共享用工的常見法律問題

殷先成

當前，非標準就業形式已成為現代全球勞動力市場的顯著特征，國際勞工組織將非標準就業界定為“標準雇傭關系”范圍之外的工作。而標準雇傭關系是指全日制、無固定期限、構成雙方從屬雇傭關系一部分的工作。非標準就業包括臨時性就業、非全日制就業、多方雇傭關系、隱蔽性雇傭和依賴性自雇。傳統上，非標準就業與季節性業務或其他需求波動性大的行業密切相關，這是由于非標準就業勞動者可以給雇主帶來用工靈活性，使企業能在滿足需求的同時控制成本。

我國關于非標準就業的分類最主要的差異體現在對“臨時性就業”中的固定期限用工的界定方面，固定期限勞動合同在我國是一種重要且主流的用工形式，不屬于非標準就業。隨著互聯網的普及以及平臺經濟和共享經濟等新經濟形態的興起，用工形式日益多樣化和靈活化，非標準就業顯著增多，共享用工就是其中一種。

共享用工本質是企業在不同行業之間短期調配人力資源，以應對各行業因淡旺季或特殊事件帶來的人力資源需求差異，從而實現各方受益。共享用工屬于特殊情況下的靈活用工方式，在法律主體認定、勞動報酬支付、社會保險繳納等方面還存在制度盲點。

共享用工主要爭議問題法律分析

●勞動關系認定

共享用工模式可以輸出企業和輸入企業之間借調員工方式進行，當涉及平臺以業務外包、眾包方式用工時，共享用工關系趨于形式多樣化和權責復雜化。

1.借調用工

共享用工本質上屬于單位間借調行為，但適用范圍較傳統的借調要大。關于借調的最早規定出現在原勞動人事部《關于全民所有制單位技術工人合理流動暫行規定》（1987年5月11日）中，傳統借調常見于關聯企業之間，形式和范圍較為單一。

共享用工以互聯網+為時代背景，適用范圍非常廣泛，不僅發生在關聯企業之間，也可以發生在有合作關系的非關聯企業之間。根據人力資源和社會保障部《關于做好共享用工指導和服務的通知》（人社廳發[2020]98號）（下稱“《通知》”）要求，開展共享用工的企業需要簽訂合作協議，明確雙方的權利義務關系，但不改變原企業與勞動者之間的勞動關系，原企業與勞動者應協商變更勞動合同內容。

可見，共享員工在輸入企業的工作行為具有兩層法律效果，個人角度是履行與原企業變更后的勞動合同，企業角度是輸出企業履行與輸入企業之間的合作協議。即共享員工與原企業存在勞動關系，而與輸入企業沒有建立新的勞動關系。但勞動者非由其用人單位安排而自行到其他單位工作的，則被排除在《通知》的共享用工范圍外。其中對于以建立新的勞動關系方式實施的用工，法律已有明確規定，如兼職、非全日制用工規定。而對于以勞務關系方式實施的用工，基于勞務合同雙方平等的主體地位，雙方應按勞務合同約定進行處理。但對于《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條中規定的企業停薪留職等特定人員，則是按勞動關系處理，排除了勞務關系性質用工。

實踐中，如果輸入企業依據規章制度對員工進行監督管理，對共享員工進行指揮控制，或工作內容明顯具備持續性和長期性，則存在著輸入企業被認定為與共享員工存在事實勞動關系，進而承擔一系列用工主體責任的風險。

2.平臺用工

網約車、外賣、物流是目前較為常見的服務平臺，其中有僅提供信息、不提供線下服務的居間性質的平臺，不涉及勞動關系認定問題。而對于同時提供線下服務的，因需要用工，可能涉及勞動關系方面的問題。

平臺用工常見的模式包括自有、外包和眾包三種。

自有用工模式屬于傳統雇傭模式，即員工與平臺簽訂勞動合同，爭議性質與傳統用工模式下的勞動爭議基本相同。基于平臺與其他合作方之間進行員工余缺調劑，應該可以適用《通知》中關于共享用工的規定。

外包是指平臺將業務外包給與其存在特定合作關系的企業，如代理商、加盟商等，除平臺惡意通過外包規避自身用工情形外，合作企業的員工與平臺一般不存在勞動關系問題，但因為合作企業用工不規范，合作企業不與員工明確勞動關系，在認定員工的用工主體時存有很大爭議。與外包強調的高度專業化不同，眾包則反其道而行之。

眾包是指平臺合作方把業務以自由自愿的形式外包給非特定的（而且通常是大型的）大眾志愿者的做法，從業者往往通過網站、APP等途徑進行注冊，有兼職也有專職情況。

對于外包或眾包方式下的不規范的共享用工，容易發生平臺被牽入合作企業事實勞動關系用工的爭議中。目前法院在認定平臺用工勞動關系上，主要依據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）的規定，認定勞動關系條件需要滿足主體資格、人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性。

平臺用工在管理上高度靈活化、流動化和自主化。企業對員工管理、監督和控制明顯弱化。且企業收益又來自于員工的分成，經濟從屬性界限模糊。傳統勞動關系認定標準已經難以適用平臺用工下勞動爭議處理，裁審機構裁量空間較大，尚未有統一的口徑。

●勞動報酬支付

根據《通知》要求，缺工企業應及時將勞動者的勞動報酬結算給原企業，原企業按時足額支付勞動者勞動報酬和繳納社會保險費，并不得克扣和收取費用。

實踐中，有兩種支付方式，一種是由輸入企業受輸出企業委托直接向共享員工支付，如東莞市人力資源和社會保障局制定的企業用工余缺調劑指引的附件，人員借用三方協議（樣本）中的委托支付條款；一種是由輸入企業向輸出企業支付，再由輸出企業向共享員工支付。

實務中，爭議較大的是加班費糾紛，除互聯網企業彈性工作制所固有的加班糾紛問題外，對于因共享企業實行不同的工時制度而產生的加班費糾紛，如何認定爭議也較大。

如2019年10月30日浙江省人力資源和社會保障廳《關于優化新業態勞動用工服務的指導意見》中明確，對電子商務、網約車、外賣、快遞物流等新業態經濟從業人員可實行特殊工時制度——業務飽滿時，在有效保障休息權的前提下，可以適當延長工作時間；業務清淡時，可以采取集中放假、輪崗輪休、待崗培訓等方式。但實行特殊工時需要經過審批，而審批的前提是報批企業與從業人員存有勞動關系。

根據《通知》，共享員工與輸出企業不改變勞動關系，雖然接受輸出及輸入企業的雙重管理，但如果輸入企業與輸出企業在工時制度和加班管理上存在差異，容易導致加班費界定上的不確定性。

例如，共享員工在輸出企業適用的是標準工時制，而輸入企業為彈性工作制、不定時工時制。企業實行特殊工時工作制需要報職能部門審批，并明確實行該工時制的崗位和人數。如共享員工以不與輸入企業建立勞動關系的方式輸入，顯然不能被包含到經審批的人員范圍內，那么共享員工的加班費是按輸出企業的標準工時計算還是按輸入企業的特殊工時處理，就存在爭議。

●工傷認定

根據2018修正的《社會保險法》第三十六條第一款，“職工因工作原因受到事故傷害或者患職業病，且經工傷認定的，享受工傷保險待遇；其中，經勞動能力鑒定喪失勞動能力的，享受傷殘待遇”。而工傷認定根據2010修訂的《工傷保險條例》第十八條的規定，提出工傷認定申請應當提交“與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的證明材料”。

可見，工傷認定及工傷保險待遇覆蓋范圍受存在勞動關系限制。在非標準就業形式下的用工，如上述勞動關系認定中的分析，如果共享員工是按借調方式進入輸入企業，勞動關系不變，依然在輸出企業，因而根據《工傷保險條例》第四十三條第三款的規定，“職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法”。而對于勞動者非由其用人單位安排而自行到其他單位工作的，應根據其與輸入企業所建立何種用工關系而定。如果采用非全日制用工方式，根據原勞動和社會保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》（勞社部發[2003]12號）第十二條的規定，“用人單位應當按照國家有關規定為建立勞動關系的非全日制勞動者繳納工傷保險費。從事非全日制工作的勞動者發生工傷，依法享受工傷保險待遇”。

目前，各地也是基本允許用人單位為非全日制勞動者單獨繳納工傷保險費的，如確因當地政策致使單位無法為非全日制員工單獨繳納工傷保險費，單位可考慮購買雇主責任險等商業險種以分擔用人單位風險，但不能以此免除工傷賠償責任。

另外，在平臺用工情況下，尤其是采用外包、眾包的方式，從業者勞動關系不明，也會導致工傷認定的障礙，但如果能證明從業者與平臺存在勞務關系，在排除事實勞動關系的前提下，根據目前本地司法實踐，平臺應適用一般歸責原則，即過錯責任原則。

實操建議

鑒于實踐中存在大量的非標準就業用工情形，平臺用工情形下從業人員權益保障問題日趨嚴峻，確實需要進行規范。建議如下：

●分類保護、完善立法

雖然各地都下發了對企業間余缺調劑共享員工的指導意見，但法律層面還沒有關于共享員工的相關規定。現行勞動法是按全日制用工為主要類型進行設計的，雖然也規定了勞務派遣和非全日制用工，但在這之外大量的非標準就業用工還沒有納入勞動法律適用范圍，也基本被排除在勞動保障范圍外，需要從立法上區分標準就業和非標準就業，分類立法進行保護。

●統一裁判口徑、避免同案不同判

大量非標準就業缺乏法律規定，而傳統的勞動關系認定標準、工時制度和社會保障等規定，已難以適用新業態用工形式下勞動爭議處理。隨著平臺用工的逐漸興起，其所表現出來的去組織化、隸屬性弱化、工作時間碎片化、工作地點非固定化等非標準就業特點，更加超出了傳統勞動法適用范圍，司法實踐中，裁量空間較大，需要統一裁量口徑，避免同案不同判。

●加強監管檢查、保障從業者權益

新業態下從業者數量漸增，且用工方式有勞動或勞務等不同形式，也包括兼職和專職情況，尤其平臺用工隱蔽性和不規范性更加突出，職能部門應加大對平臺及其合作企業用工的監督和檢查，規范平臺及其合作企業用工行為，切實保護從業者的合法權益。

作者單位 上海江三角律師事務所