民法典離婚救濟制度適用規則研究

袁昊

摘 要：民法典婚姻家庭編強調男女平等，為促使離婚救濟發揮實效，立法者重申并有針對性地對相關制度進行修訂。離婚救濟制度有利于維護女性合法權益，促進離婚財產分配之正義。民法典運用數個條文規定了離婚救濟制度，重要修訂包括擴大適用范圍，修改適用條件等，有利于改變《婚姻法》時代離婚救濟制度低適用、低功效的狀況。民法典未對離婚救濟制度之適用規則作出縝密規范，在適用時點、救濟方式、救濟金額標準確定方面，司法裁判并不一致。為保障離婚救濟制度真正實現其立法目的，還需要推動婚內救濟與離婚救濟功能的動態銜接，促進離婚救濟與“照顧無過錯方”原則之恰合適用。

關鍵詞：離婚經濟幫助;離婚經濟補償;離婚損害賠償婚內救濟

一、引言

我國法律從未停止對女性利益的保護。民法典第五編第一章在現行婚姻法律法規的基礎上，重申并強調了男女平等、婚姻自由等基本原則，結合憲法精神和國家政策指引作出進一步完善。女性權益保護一直是我國婚姻立法的重點，女性作為婚姻家庭關系的“積極參與者”①，其主體地位和權利保護受到立法者的重視，這一點在《憲法》《民法典》《婦女權益保障法》中均有所體現。盡管立法層面做到了女性權益制度保障之完備，實踐中女性權益發展仍存掣肘。基于“法不進家門”等傳統觀念的影響，立法者對于婚姻的規制向來約略，不盡詳實。不得不提的是，在婚姻家庭法領域，尤其在離婚問題上，女性權益并未得到充足保護。民法典婚姻家庭編新修亮點主要在于離婚制度體系構造的細化，對夫妻共同財產的界定做了進一步明晰，增設夫妻共同債務認定規則等。其中離婚相關制度規則的完善，主要包括新增離婚冷靜期制度、離婚訴訟久調不判問題的解決，以及離婚救濟制度的內容擴充等，其中民法典第1088條、1090條、1091條的規定可以稱得上是離婚制度發展的一大進步，是對女性婚姻權益的保障，是立法貫徹男女平等原則的體現②。

自新中國成立以來，男女平等便是我國婚姻家庭法的基本原則之一，在現實離婚救濟制度之中，不應停留在理論層面，實踐方面更是重要，男女平等依舊是我國婚姻家庭法所必須推行的一項原則，在離婚制度中著重體現為離婚救濟。民法典規定的離婚救濟制度由離婚經濟幫助、離婚經濟補償和離婚損害賠償等部分組成，旨在保障離婚后弱勢一方能夠維持婚姻存續期間同等之生活水平③。婦女常常屬于離婚中的弱勢一方，需要在法律制度規范下完成自我利益的維護。觀事實上的離婚救濟制度并未達至良好效果，司法實踐中也較少有離婚當事人提出離婚救濟，夫一方或妻一方往往追求盡快結束婚姻關系，而主動放棄可能得以追求的利益。如何能使得離婚救濟制度在民法典時代煥發新生，發揮其應有的功能作用，本文將從不同角度進行分析，僅以拙見淺談離婚救濟制度的理解與適用。

二、民法典離婚救濟制度修訂之意義

我國制定的第一部法律即為《婚姻法》，離婚救濟制度便始于此。我國離婚救濟制度經過七十余年的發展與完善，形成了以離婚經濟幫助、離婚經濟補償和離婚損害賠償為主要內容的體系框架。從現行婚姻法來看，離婚經濟幫助制度適用條件的嚴苛，離婚經濟補償制度適用范圍的狹窄，離婚損害賠償制度的封閉式規定，都是阻礙離婚救濟制度實現立法目的，發揮應有之功能的重要原因。民法典對三項制度的修訂在保護離婚女性合法權益，維護社會平穩運行，衡平婚姻家庭雙方的財產利益等方面具有重大意義。

（一）保障離婚自由，維護離婚女性合法權益

婚姻關系受到行政程序和雙方意思的束縛。但不得不強調的是，離婚自由是個人不可或缺的權利，即便是相對離婚自由，對于婚姻家庭法來說，強調離婚自由已然被視為婚姻家庭立法現代化的標志之一。離婚救濟制度恰巧是保障離婚自由的重要體現。由于婚姻關系鮮明的身份特征以及現實中煩瑣復雜的案情，立法并未對離婚救濟做出細致規定，強調夫妻雙方協商優先，以及法院的兜底裁判，但司法實踐中離婚救濟制度適用狀況并不理想。弱勢一方往往出于經濟地位的低下而不敢選擇離婚，離婚救濟制度的功能之一便是維護離婚女性財產權益，為弱勢方選擇離婚清除了經濟方面的障礙。

新修訂的離婚救濟制度，進一步擴展了離婚經濟補償和離婚損害賠償的適用范圍，減緩了離婚經濟幫助苛刻的適用條件，對于推動離婚雙方的實質公正有著積極意義，能夠進一步維護婚姻自由，保障離婚女性的合法權益④。

（二）衡平婚姻家庭雙方的財產利益，維護社會穩定運行

維護婚姻家庭雙方的財產分配公正也是離婚救濟制度立法目的的內容，對于促進婚姻家庭關系中的分配正義、貫徹弱者保護原則⑤，推動小家庭和平解散，保障社會穩定運行有著重要作用。一方面，受封建殘余思想影響，近代以來女性往往對于男性一方產生較大的經濟依賴性。隨著兩性思想的進一步解放，女性社會地位逐漸提高，女性一方要求在男女平等的文化模式中取得更多尊重，保障婚姻家庭關系中女性的獨立人格。另一方面，離婚救濟制度凸顯著針對離婚女性利益的保護與救濟，是弱勢群體利益保護的法律保障。離婚關系中男女實質意義的平等，同樣有利于減少糾紛，促使婚姻家庭和平解散，同時也屬于社會正義的基本內容，對于維護社會穩定運行，促進社會公正起著積極作用。

三、離婚救濟制度的完善

離婚經濟幫助、離婚經濟補償和離婚損害賠償三項制度在婚姻關系破裂時，都有著保障婚姻關系當事人利益的功能，是我國離婚財產利益救濟的重要途徑。婚姻法屬于私法，但目前來看，我國私法領域仍存封建宗法之蹤跡，落后的宗法思想成為離婚救濟制度拓展施行的絆腳石⑥。在司法適用中因其適用條件嚴苛、適用范圍狹窄等原因，造成救濟水平低下，基本功能實現受阻。現實中我國離婚救濟制度受傳統婚姻思想掣肘，并未達到立法者所預期，但也有著衡平婚姻關系當事人合法利益的作用，其救濟性與補償性功能值得肯定。民法典對上述三項救濟制度的規范內容進行了拓展，主要在于擴大了三項制度的適用范圍，對具體適用條件進行了科學合理的改進，相信在民法典時代離婚救濟制度能夠重煥生機。

（一）離婚經濟幫助制度的重申與完善

1. 離婚經濟幫助制度的合理性：夫妻扶養義務的延伸

男女雙方經行政機關確認登記結婚結為夫妻，根據民法典第1059條，夫妻之間產生法定的扶養和扶助義務。婚姻關系存續期間，夫妻雙方均為維系婚姻家庭關系各自貢獻，夫妻有相互扶養義務。因為法律不能保證被幫助方的合法利益在婚姻終結時是否得到恰當保護，也無法保證被幫助方出現生活困難事由是否出于為維系婚姻關系所做出的犧牲，在婚姻關系終止時，若一方出現生活困難等情形，法律要求另一方承擔幫助責任。離婚經濟幫助是我國規定最早的離婚救濟制度，立法者認為，小家庭的破裂不得完全由社會承擔不利后果，⑦應由婚姻關系的另一方先行承擔具有道德因素的法律義務，將離婚經濟幫助作為一種“善后措施”⑧，作為婚姻終結后夫妻間扶養義務的延續，歸屬于婚姻終結的余后效力⑨。

2. 離婚經濟幫助制度之修訂

《婚姻法》中的離婚經濟幫助制度規定較為籠統，現實司法適用存在以下不合理之處：一是“生活困難”的認定。立法者認為生活困難一方，如若無法依靠離婚分得財產維持合理生活需要，或無法通過勞動獲得生活條件的，應當被認定為生活困難，得需另一方配偶提供救濟。立法者所持“絕對困難標準”，有礙于真正實現離婚配偶間利益分配之公正，更多的將該項制度定性為一種社會保障手段，無法達到離婚雙方財產利益的實質公平;二是在離婚中過錯方出現生活困難的情形時，無過錯方也需負擔幫助義務，婚姻關系一方的過錯不在考慮之內。民法典在放寬適用條件的同時，也應當對過錯方請求無過錯方進行經濟幫助設置一定的限制性條件，否則有違公平正義⑩;三是離婚經濟幫助的方式和數額標準。民法典刪去了離婚居住權這一幫助方式，承繼《婚姻法》“雙方協商+法院裁判”的處理方法，但未為列出可尋求的具體幫助方式，以及幫助數額的確認標準，產生司法上裁判的不一致，有完善之必要。民法典第1090條，如前文所述，民法典針對離婚經濟幫助制度作出修訂：一是增加了提供幫助方要求有負擔能力的要件，二是取消了對于另一方幫助形式的列舉。

針對《民法典》第1090條規定，可以下幾方面展開進行理解：

首先，夫妻共享財產收益是婚姻契約理論的基本理念？輥？輯？訛，夫妻雙方為促進婚姻共同財產的增長各有貢獻，即便在婚姻關系破裂后，每一方也應就各自貢獻獲得對應收益，做到合理分配財產利益，而不應因離婚造成經濟質量急劇下滑，過多影響現有生活水平。離婚救濟制度的重心在于救濟，保障婚姻關系結束后雙方各自的生活水平不受較大影響，實現離婚夫妻財產利益的分配正義，避免出現一方因離婚而導致生活大幅下降的情境，是離婚經濟幫助制度的主要目的。婚姻關系當事人對于婚姻共同財產為不分份額的共同共有關系，離婚時出現一方生活困難的情形，則需對婚姻財產的分配進行矯正，以實現離婚經濟幫助的真正價值。

其次，從現實司法角度看待該項制度。根據“法信”網顯示，以“離婚糾紛”作為案由搜索，共得到3112285篇裁判文書，在“全文內容”項下搜索“離婚經濟幫助”，僅得到不足200篇相關文書。由此可見，該項制度現實中的司法適用率極低，提出離婚經濟幫助請求的案件甚至不足萬分之一。學者普遍認為產生此種現象的根源，在于離婚經濟幫助苛刻的適用條件，主要是指“絕對困難”？輥？輰？訛之適用前提。通過對所查詢法律文書的翻閱，可以得出，我國離婚經濟幫助請求提出的主體以女性為主，立法者在考慮具體制度適用的同時，應當著重考慮離婚女性的再就業能力等因素，以便充分發揮此項制度的救濟功能？輥？輱？訛。立法者對爭議較大的生活困難認定問題做出了回應，盡管仍未明示采取絕對化標準還是相對性標準，但通過“合理生活需要”能夠看到立法者態度的緩和與轉變。

再次，包括民法典婚姻家庭編、《婚姻法》在內，我國立法中并未規定提供幫助方減免幫助義務的事由。《德國民法典》第1579條規定了離婚經濟幫助的減免事由，出于對接受幫助方存在嚴重過錯的考慮，根據公平原則，提供幫助方可以對幫助形式和具體數額進行調整。婚姻關系中的當事人對于婚姻關系的解除存在過錯的，無過錯方有權請求過錯方進行賠償。如若過錯方發生生活困難的情形，立法并未涉及針對過錯因素的規定，提供幫助方（也即無過錯方）仍需對接受幫助方（也即過錯方）提供幫助？輥？輲？訛。此種規定有待考量。離婚經濟幫助適用條件的拓寬，也需要變更規則和終止規則的制約，以免出現接受幫助方依靠提供幫助方的經濟幫助進行生活，而不積極尋求其他經濟來源，避免接受幫助方濫用制度規則，也不符合離婚救濟制度的立法旨意。現實司法實踐中，有法官依據公平原則，將離婚經濟幫助的數額、方式、期限、減免事由等加入裁判文書？輥？輳？訛，在貫徹離婚經濟幫助制度的救濟目的的同時，也能夠保護提供幫助方的合法權益。具體而言，離婚經濟幫助的影響因素包括婚姻存續期間的生活水平、離婚時的年齡與再就業能力、離婚時雙方的財產情況、當地基本生活水平等，雙方可通過協議或向法院請求的方式予以確定。就我國缺乏的離婚經濟幫助的變更制度，可借1090條中“具體辦法由雙方協議;協議不成的，由人民法院判決”的規定進行完善，即幫助方與被幫助方可協議離婚經濟幫助的具體方式、期限和款項數額，在幫助期間被幫助方出現重大過錯、被幫助方消極尋求其他經濟來源或幫助方經濟能力下降影響幫助水平，被幫助方可請求法院對離婚經濟幫助具體內容進行協調或改變。

民法典規定的離婚經濟幫助制度的變動是眾多學者共同推進的結果，盡管在具體適用時仍有著舊問題的困惑，但應當肯認立法者放寬該項制度的適用條件，拓展其適用范圍符合社會發展趨向。在恰當的婚姻關系模型理論中，在夫妻財產共享和追求男女平等理念的指引下，離婚救濟制度具體適用中的一些問題能夠得出恰當的解決路徑。下文予以展開。

（二）離婚經濟補償制度的重申與完善

1. 適用婚姻合伙理論理解離婚經濟補償制度

婚姻合伙理論中的婚姻關系，是夫妻雙方共同為之奮斗的事業，是合伙事務分工和家庭利益維系的結合？輥？輴？訛。根據我國婚姻家庭夫妻分工的傳統思想，現實中婚姻合伙中的夫一方大多在外賺錢養家，妻一方則負責處理大部分家務勞動，二者都為婚姻合伙財產的增加發揮著不同卻同等重要的作用。妻一方的家務勞動同樣存在對婚姻合伙財產利益增長的物質性幫助。離婚經濟補償又被稱為家務勞動補償，其實質意義在于立法上承認家務勞動的價值，使得離婚時承擔過多家務勞動一方的經濟利益得到恰當保護，旨在維護經濟上處于弱勢地位一方當事人的利益，主要是保護婚姻家庭中女性的合法財產利益。民法典第1088條列舉了離婚經濟補償的三項事由，都屬于家庭勞務的范疇。以社會性別視角對家務勞動進行審視，受到我國封建傳統文化的影響，家務勞動往往由婚姻關系中的女性一方承擔，該項制度設立的初衷也是為了保護承擔過多家務勞動女性一方的財產利益，也是婚姻法中“男女平等”原則的具體體現。但在司法適用之中，離婚經濟補償與離婚經濟幫助一樣，都存在適用率較低的問題，甚至一度出現廢除經濟補償制度的聲音？輥？輵？訛。民法典堅持規定離婚經濟補償制度，彰顯著立法者對該項制度價值的認可，也是立法者貫徹保護離婚女性利益的重要體現。

2. 離婚經濟補償制度之修訂

首先，家務勞動經濟補償得否適用于婚姻存續期間？民法典明確規定，“離婚時”一方有權請求另一方進行經濟補償。自離婚經濟補償制度被寫入《婚姻法》時啟，關于“家務勞動經濟補償也應適用于婚姻存續期間”的觀點在多篇論文中提及？輥？輶？訛。“家務勞動補償”的說法仿佛更適合此觀點，離婚經濟補償只是家務勞動價值在離婚時的一種體現。稱謂的不同并不影響二者的實質意義上的統一，但糾其側重點有所不同。家務勞動補償重在肯認家務勞動的經濟價值，承認承擔家務勞動一方對于夫妻共同財產所做出的貢獻，盡可能消弭夫妻雙方經濟地位的不平等;而離婚經濟補償這一說法，在前者意義之上置放了離婚這一情節，側重于夫妻離婚時的救濟。

而關于“婚內家務勞動補償有利于家庭和睦，促進男女平等”的觀點，本人有不同的看法：婚內家務勞動的補償可操作性弱。易言之，離婚經濟補償有約定和法定兩條實現路徑，難道婚內家務勞動補償在雙方無法達成協議時，也要通過向法院請求補償得以實現嗎？恐怕通過此種方式要求經濟補償更不利于家庭和睦與離婚經濟補償制度的展開適用。家務勞動的物質經濟意義已廣泛得到承認，在離婚經濟補償制度中也僅是將之作為一種救濟理由來看待。涉及財產利益時的婚姻關系更像是一種合伙，夫妻雙方地位平等，共享合伙財產，婚姻合伙一方以家庭勞務出資，與婚姻生活費用形成對價關系，為婚姻合伙財產的增加起著積極作用，其收益若無特殊事由則應自動加入合伙財產之中，與另一方對于婚姻合伙財產增加的方式同等重要，在婚姻存續期間并無擴大適用的必要。

一方面，民法典擴大了離婚經濟補償制度的適用范圍，不再設置分別財產制作為此項制度適用的前提，進一步肯認了家務勞動對于家庭的經濟價值，維護了承擔家務勞動一方對于婚姻關系的產生的“期待利益”？輥？輷？訛。立法者取消分別財產制的適用前提，旨在更好地保護保護經濟地位弱勢方的合法利益，也有著維護未成年子女利益的目的。

另一方面，也有一些觀點認為，將離婚經濟補償制度限縮于夫妻分別財產制下較為相稱，理由主要有以下幾點：第一，夫妻分別財產制本就立足于男女平等原則之上，是為保障男女雙方財產相互獨立，并起到盡可能避免產生離婚財產糾紛的作用？輦？輮？訛。若僅為維持離婚夫妻財產利益的分配正義，進而取消離婚經濟救濟制度中分別財產制的條件，是否會產生消泯兩項制度實際意義之效果;第二，該項制度的實質為立法者對于家庭勞務價值的認可，肯定了家庭勞務對于夫妻財產的經濟貢獻。目光轉向夫妻共同財產制度，其立法意義與該項制度類似，在夫妻財產利益方面追求男女平等，并將女性對家務勞動的參與作為女性一方離婚時得以分得財產的原因。在夫妻共同財產制中已然對家庭勞務的經濟價值進行了評價，進而該項制度中予以再次規定，是否會使得家庭勞務價值在離婚時得到雙重評價，其實際意義不足。夫妻財產約定分別財產制下對于家庭勞務的價值保護固有其合理之處，同樣在夫妻共同財產制下也有著不同的價值體現。具言之，分別財產制下的家務勞動補償請求權為債權性質，而共同財產制下為物權性質？輦？輯？訛。反對擴張適用范圍的觀點同時也映證了離婚經濟補償制度與夫妻共同財產制度有著共同社會價值和社會意義，以比較法角度進行考量，有些國家的立法明確承認二者之間的聯系？輦？輰？訛。

將夫妻分別財產制作為離婚經濟補償制度適用的門檻，限制了該項制度救濟功能的真正實現。在離婚經濟補償制度中，這是反對擴張適用學者們無法解釋的一點。持反對觀點的學者同樣承認婚姻法時代制度設置的粗疏，從我國傳統文化和社會實踐上進行分析，顯然夫妻共同財產制與該項制度更為契合，不僅能夠對承擔家務勞動一方進行補償，合理分配離婚夫妻財產利益，還能夠提升家務勞動的社會評價，促進家庭內部和諧？輦？輱？訛。顯然，民法典采納了擴張論學者的觀點，在夫妻共同財產制下同樣給予承擔較多家務勞動一方法律保護。

再次，民法典修改離婚經濟補償制度有著科學之處，但并未針對可能出現的愈來愈多的訴求做出具體的適用規則。民法典對于離婚制度的進一步完善，在民法典時代可能會帶來更多的離婚訴訟，也會有更多的當事人選擇適用離婚經濟補償制度，因而在法條解釋范圍內完善其適用規則有其必要性。長期以來，離婚經濟補償制度的可操作性都為人詬病，盡管步入法典化時代，相應補償標準、補償方式和補償期限仍規定由雙方協議或法院判決。離婚經濟補償具體適用采用約定優先的方式也體現著法律尊重婚姻關系當事人的意思自治，也有利于夫妻財產的合理分配。在“無訟”網中以“離婚經濟補償”為關鍵詞進行搜索，共搜索到70篇裁判文書。對所查詢文書進行翻閱，“感情破裂”、“不同意離婚”、“返還彩禮”等詞頻繁出現，當事人之間往往就補償數額無法達成統一意見。家務勞動的經濟價值如何確定，糾其性質可等同于家政服務，可參考社會中家政服務的具體價格進行評判，但也應注意到二者的具體區別，不得僅以此確定補償款項和數額，需綜合考慮到承擔家務勞動一方具體負擔的家務勞動的種類與強度，婚姻存續時間、子女利益以及其再就業能力都可作為法院的參考因素。在司法實踐中，舉證責任也是請求補償一方難以跨越的難題，具體案件中應如何合理分配雙方的舉證責任也應當由法院綜合評判。下文就一般適用規則進行分析。

（三）離婚損害賠償制度的重申與完善

1. 離婚損害賠償制度的理論基礎與核心地位

民法典婚姻家庭編立法中貫穿著人倫正義、人文關懷、人際誠信等核心思想，彰顯出立法者高度重視對婚姻家庭關系中倫理道德因素的承繼，高度重視人格權精神與家庭法體系的融通，高度重視大民法體系下對于婚姻家庭編個性的尊重？輦？輲？訛。民法典第1043條有著婚姻家庭的倡導性規定，其中內含婚姻關系中雙方“互相忠實、互相尊重”的義務。

離婚損害賠償制度的功能不同于上述兩種離婚救濟制度，前者的功能在于撫慰無過錯方，重在對無過錯方精神損害的賠償，后者則側重于對請求方物質經濟利益的補償或幫助？輦？輳？訛。在“無訟”網以“離婚損害賠償”為關鍵詞搜索，共得到1527篇裁判文書，可以看出離婚損害賠償制度的社會接受程度和司法適用率遠遠超出其他兩種離婚救濟制度。不同于經濟幫助和勞務補償，離婚夫妻雙方在道德上處于同一位階，反觀離婚損害賠償制度中的過錯方天然便處于劣勢，而人們往往對于制裁過錯方存在心理層次的優勢，該項制度的適用水平與質量自然高于其他救濟制度。不僅如此，在離婚救濟體系范圍內，離婚損害賠償更受立法者青睞，其制度規范內容也是三項救濟制度中最為詳實的。因而，離婚損害賠償在我國離婚救濟體系中處于重要地位，進一步完善離婚損害賠償制度是填補離婚當事人因離婚致損的需要。

2. 離婚損害賠償制度之修訂

民法典第1091條第五款增設兜底條款，打破了離婚損害賠償中法定過錯事由之封閉式規定，使得長期通奸、多次嫖娼、欺詐性撫養等不名譽行為能夠進入離婚損害賠償的請求范圍，具有維護家庭利益的正當性基礎？輦？輴？訛。但學界還存在著另一種聲音，他們承認兜底性條款進步意義，同時也提出了自己的擔憂：設定兜底性條款會模糊無過錯方對于損害賠償事由的認定，使得無過錯方以各種奇葩事由向法院提起損害賠償請求，徒增訴累。在民法典婚姻家庭編面向社會征采建議時，有意見提出，離婚損害賠償中的封閉式列舉規定已無法滿足日漸繁雜的離婚糾紛，在因過錯致使婚姻關系破裂的案件中，無過錯方主張對方的過錯事由遠不止婚姻法中規定的四種。為減少離婚紛爭，盡可能提高司法效率，促使離婚損害賠償制度能夠高效實施，增加概括式的規定似乎更符合我國司法現實。

同時，也需對該條兜底性規定進行限制性解釋。首先，從立法技術角度來看，兜底條款旨在預防列舉事項以外同等事由的出現，大都屬于例外情況，法院在適用該項條款時需審慎對待。其次，婚姻法調整婚姻家庭關系，離婚損害賠償糾紛牽涉婚姻內部矛盾，盡管國家基本道德觀念保持一致，仍不得忽視地區的差異性，保障同案同判是促進離婚損害賠償制度拓展施行的基礎。再次，僅僅依靠民法典的規定不能完全達成離婚損害賠償制度的救濟效果，應當綜合之前的司法解釋，從民法典整個實體框架出發，對兜底條款進行解釋適用。

3. 離婚損害賠償性質之爭

關乎離婚損害賠償的性質主要有兩種學說：“離因賠償”與“離異賠償”。前者意為離婚損害賠償之對象是無過錯方因過錯方的行為所遭受的損害？輦？輵？訛;后者是指對離婚事實本身造成損害的賠償。此外，還存在第三種觀點，即離婚損害賠償同時包括離因賠償和離異賠償。在我國，離因賠償說得到多數學者的支持，且在相關裁判文書中可以找到“離婚損害是對一方因另一方侵權行為造成損害的賠償”？輦？輶？訛的表述。由此便引發一個問題，在離婚損害賠償中，配偶一方的過錯行為屬于違約行為，還是侵權行為？一方面，民法典第996條規定了精神損害賠償請求權的聚合，為人身權利在合同法中的保護提供出路，規定一方因違約行為致人身權利發生損害，受損害方可以同時請求精神損害賠償。民法典第1001條規定身份權請求權可參照適用第996條的規定，掃除了將離婚損害賠償責任歸屬于違約責任的現實立法障礙，使得“承認離婚損害賠償包含精神損害賠償，就等于否認婚姻的契約性”這一論斷失去正當性基礎。婚姻關系具有契約性，夫妻雙方互負忠實義務，應當盡力維系婚姻關系，做到互相尊重、互相關愛。而在合伙合同中，也有著類似的規定，合伙人因違反合伙協議給合伙企業或其他合伙人造成損失的，應當承擔相應的損害賠償責任。婚姻合伙人因觸及第1091條的規定事由，違反夫妻忠誠義務而造成婚姻合伙的解散，應當承擔離婚損害賠償責任，其責任可歸屬于違約責任。另一方面，“離因賠償”理論下的離婚損害賠償責任符合侵權責任的構成要件，配偶一方侵害另一方配偶的“配偶權”？輦？輷？訛致使損害發生，應當承擔侵權損害賠償責任。

以上兩種解釋均存在缺漏之處。違約責任說的不足在于對婚姻本質的認識方面。我們承認婚姻具有契約性，但也不可否認婚姻具有極強的人身屬性，注定了婚姻的不可強制性。從婚姻家庭編來看，婚姻關系的進入與退出都受著法律的約束，在形式和程序方面具有法定性，婚姻的契約屬性并不凸顯？輧？輮？訛。在不討論夫妻忠誠協議的前提下，離婚損害賠償中的過錯方違反的并非約定義務，而屬于民法典婚姻家庭編中的倡導性規定，更重要的是，夫妻間互相尊重、互相關愛的義務，也并不屬于合同法規制的客體范圍，婚姻關系是情感和文化的結合，據此派生出的身份性權利義務關系很難被合同所涵蓋，其忠實義務也并非給付的類型？輧？輯？訛。侵權責任說更貼合離因賠償說。將離婚損害賠償責任定性為侵權責任，必然會涉及一個跨不過的問題——被侵害權利為何？大多數觀點認為過錯方侵害的是另一方配偶的配偶權，而婚姻法以及民法典婚姻家庭編中都未涉及“配偶權”這一概念。盡管我國并未明確規定配偶權，但實質上立法者已經做出了回應。配偶權并非純粹的身份權，它是一項包含眾多內容的綜合性權利，復雜的權利體系架構也是配偶權仍未進入立法的原因之一。不僅如此，侵權責任說還為無過錯方向第三者追究侵權責任留下了余地，在某些情形下，無法解釋第三者與婚姻關系過錯方的共同侵權責任？輧？輰？訛。傳統民法理論認為，第三者介入婚姻關系致使婚姻關系破裂的情形下，無過錯方不得因此請求第三者承擔侵權責任？輧？輱？訛。無過錯方應尋求于婚姻家庭法內部獲得救濟，否認婚姻關系的對外效力，將侵害夫妻身份利益的行為均納入離婚損害賠償范圍內進行救濟。站在司法者角度上來看，適用無過錯方向第三者提起離婚損害賠償不利于解決離婚糾紛，也會為之后的執行帶來困擾。更重要的是，我們決不能忽視離婚損害賠償制度的立法目的，本質上，該項制度強調離婚時對于夫妻財產利益的清算，對無過錯方所遭損害予以救濟的一種法律手段，而侵權責任可歸屬于民事權利保障體系。將離婚損害賠償制度置于民法典婚姻家庭編的大前提下，將之視為侵權責任無法做到完全評價，不能完全體現出立法者設置該項制度的目的。

離婚損害賠償責任在法律屬性上被評價為違約責任或侵權責任均不適宜。因此，不能將離婚損害賠償簡單視為離因賠償，而應轉而探求離異賠償說下具體適用規則的架構，立足于具體法律規定和司法環境對離婚損害賠償責任進行定性。就此而言，可以將離婚損害賠償責任理解為“為救濟因離婚所生之不利益而設之法的保護政策”？輧？輲？訛，作為法律所特別規定的，旨在救濟因離婚所造成不利益的一種非典型民事責任？輧？輳？訛。

4. 離婚損害賠償得否涵蓋物質利益賠償

離婚損害賠償主要是指精神損害賠償？輧？輴？訛，是否應當包括物質利益賠償學理上存在爭議。《婚姻法司法解釋（一）》？輧？輵？訛明確了離婚損害賠償應當包括物質損害賠償，但并未指明其范圍。離婚損害賠償的目的在于懲治過錯方的不名譽行為，一般情況下，無過錯方會產生精神上的痛苦，要求賠償精神損害不置可否，而有關物質利益的損失是否需要賠償以及何種物質損失得需賠償有著多種觀點？輧？輶？訛。離婚損害賠償之法定事由所指損害，主要包括期待利益、信賴利益之損害，合成“一方配偶過錯——離婚——損害”的邏輯鏈條，當然成為離婚本身所帶來的損害。具言之，對離婚中財產利益損害的類型有以下幾種：第一種損害發生于婚姻關系內部，基于夫妻身份發生的財產性權利，如因離婚導致夫妻共同財產分配產生的當然減損，因離婚喪失存續基礎的夫妻共同財產行為等;第二種是婚姻關系外一方過錯行為造成的不合理支出，如一方與他人同居產生的費用，因虐待、家暴等產生的醫療費用等？輧？輷？訛。第一種損害屬于離婚時的正常利益減損，不屬于離婚時得需賠償的財產利益;第二種損害應歸屬于過錯方的過錯行為，組成過錯方當然擔責的正當性基礎，不應屬于離婚損害賠償救濟的內容。民法典中的離婚損害賠償實為針對離婚本身不利益的救濟，過錯行為是過錯方應當承擔損害賠償責任的原因，無論由此產生何種物質性信賴利益或期待利益的減損，與離婚損害之間并無直接因果關系，根據傳統民法理論，損害賠償范圍應僅包括對精神損害的賠償，物質利益損害不應納入賠償范圍。

5. 離婚損害賠償的請求主體

民法典以婚姻關系中的無過錯方作為請求權主體（《婚姻法司法解釋（一）》規定承擔損害賠償責任的主體為無過錯方的配偶），即僅婚姻關系雙方中的無過錯方為請求權主體。此種規定在現實中引發爭議，未成年子女可否提起離婚損害賠償請求？

契約作為婚姻關系模型之一，主張婚姻家庭關系具含對內效力，原則上應受到合同相對性的約束，但在離婚損害賠償制度適用時，有觀點提出是否可準予請求權主體進行適當的突破？筆者認為并無必要。離婚救濟制度旨在衡平婚姻關系當事人之間的利益，如若涉及影響未成年子女之利益時，自有其他制度進行調節。不僅是婚姻家庭編，其他各編在涉及兒童利益的條文中，均有著兒童利益最大化原則的指引，并無必要在注重離婚救濟的離婚損害賠償制度中再次重申。以婚姻合伙理論出發，婚姻關系合伙人主要是指夫妻雙方，子女方并非婚姻合伙人。夫妻共有婚姻合伙財產，不同于家庭共有，其他家庭成員在婚姻合伙關系中不產生具體的權利義務關系。

離婚損害賠償制度作為離婚救濟制度的重要組成部分，在婚姻家庭關系破裂時起到關鍵的利益調節作用，一方面能夠制裁違反合伙義務的過錯方，另一方面填補無過錯方因婚姻關系終止而造成的損害，是對無過錯方信賴利益和期待利益的保護。盡管離婚損害賠償制度頗受立法者青睞，民法典中也并未針對離婚損害賠償作出細致的適用規則，在涉及賠償數額、賠償方式時，法院可參照離婚救濟方式之一般規則進行酌定。

四、離婚救濟制度適用一般規則

早在1950年，離婚救濟制度便扎根我國婚姻家庭法，持續發展70余年已組建成為包含離婚經濟幫助、離婚經濟補償、離婚損害賠償在內的救濟體系。三項制度在我國離婚法律體系中起著基礎性、保障性的作用，旨在維持離婚夫妻財產的分配正義，對離婚過程中一方權利缺損進行救濟。離婚經濟幫助針對離婚后一方生活水平的明顯下降進行救濟，離婚經濟補償針對承擔過多家庭事務的配偶一方的物質經濟利益進行救濟，離婚損害賠償針對無過錯方之精神損害進行賠償，三項制度各自救濟對象不同致使具體救濟內容也有所不同。但三項制度之間也存在著共通性，故而對離婚救濟制度適用的一般規則予以確定，以推動離婚救濟制度的司法適用？輨？輮？訛。

（一）離婚救濟制度之救濟形式

一般來講，離婚救濟制度的救濟方式以金錢給付為主，例外情形下雙方達成合意，可采取非金錢方式進行救濟。具體來看，《婚姻法》中規定離婚經濟幫助包括金錢幫助和住房幫助，民法典中去除具體列舉，采概括式規定。離婚救濟制度的主要功能就是對離婚夫妻的財產利益進行合理再分配，原則上采用金錢給付的方式進行救濟較為適宜。具體的金錢給付方式可由雙方協商決定：雙方可以選擇期限性金錢給付或總額類金錢給付，還可以選擇一次性給付或分期給付。至于非金錢救濟方式，可視具體情況而定。

（二）離婚救濟制度之數額確定

離婚救濟制度以金錢救濟作為主要的救濟方式，具體數額之確定標準也就成為司法適用的重點問題。立法規定具體數額由雙方協議規定或由法院認定，并未對相關參考因素作出確切指引。在離婚救濟制度的司法適用過程中，法院對離婚金錢救濟數額的確定標準進行了簡要歸納：婚姻存續期間的生活水平、離婚后一方的經濟狀況、需救濟一方的再就業能力、婚姻存續時長、子女基本概況等？輨？輯？訛。

首先，婚后的物質經濟水平是確定經濟幫助數額的重要因素。離婚經濟幫助的金錢確定應當與婚后與離婚后物質水平之差額保持一致。該項參考因素同時也對其他救濟途徑之數額確定有著影響。此外，確認婚姻生活水平應當以離婚時為準。

其次，離婚后一方的經濟狀況也應當予以考慮。三項制度金錢數額的具體確定，都需結合提供救濟一方的經濟能力予以參考。對提供救濟一方的救濟狀況進行考慮，不僅能夠驗證婚姻生活的切實水平，也能夠反映離婚后提供救濟一方維持生活的實際能力。

再次，需救濟一方的再就業能力。得需救濟一方的年齡、工作經驗、身體情況等都屬于再就業能力的范疇，由此可推知得需救濟的具體數額，同時可對接受救濟方因離婚造成損害的大小予以確定。

從次，婚姻存續時長的影響。婚姻存續時間越長，則雙方之間的財產聯系越為緊密，弱勢方對于另一方的經濟依賴性越強。也就是說，婚姻存續時間越長，離婚后提供救濟方應當提供的救濟數額理應越多。

此外，還包括子女的基本概況，包括有無子女、子女是否成年、子女是否具備經濟能力等情況。離婚后撫養未成年子女一方相較于另一方當然受到經濟上的不利益，這一因素對于離婚財產的再分配具有重要的參考意義。確定離婚損害賠償數額時，還可能牽涉到欺詐性撫養的問題。

五、離婚救濟制度與其他救濟制度協調適用

從民法典角度來看，我國婚姻救濟制度不僅是指離婚救濟制度，還包括婚內救濟制度以及離婚財產分割制度中的照顧無過錯方原則等。婚內救濟與離婚救濟的目的均為保護婚姻利益，但二者之差別十分明顯，為完備保護離婚雙方合理利益，應當保證婚內救濟制度與離婚救濟制度的動態銜接。同時，應當肯認離婚損害賠償制度與照顧無過錯方原則的并存適用，二者不沖突也并不重復。

（一）婚內救濟與離婚救濟的動態銜接

受夫妻一體主義思想的影響，民法典婚姻家庭編并未明確建立婚內救濟制度。有學者認為婚內救濟包括夫妻間婚內侵權救濟、夫妻忠誠協議等內容，意義在于維護婚姻救濟制度的統一，維護婚姻雙方的合法權益？輨？輰？訛。民法典已初步建立具體的婚姻救濟規范，系統處理婚內救濟與離婚救濟的銜接問題，有利于促進家庭和睦，社會和諧。

婚內救濟與離婚救濟共同構成我國婚姻救濟制度的主體部分，二者都屬于對夫妻配偶權的救濟？輨？輱？訛。很明顯，婚內救濟與離婚救濟的不同點在于前者于夫妻雙方婚內（不選擇離婚）適用，后者于夫妻雙方選擇離婚的情況下適用。依據上述分析，離婚損害賠償并非侵權責任，此處不再將離婚損害賠償作為夫妻間侵權責任對待？輨？輲？訛。原則上，夫妻間侵權可適用侵權責任的一般規則進行規范，特殊情況下夫妻一方侵害另一方特殊人身權利時，可參考民法典人格權編和婚姻家庭編的規定進行適用。至于夫妻忠誠協議的內容，應當合理分情況予以討論，本文不再贅述。

婚內救濟于婚姻存續期間適用，志于婚姻家庭關系的維持，屬于一方配偶為挽救婚姻所作之努力。離婚救濟只能離婚時適用，旨在衡平離婚后雙方利益，保障離婚財產之分配正義。為維持婚姻關系的穩定，應當鼓勵婚姻關系雙方事先尋求婚內救濟手段，為婚姻矛盾提供更多的解決途徑，避免輕率離婚，妥善化解糾紛。如果出現夫妻感情徹底破裂之情景，不應對夫妻選擇離婚作出過多阻礙，保障離婚自由。構架完備的婚姻救濟體系，促進婚內救濟與離婚救濟的動態銜接，有利于我國家庭社會的穩定和諧發展。

（二）離婚損害賠償制度與照顧無過錯方原則之并存適用

離婚損害賠償制度與離婚財產分割之照顧無過錯方原則存在功能重疊之處，但實質內容并不沖突。首先，離婚損害賠償屬于婚姻救濟體系，于夫妻選擇離婚時獨立適用。照顧無過錯方原則適用于離婚財產分配之時，與離婚救濟并非排斥關系，相互獨立？輨？輳？訛。其次，離婚損害賠償注重衡平夫妻間的財產利益分配，屬于夫妻一方積極進行權利救濟的行為。反觀照顧無過錯方原則，人民法院可依職權主動適用。總之，二者僅在功能呈現方面存在重疊，體系架構和運行軌跡均存在較大差異，不得將二者混為一談。

批評者指出二者都會產生一方財產減少而另一方財產增加的效果，對一方造成雙重補償。依據上文陳述，離婚救濟制度主要在于促進夫妻雙方財產利益的分配正義，其中與“過錯”牽涉最為緊密的離婚損害賠償制度更是被縮限至精神損害賠償方面，該項制度最為鮮明的特點當屬“救濟”之意，不可避免地，相比夫妻離婚財產分配來講，救濟之數額決比不上對于過錯方的加重懲罰。照顧無過錯方之原則是為消弭離婚損害賠償功能之短缺而存在，二者并不沖突，并存適用也不會產生雙重補償的效果。

注 釋：

① 參見李洪祥：《訴訟離婚女性權利立法和司法保護研究》，《人權研究》2020年第2期。

② 參見夏吟蘭：《〈民法典·婚姻家庭編〉男女平等原則之發展與思考》，《中華女子學院學報》2020年第4期。

③ 參見夏吟蘭：《民法親屬編離婚制度之探討》，《中華女子學院學報》2002年第4期。

④ 參見馬憶南：《離婚救濟制度的評價與選擇》，《中外法學》2005年第2期。

⑤ 參見[美]博登海默：《法理學法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社，1999年版，第265頁。

⑥ 參見王歌雅：《離婚救濟的實踐隱憂與功能建構》，《法學雜志》2014年第10期。

⑦ 參見[日]利谷信義等編：《離婚法社會學》，陳明俠、許繼華譯，北京大學出版社1991年版，第149頁。

⑧ 參見薛寧蘭：《民法典離婚救濟制度的功能定位與理解》，《婦女研究論叢》2020年第4期。

⑨ 參見黃薇：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編解讀》，中國法制出版社2020年版，第231頁。

⑩ 司法實踐中不乏過錯方請求無過錯方經濟幫助的情形，如若法院不考慮過錯方的過錯程度和具體事由，一味要求無過錯方履行幫助義務，對于無過錯方的會產生精神利益和財產利益的雙重打擊，有違正義、公平等基本法律價值。

? 參見冉克平：《夫妻團體債務的認定及清償》，載《中國法學》2017年5期。

? 參見陳葦、石雷：《離婚救濟法律制度的創新思路》，《社會科學輯刊》2013年第1期。即依靠個人財產以及離婚時分得財產無法維持當地基本生活水準的，或離婚后沒有住處的。

? 參加王歌雅：《離婚救濟的實踐隱憂與功能建構》，《法學雜志》2014年第10期。

? 參見黃薇：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編解讀》，中國法制出版社2020年版，第233頁。

? 北京市第三中級人民法院（2018）京03民終7792號。

? 參見冉克平：《夫妻團體債務的認定及清償》，載《中國法學》2017年5期。

? 參見夏吟蘭：《離婚救濟制度之實證研究》，《政法論壇（中國政法大學學報）》2003年第6期。

? 參見王歌雅：《家務貢獻補償：適用沖突與制度反思》，《求是學刊》2011年第5期。

? 參見張慧娟：《我國離婚救濟制度研究 ——以婚姻合伙理論為視角》，云南大學，2016年。

? 參見【臺】林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，北京中國政法大學出版社年2001版，第124頁。

21 參見王歌雅：《家務貢獻補償：適用沖突與制度反思》，《求是學刊》2011年第5期。

22 如1986年的《越南婚姻家庭法》第42條第3項等。

23 參見王歌雅：《民法典婚姻家庭編的價值闡釋與制度修為》，《東方法學》2020年第4期。

24 參見龍翼飛：《編纂民法典婚姻家庭編的法理思考與立法建議》，《法制與社會發展》2020年第2期。

25 參見巫昌禎、夏吟蘭：《民法典·婚姻家庭編》之我見，《政法論壇》，2003第1期。

26 參見陳葦主編《外國婚姻家庭法比較研究》，北京群眾出版社，2006年版，第450頁。

27 參見薛寧蘭：《我國離婚損害賠償制度的完善》，《法律適用》2004年第10期。

28 參見重慶市第二中級人民法院（2020）渝02民終343號民事判決書。

29 我國立法并未明確規定配偶權，但配偶權這一概念出現于多位學者的文章中。相關文獻包括楊立新《論侵害配偶權的精神損害賠償責任》，馬強《試論配偶權》，冉克平《論配偶權之侵權法保護》等。

30 參見黃松有：《婚姻家庭司法解釋實例釋解》，人民法院出版社出版2006年版，第41-42頁。

31 參見冉克平：《第三人侵害夫妻身份權的民事責任》，《華中科技大學學報（社會科學版）》2020年01期。

32 參見李俊：《離婚救濟制度研究》，西南政法大學，2006年。丈夫將夫妻共同財產私自用于為婚外的同居者購買了房屋，如果該婚外同居者明知該財產來源，甚至就是其慫恿這名丈夫做出了這樣的行為……在這一場合，丈夫與其婚外同居者的行為完全符合共同侵權行為的構成要件，兩者在責任承擔上應具有連帶性。

33 參見冉克平：《第三人侵害夫妻身份權的民事責任》，《華中科技大學學報（社會科學版）》2020年01期。

34 參見林秀雄：《婚姻家庭法之研究》，中國政法大學出版社2001年版，第115-117頁。

35 參見田韶華、史艷春：《民法典離婚損害賠償制度法律適用的疑難問題》，《河北法學》2021年第1期。

36 參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第28條：婚姻法第46條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。

37 參見《婚姻法司法解釋（一）》第二十八條婚姻法第四十六條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。

38 參見景鑫、杜鳳君：《離婚損害賠償制度的司法運用與完善》，《法律適用》2019年第（16期。

39 參見田韶華、史艷春：《民法典離婚損害賠償制度法律適用的疑難問題》，《河北法學》2021年第1期。

40 參見李俊：《離婚救濟制度研究》，西南政法大學，2006年。

41 參見合肥市中級人民法院（2014）合民一終字第00984號民事判決書;威海市中級人民法院（2015）威民一終字第309號民事判決書;昆明市中級人民法院（2015）昆民二終字第925號民事判決書;深圳市中級人民法院（2015）深中法民終字第1746號民事判決書。

42 參見孫艷軍：《婚內救濟制度研究》，《中華女子學院學報》2011年第4期。

43 婚內救濟制度，是在婚姻關系存續期間，賦予婚姻當事人自治權利，保護受到損害的配偶權，從而實現婚姻的和諧和穩定。參見孫艷軍：《婚內救濟制度研究》，《中華女子學院學報》2011年第4期。

44 參見王紹霞：《淺析中國婚內侵權救濟制度》，《重慶科技學院學報（社會科學版）》2007年第6期。

45 參見王歌雅：《關于離婚損害賠償制度的若干思考》，《求是學刊》2004年第4期。