素和行為要素劃定公共數據的內涵與外延。但立法者對究竟包含一個或多個要素、各個要素的范圍如何厘定等問題的理解并不一致。公共數據概念的確定應當根據其產生環境、實踐需求等作出統一的認定，立法應當對公共數據三要素作出更加充分的考量，從而劃定公共數據治理的邊界，為立法提供指引，實現數據良善之治。

（一）目的要素的共識與辨析

立法是一種法律規范與生活事實的軌跡，一種當為與存在對應、同化的過程。29公共數據概念的界定應當從數據治理實踐中汲取其核心意義，并應當具有包容性，從而能夠應對實踐的發展，能成為代表特殊與普遍、事實與規范的構造物。公共數據的目的要素在現行法規范中主要體現為“履行職責”“提供公共服務過程”“生產經營活動”等。“履行職責”在過去一直是政府信息、政務信息、政府數據、政務數據等概念界定中唯一的目的要素。然而隨著行政任務的多元化，單以履行法定職責劃定目的要素范圍明顯過小，公共數據概念的界定也逐漸突破職權履行的要求。就現行有效的規定來看，《貴州省大數據發展應用促進條例》（以下簡稱《貴州省大數據條例》）《銀川市智慧城市建設促進條例》（以下簡稱《銀川智慧城市條例》）《吉林省大數據條例》《河北省信息條例》《安徽省大數據條例》《上海市公共數據開放暫行辦法》（以下簡稱《上海公共數據開放辦法》）等僅以“履行職責”限定公共數據的目的要素;而《浙江省數字經濟條例》《深圳數據條例》《濟南市公共數據管理辦法》等則認為目的因素應包括“履行職責與提供公共服務”;《南寧市公共數據開放管理辦法》認為目的要素要求的職權應當是“依法履職與生產經營活動”。從公共數據的來源看，目的要素與行為要素一起劃定數據的產生環境，目的要素同時也限定了行為要素。

聚焦《深圳數據條例》的制定過程，從兩次征求意見稿與最終通過版本的比較來看，公共數據立法實踐也在隨著數據治理實踐的變動不斷修正條文表述。2020年7月推出的第一次征求意見稿規定公共數據是“行政機關及授權組織+公共企事業單位”為履行職責或提供公共管理和服務過程中收集和產生的各類數據;2021年6月推出的第二次征求意見稿則修改為“國家機關及授權組織+提供公共服務的組織”為履行公共管理與服務職責產生、處理的各類數據;最終通過的版本則延續了第二稿的界定，只是將“為履行公共管理與服務職責”的表述修改為“履行公共管理職責與提供公共服務”。條文表述的變動與修改實際上擴大了公共數據的范圍，試圖將更多的數據納入公共數據以促進公共管理與服務目標的實現。這種不斷放大的公共數據內涵，也同樣體現在學理研究上，同時與國家倡導發揮數據紅利的要求相貼合。“公共管理與服務”目標具體表現在立法目的之中，在“政務數據”的專門立法中，立法目的更多強調“規范數據使用、促進資源共享、提升政府治理能力”。而在“公共數據”的立法階段，立法目的則從“規范數據使用、促進資源共享開放、提升政府治理能力”，轉向“規范數據使用、促進數據資源的開發利用、提升政府治理能力（數字政府）、推動數字經濟、數字社會發展”。

立法目的揭示了公共數據是一種具有公共性的資源，目的乃是為了社會公益;同時，其變化也展現出時代發展中數據資源重要性的不斷提升。公共數據不再只是被政府使用的資源，而是一種需要不斷加快流動、加快開發利用，從而為社會整體發展提供助力的生產要素。從政府治理實踐來看，層出不窮的公共安全事件往往涉及大范圍的數據，政府及時高效的能動性離不開國家機關、公共企事業單位，甚至是社會主體掌握的數據的支撐;數據治理目標的實現必然需要整體具有“公共性”的數據作為核心動力。作為源自計算機技術的技術型概念，數據處理一定會隨著技術的進步而變化并對社會產生不同的影響，數據治理實踐與立法聯合創制的公共數據概念應當從法律規范的目標出發進行界定。公共數據之所以能促進公共管理與服務，究其根本在于“公共性”。“公共性”使得公共數據被治理現代化所需要，同時又為數據控制者劃定了利用的界限。需要注意的是，我們所說的“公共性”并非指向數據主體的公私屬性，也非數據的公用或私用，而是指數據包含信息內容是否涉及公共利益。

作為政治學、法學與經濟學等學科中的常用概念，公共利益的具體含義卻未有統一的認識。30從我國當前立法來看，諸多法律選擇使用“社會公共利益”概念，并將其與國家利益、他人合法權益并列，如《數據安全法》《糧食流通管理條例》等;《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》還將其與群體利益并列。司法實務與理論界對公共利益的含義探討頗多，一般認為，公共利益是指不特定社會成員的利益。但對于成員的范圍，有人認為公共利益是指人們的共同利益，包括每一個公民的自身利益31;也有人認為公共利益不可能涵蓋社會所有人的利益，而是指不特定多數社會成員的利益32。鑒于公共數據支撐公共管理與服務的面向，公共數據中的“公共性”應當作廣義理解，即數據的內容將關系不特定多數人的利益，包括國家利益。至于國家秘密、個人隱私、商業秘密等，只是公共數據所含信息內容的分類，并非劃定概念需要厘清的前提。依此，黨務數據雖具有特殊性，但其本身也具備公共性;將黨務數據排除在外，難以實現黨對數字化改革的全面領導，有必要將其納入公共數據的范疇。

（二）主體要素的分歧與取舍

公共數據的主體要素在現行規范中有五個表現：一是限于“政務部門”，即政府部門及具有公共管理職能的事業單位和社會組織，吉林省人大、浙江省政府、上海市政府、成都市政府、南寧市政府即采用此種主體界定。對于公共企事業單位的數據資源管理是否適用公共數據資源管理的規定，《浙江省公共數據開放辦法》要求的“參照適用”替換了《浙江省公共數據管理辦法》要求的“適用”，上海市、成都市則繼續沿襲“適用”;二是國家機關與法律法規規章授權的具有管理公共事務職能的組織，《浙江省數字經濟條例》采此規定;三是“政務部門”+“公共服務企事業單位”，即增加供水、供電、供氣、供暖、公共交通、運輸、通信、教育、醫療、康養、郵政和其他承擔公共服務職能的企事業單位，河北省人大與濟南市政府即采此規定;四是“公共機構”+“公共服務企事業單位”，即包含全部或者部分使用財政性資金的國家機關、事業單位和團體組織與提供公共服務的供水、供電、燃氣、通信、民航、鐵路、道路客運等企業，安徽省人大、貴州省人大、銀川市人大采此規定;五是國家機關、事業單位和其他依法管理公共事務的組織，以及提供教育、衛生健康、社會福利、供水、供電、供氣、環境保護、公共交通和其他公共服務的組織，《深圳數據條例》采此規定。主體要素是當前界定公共數據中最多考慮的要素，其核心在于：是否只限于政務數據概念中的行政機關與具有行政管理職能的組織？需不需要考慮包含人大、政協、監察委、檢察院、法院等國家機關，以及提供公共服務的國有企事業單位，甚至進一步囊括社會企業？

界定公共數據主體要素的目的是劃定范圍，將之與非公共數據區分開來。那么公共數據與非公共數據究竟如何區分？在公共數據的常見分類中，基于歐盟的經驗，從主體層面可將數據分為個人數據、企業數據和政府數據，其中“政府數據包含政府收集、儲存和處理的數據，包括信用、交通、醫療、衛生、就業、社保、地理、文化、教育、科技、資源、農業、環境、安監、金融、質量、統計、氣象、海洋、企業登記監管等領域的公共數據，也包括涉及軍事、外交、國防領域、國家安全的秘密數據”33。由于實踐中一個數據集可能包含上述多種類型的數據，不同的數據類型之間經常交叉和轉化，此種分類與實踐并不相符。有學者根據掌握數據的主體不同，將數據分為個人數據、企業數據、國家數據與公共數據。34也有學者根據主體作出不同的分類：公共數據、科學數據、商業數據和個人數據。35數據產權的界定近年來成為法學研究的高熱領域，有學者從數據的產權及持有角度，將數據類型分為個人數據、企業數據、政府數據及公共數據。36然而由于個人、企業、國家與公共數據之間并不存在靜態的絕對壁壘，數據所包含信息的相互流動實際上很難僅根據主體去判斷某一種數據究竟屬于其中哪一類。

雖然依據主體劃分數據種類有利于確定權利主體，然而此種方式與公共數據治理的目標卻并不相合。選用公共數據概念的目的并非厘清數據權利、劃定各方利益范圍，而是在促進數據流動、發揮數據資源的要素作用的同時助力社會治理能力的提升。將公共數據與個人數據、企業數據、國家數據等同于非此即彼的關系，將引起數據類別認定的混亂。如有學者認為“公共數據是由零散的個人數據聚合而成”37，也有學者認為“個人數據與公共數據是相對的概念”38。納入公共數據的其他種類數據并非意味著原數據控制者將失去控制的地位，而是影響數據的管理。因此，公共數據與個人數據、企業數據、國家數據并非同一層次的概念分類。相對于“公共數據”的，是“非公共數據”，不論何種主體控制的數據，只要能促進公共管理與服務目標的實現，具有“公共性”，都可以納入公共數據的討論范疇。

根據《國務院關于印發促進大數據發展行動綱要的通知》的規定，推動公共數據資源的開放應當通過政務數據公開共享，引導企業、行業協會、科研機構、社會組織等主動采集并開放數據。公共數據資源的開放主體呈現出多元傾向，不再限定為政務數據概念范疇之內的“政務部門”，包含了社會各個主體。從實踐中政府獲取公共數據資源的來源看，可分為兩部分：一是公共部門，包括政府和具有公共性質的事業單位、國有企業獲得的海量數據;二是互聯網行業的民營企業、跨國公司、媒體平臺在日常運營中獲取的海量數據。39與政務數據的數據管理主體與來源主體都為政務部門不同，雖公共數據的管理主體因公共數據匯聚到統一數據平臺而限定為政府，但公共數據的來源主體包含了國家機關、企業、社會組織等。二者一并控制著公共數據：管理主體因數據被納入公共數據而獲取數據控制者地位，而來源主體作為天然的數據控制者，其對數據的控制將會因數據被納入公共數據而受限。公共數據的主體要素強調對數據的掌握，對應的概念為數據的控制者，其范圍劃定以“是否從事公共管理與服務”為指引，進而可區分為依法具有公共管理與服務職能（委托亦屬依法）、實際從事公共服務（具有公共服務的能力）、僅從事私人事務三種情形。根據現行規范與現有理論，從公共數據治理的目標出發，公共數據的界定是為了更好地治理公共數據，以實現公共管理與服務的目標，公共數據的主體要素應當指實際從事公共服務（具有公共服務的能力）的主體。立法中公共數據的主體要素可從三個層次進行考慮：一是從公共管理服務職能出發，即國家機關、具有公共事務管理職能的企事業單位、社會團體為履行職責所控制的數據;二是指公共機構（全部或者部分使用財政性資金的國家機關、事業單位和團體組織）在提供公共服務過程中所控制的數據;三是社會其他主體所控制的與公共利益密切相關的數據。

（三）行為要素的厘清與劃界

公共數據的行為要素在現行規范中將根據條文使用的詞匯劃定公共數據的范圍。“政務數據”的概念中大多使用“制作或獲取”作為行為要素，僅有《福建省政務數據管理辦法》別具一格選擇將“通過特許經營、購買服務等方式開展信息化建設和應用所產生的”與“采集和獲取”并列，但對于具體獲取的對象、方式、渠道等未作限制。對公共數據進行界定的條文中，最多使用的依舊是“制作或獲取”，如《河北省信息條例》;抑或使用與此含義類似的“制作或收集”“采集或產生”等，如《安徽省大數據條例》《吉林省大數據條例》;而《浙江省數字經濟條例》僅使用了“獲取”一詞。“獲取”僅能表達從別處獲得或者作出某行為得到，并不能完全包含“制作與產生”之義，自然沉淀的數據或被排除在外。《貴州省大數據條例》則新增了“使用”一詞，將非因目的要素產生、獲取的數據部分包含進來;《深圳數據條例》使用了“產生、處理”，并明晰數據處理的含義為“數據的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、開放等活動”。相較于其他規范條文，深圳市人大常委會試圖將數據治理的相關行為都納入行為要素當中，拓寬公共數據的外延。法規范皆未選擇“占有”一詞。究其緣由，或許除了“占有”自身具有民法意義外，更多表現的是一種狀態，而并非一種行為，立法者更傾向于通過外感知性更強的行為來界定公共數據。

綜合來看，法規范中界定公共數據的主體要素、目的要素和行為要素都應當與“公共管理與服務”的目標相貼合。承繼于目標的目的要素應以“履行職責”為核心，綜合考量納入其他與此相合的“提供公共服務”。因此實踐與理論中“履行職責與提供公共服務”實際都可納入公共管理與服務的含義之內，而追求自我利益實現的“生產經營活動”則過于寬泛，超出了該含義。對于限定主體行為的行為要素而言，因其只需體現在公共管理與服務過程中所為之合法行為，使得數據處于行為者的控制之下，故行為要素無需作過多限制，只需選擇一個適宜的法學概念標識行為即可。根據《數據安全法》的規定，相對于數據安全的規范用詞是“數據處理”40，對此，或可選取“處理”以包含數據的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、開放等活動。

四、三要素在公共數據立法中的安排

數據作為一種生產要素，只有在社會中流通才能發揮其公共價值。“如果要形成足夠大、滿足各種使用目的的數據集，各個主體必須利用他人掌握的數據同時也要讓他人利用自己的資源，即實現數據的社會化利用”。41數據控制者在公共數據的治理中處于核心地位，受限于治理技術，將所有公共數據進行等同化管理并不符合數據治理。因此，在數據立法體系搭建之初，公共數據立法應當以發揮數據紅利、提升政府治理能力、推動數字經濟與數字社會發展為立法目的，依據數據控制者劃分公共數據種類，選定符合時代發展的立法適用對象，進行特殊的機制設計。

（一）選定符合時代發展的適用對象

立法具有滯后性，公共數據以“公共利益”為判斷標準，實際上使得公共數據的范圍具有一定的時代發展性。公共利益屬于不確定法律概念，其內涵在現行立法中一直處于不斷變動的狀態，在不同的規范中存在差異化的表述。因此，界定公共數據，需要把公共利益與具體的業務場景、案件事實等緊密地聯系起來，在具體個案中作出明確而詳細的闡述。數據作為一種生產要素，在其權屬界定尚不清晰，數據法律體系處于初步探索的階段，公共利益概念的模糊性，可以為公共數據概念的適用提供廣泛的適應性。

立法要面向未來，又要立足當下。信息流動是信息社會的命脈，法學研究要轉變傳統的法律思維模式，42科技立法同樣也要轉換傳統的立法進路。考慮到除政府、法院、檢察院外，其他國家機關的數字化治理，大多處在起步階段，公共數據的治理在未來很長一段時間內都將由政府主導（近年來各地政府相繼成立專門的數據管理部門），公共數據的流動主要依賴政府平臺。而公共數據所涉數據控制主體不僅包括政府，還囊括人大、政協、監察、公檢法等國家機關，供水、供電等公共企事業單位，提供公共服務的社會組織、私營企業等，甚至還將包含黨務機關。43考慮到數據安全，部分國家機關可能并不愿意將自己控制的數據交由統一平臺管理;若直接將具有公共性的企業數據界定為公共數據，還可能會引發產業界的數據權屬質疑。立足于當前的數據治理實踐，過于寬泛的公共數據范圍，并不一定能實現立法原初的宗旨。

此外，公共數據立法尚未厘清概念界定與機制設計之間的關系，公共數據在不同法案中被賦予不同的含義，導致法律系統內部概念的不協調。而某一數據一旦被認定為公共數據，數據控制者將產生諸多法律責任，如《深圳數據條例》第38條要求“公共管理和服務機構應當按照有關規定保存公共數據處理的過程記錄”、第41條“共享為原則，不共享為例外”、第46條“最大限度開放”等規定。作為公共數據治理的基礎設施，政府建設的公共數據統一平臺的搭建，以及如何基于平臺匯聚、管理政府以外其他國家機關數據、黨務數據、企業所控制的數據等特殊類型的數據都需要一定的時間予以嘗試和完善。由此，立法需要做的不僅僅是在某部法案中界定一個恰當的公共數據概念，還應根據立法需求在公共數據概念范圍內選定規范適用對象的范圍，即在明晰公共數據概念的三要素的內涵后，立法者在制定公共數據法規范時，應當考慮實踐情況，平衡各方利益關系，通過特殊的立法機制設計綜合選定符合時代發展的適用對象，采用合適的概念界定體例。

（二）適用數據控制者分層納入的條文安排

當前雖仍有立法文本以政務數據劃定公共數據范圍，但實踐中使用公共數據的主體已經超出狹義的行政部門范疇，包含了來自黨委、政協、人大、交通、水利等其他國家機關和公共服務單位。根據數據治理實踐的不同，結合主體要素的三層次表現，數據控制者可表現為五個方面：（1）各級行政機關以及具有公共管理和服務職能的事業單位，作為依法履行公共管理職責的主體，其所控制的數據屬于第一層次的公共數據;（2）人大、政協、監察、公檢法等國家機關行使國家權力、履行公共職責，運行經費同樣來自于財政性資金，其所控制的數據屬于第一層次的公共數據，系第一層次的公共數據;（3）公用事業運營單位（如供水、供電、燃氣、通信、民航、鐵路、道路客運等）運營基礎性公共資源、提供公共物品，具有非營利性、非排他性等特點，其所控制的數據系第二層次的公共數據;（4）公共服務企事業單位（如提供教育、衛生健康、社會福利、環境保護等公共服務）本身具有公益性質機構的數據為公共服務所需要，涉及公共利益，系第二層次的公共數據;（5）信息時代大型數字企業掌握了許多關乎公共利益的基礎數據，系第三層次的公共數據。

在理論層面，三層次的數據控制者皆可納入公共數據主體要素的考慮范疇，放入同一個法條中予以規范。然而學理是愿景式的，立法則需要在當前實踐與未來發展之間衡量，擇定符合當下的規范體例。從前期立法實踐來看，政務數據法律規范體系中僅包含第一層次中行政機關以及具有公共管理和服務職能的事業單位所控制的公共數據，但考慮到對公用事業運營單位、公檢法、黨委政協等主體所控制數據的需求，通過在附則中設計“參照適用”條款納入其他主體所控制的數據，如《湖北省政務數據管理辦法》規定“水務、電力、燃氣、通信、公共交通、民航、鐵路等公用事業運營單位涉及公共屬性的數據資源的應用與管理，參照適用”44。在公共數據的專門立法中，當前浙江省、上海市、成都市等大多數政府規章沿用了政務數據的規則設計45，但濟南市采取了在界定公共數據之時將主體擴張至“供水、供電等承擔公共服務職能的企事業單位”46。而在地方性法規對公共數據的界定中，涉及公共數據界定的浙江省、貴州省、安徽省、河北省、深圳市、銀川市等六部地方性法規都已突破政務數據的范疇，將第一、第二層次的公共數據納入規定之中。

由此來看，立法者已然意識到公共數據主體要素的三層次需要不同的條文設計，需要作出特殊的機制安排，從而實現主體要素之間動態的平衡。立足于數據治理實踐，拙見以為公共數據立法應對適用對象做分層處理，采用“總則”與“附則”聯合規定的形式：以第一層次和第二層次的數據為主體在總則中加以規定，如“本法所稱公共數據，是指國家機關等受財政性資金保障的機關和單位、公用事業運營單位在履行職責和提供公共服務過程中控制的涉及公共屬性的各類數據資源”;在附則中規定第三層次數據予以“參照適用”，為其他社會主體掌握的公共數據進入規范范圍內預留融入空間，如“其他社會主體控制的對社會公共利益有重大影響的數據，參照適用本條例。法律、行政法規另有規定的，從其規定”。

（三）嵌入特殊類型數據的配套機制

立法應當以公共管理與服務為目標，以實現公共利益為中心價值，并以三要素為核心內容框定公共數據的范圍。但公共數據的三要素可能引發不同的數據規范機制，如不同主體控制的公共數據將會因數據所含內容涉及個人隱私、商業秘密、國家安全等差異化內容，從而受到個人信息保護、國家安全等相關專門法律的限制。盡管公共數據概念包含了主體要素中的三個層次，可是并不意味著納入公共數據治理范圍的所有數據都應當適用相同的規則設計。倘若要將黨務數據、企業數據等特殊類型的數據歸入公共數據，就需要在立法規范中設計特殊的機制，量身打造相應的規范框架。

1.黨務數據的特殊共享開放機制

公共數據治理應當堅持黨的全面領導，并把黨的領導貫穿到收集、共享、開放、利用、安全等各個環節，同時注重劃類而治。將黨務數據納入公共數據，不僅有利于實現國家治理能力現代化、提升政府公共服務和公共決策水平、推進社會治理精細化，還利于“反腐倡廉、提升黨執政能力、保障個人信息安全”47。當黨務數據、政務數據等歸集到一體化、智能化公共數據平臺上，數據自身的屬性將影響后續的共享和開放。因此，除涉及國家秘密、個人隱私的數據應當遵循相關法律、行政法規的規定共享和開放外，建議公共數據立法應當區分黨務數據與政務數據，設計特殊的共享開放機制：

第一，共享機制設計上，對于政務部門的數據，應當以共享為原則，不共享為例外（不共享應當依法說明理由）。但對于黨務數據，內部共享應當實行雙軌制，即以社會管理為對象的黨務數據仍以共享為原則，以組織內部工作為對象的黨務數據，則應賦予黨委機關更多的裁量權限，由其根據實際情況決定是否共享（或可考慮黨內法規作為不共享的依據）。

第二，開放機制設計上，公共數據開放屬性分為禁止開放類、受限開放類、無條件開放類。在遵循分類分級開放的要求下，黨務數據分類分級的標準應當根據黨務工作的特殊性做更為嚴格的認定。如黨委宣傳部門對敏感詞的判斷與把握，就不能等同于新聞出版部門的許可審查標準;黨委組織部的人才信息，也不能簡單視為政務部門的人事信息。

需要注意的是，雖然從學理和愿景上希冀以公共利益界定公共數據，但立法需要考慮到機構能力、社會接受度等現實基礎。鑒于除政府以外的黨委機關、部分國家機關，在數字化改革的基礎設施、內部共享、外部開放等環節尚處在起步階段，一刀切公共數據的管理要求可能存在落地困難。因此，公共數據立法若確定將黨務數據納入其中，或許可通過附則以參照適用條款單獨規定黨務數據。48

2.第三層次公共數據的補償機制設計

2020年中央明確指出要加快培育數據要素市場，推進政府數據開放共享，提升社會數據資源價值。為提升數據綜合治理能力，有必要授權政府獲取上述社會數據，通過多源數據融合分析，滿足經濟社會治理需求。“國家作為公共數據的主要監督者和使用者，負有實現公共數據價值的責任。”49社會數據的整合和利用將成為加強數據資源整合和提升政府治理能力的重要一環。社會數據主要表現為企業所控制的數據，而企業所控制的與公共利益密切相關的數據屬于第三層次的公共數據。由于公共數據兼具非競爭性與非排他性，當某些企業數據被納入公共數據范疇，其法律保護也當做新的考量。數據作為附著了社會關系的生產要素，投射了各方主體對數據的權益，雖然其權屬問題被視為數據資產化、數據交易的前提性問題，但就當前來看，以財產權為核心的數據權利仍難以定位到某一主體上。“公共數據應當確立法律保護，但不宜采取財產權路徑，根據其性質適于采取管理化路徑。”50納入公共數據的企業數據將被匯聚至統一數據平臺，這雖并不意味著企業數據轉為國有資產屬性，但實際效果上會影響甚至限制企業數據的使用，從而影響企業對數據資源的利用。考慮到企業在數據采集、處理過程中付出的成本，應當對企業數據的“公共使用”設計合理的補償機制，并區分以下情形：

（1）應急狀態的補償機制應增強企業的社會責任。政府在判定是否將企業數據納入公共數據外延時，除了應當嚴格遵守“與公共利益密切相關”的標準外，還要進一步判斷國家或特定地域是否進入應急狀態。在應急狀態下，政府需要迅速反應，在最短的時間內調動各種資源以滿足應急防控需求。此時企業的社會責任面向增強，數據的“公共性”更加突出，“參照適用”的輻射范圍應適當予以拓寬，輻射更廣的企業數據。考慮到應急措施的社會公益性、緊迫性、臨時性，必然蘊含著公權力對私權利在緊急時期進行權利克減來達到維護總體利益的目的，企業財產權的實現需要合理限制，此時可以考慮適當降低補償標準。

（2）非應急狀態需要綜合數據規模與使用方式等具體應用場景來建構補償機制。當需要高頻次或大范圍地調用企業數據時，考慮到數據承載著企業人力物力的投入，“公共使用”意味著限制，甚至剝奪企業賴以生存的競爭資源，此時的補償標準需充分考慮數據規模對應的市場價值。此外，數據的“公共使用”方式也將影響企業的義務內容，如要求企業提供源數據和僅提供“數據沙箱”處理后的結果、常態化提供和偶發性提供、數據處理結果是否向公眾公開等。建議立法時區分企業數據資產、運營維護成本等的受影響程度，并結合數據質量（數據的清潔度、顆粒度等）、企業性質（國有獨資企業、國有合資企業、私營企業） 等因素，對企業數據適用不同的補償標準，具體操作上可部分參考企業間數據交易的對價機制。

五、結語：開放包容的數字立法理念

數據立法屬前沿科技立法領域，需要有一個開放包容的立法理念，以更好應對技術日新月異之發展。公共數據概念自身的不確定性使得其可根據時代發展被賦予不同的內涵，從而彌補立法的滯后性，以公共數據為核心概念的數據立法相較于傳統政務數據立法更具包容性和開放性。公共數據規則體系的建設應當與我國市場定位和發展趨勢相匹配，以重塑國家在信息時代的競爭優勢、構建數據強國，推進我國治理能力提升、數據產業體系成型為目標，達至以數字法治推動數字政府、數字經濟、數字社會的進一步發展。就當前公共數據立法實踐來看，立法者與學者雖然依然意識到公共數據概念界定的重要性，然公共數據內涵的研究還不夠深入和系統，對于公共數據的認識定位卻并未達致統一，對公共數據治理與公共服務之間的關系缺乏廣泛而全面的研判，致使公共數據立法缺乏行之有效的理論指導。基于此，文章以規范文本分析為中心，結合公共數據治理實踐，探索以公共數據的目的要素、主體要素、行為要素厘清公共數據的內涵與外延，并嘗試立足當下實踐對公共數據概念體系的相關規則設計作出思考，希冀為如火如荼進行的公共數據立法提供一點思路。

Abstract： China's central legislation has not defined the concept of public data. The successive local legislation mainly defines public data through subject elements， purpose elements and behavior elements. But local legislation standards are not consistent. For the legislative intent， the concept of public data as a technical concept， should be based upon "public interest" and be designated the extension within the goal of public management and service. The theoretical understanding of the concept of public data is not directly the same as the applicable object of public data legislation. According to the stage of public data legislation， legislators should design multiple legislative mechanisms to create corresponding normative frameworks for different types of public data.