共享用工模式下雙重勞動關系的法律問題研究

邢文娟

摘 要：新冠肺炎疫情持續下，共享用工成為高頻詞匯。共享用工模式不僅有降低企業用工成本、緩解企業經營壓力、穩定勞動者收入等優點，也存在勞動關系認定、工時、休假、工資、社保、補償金計算、法律責任歸屬難等法律風險，這一現象出現的主要原因是相關法律法規缺失。承認雙重勞動關系，形成完備的勞動法律配套體系，不僅是當今世界各國勞動立法的新趨勢，也是新時期彰顯良法善治、全面保障勞動者權益的根本要求。

關鍵詞：共享用工;雙重勞動關系;法律問題;對策

中圖分類號： D922.5??? 文獻標志碼： A???? 文章編號：1672-0539（2021）02-0121-06

共享用工模式在抗擊新冠肺炎疫情中應勢而生，該模式源于盒馬鮮生與西貝的一次合作。疫情期間迅猛增長的線上訂單與外送服務導致盒馬鮮生面臨巨大的勞動力缺口，西貝則是由于控制疫情需要而被要求禁止堂食的餐飲企業，其2萬多“閑置”員工正好添補了盒馬的用工需求，共享用工模式誕生。所謂共享用工模式，是指用人單位之間達成協議，使勞動力以借用或外派名義實現勞動力流動的目的，用以提高勞動力使用效益的一種靈活用工方式。從疫情開始的物流業派送服務到全球抗擊疫情環境下相關制造業都對此種用工模式推崇備至，其不僅解決了用工需求，更能避免承擔疫情結束后訂單下降需要維持的人力成本。同時，共享用工法律風險的防范、監督和保護難度也呈指數級上升，該法律風險問題引發的主要原因是共享方式形成了雙重勞動關系，因而如何對待雙重勞動關系及處理規則的設置，以求更好地保障共享用工模式下勞動者權益非常必要。

一、共享用工模式屬于雙重勞動關系的法理分析

（一）雙重勞動關系要素分析

傳統勞動關系理論從人身依附以及工時要素出發，僅認可一重勞動關系而否認雙重甚至多重勞動關系，理由是：“勞動力具有人身依附性，這種依附性決定了勞動者在同一時間內只能與一家用人單位的生產資料結合，即只能形成一重勞動關系”[1]。而共享用工模式對企業而言具有提高勞動效率、降低企業人力成本等諸多優勢，不僅適應社會發展理念，對員工而言更是提供了靈活的就業崗位，增加了收入，因而承認雙重勞動關系的合理性、支持雙重勞動關系的存在非常必要。雙重勞動關系是指同一勞動者在同一時期內，與兩個甚至兩個以上的用人單位存在勞動關系，這種勞動關系可能是事實勞動關系或者勞動合同關系。雙重勞動關系相比一重勞動關系，勞動者與每個用人單位都會由于勞動合同締結或者事實勞動提供獨立形成一個個權利義務體系，而每個獨立的權利義務體系中用人單位根據法律規定和雙方約定擁有相應的指揮與監督權、管理、職務安排權與懲戒權、報酬決定權等權利，并對勞動者負有保障安全、提供報酬等義務。

（二）共享員工屬于雙重勞動關系依據

共享用工模式可以分為種：一是兩家公司直接通過締結合同方式達到“共享”。二是借助于第三方（共享平臺）的共享方式，如甲單位將其“富余”員工通過共享平臺乙單位“借用”給丙單位，而此時勞動者與甲單位仍為原勞動合同關系，與乙單位平臺間的“形式”勞動關系，與丙單位之間的實際用工關系而構成雙（多）重勞動關系。

根據兩者用工模式進行具體分析：

1.兩家公司直接締結共享員工合同的共享模式

這種模式下的勞動關系根據是否與實際工作過程相聯系也被定義為“虛實銜接”[2]型雙重勞動關系。勞動者與原用工單位由于簽訂勞動合同從而形成第一重勞動關系;而根據勞動關系四要素[3]分析，共享用工中勞動者與實際用工企業形成事實勞動關系，構成第二重勞動關系，可通過“人格從屬性與經濟從屬性之復合”標準予以判斷，其中以人格從屬性作為主要判斷標準，以經濟從屬性作為輔助判斷標準[4][5]。一是勞動者與實際用工企業之間已經形成勞動力使用與被使用關系，即發生了勞動給付。二是勞動者與實際用工企業形成從屬性關系，勞動者在實際用工企業的勞動期間聽從其指揮、命令提供勞動且接受其管理的人格從屬性和接受其勞動力計算方式、勞動報酬和其他福利的經濟從屬性。三是勞動者與實際用工企業之間有訂立勞動契約的意思表示。該意思表示可為明示亦可借鑒我國臺灣和日本近年提出的“強化的默示契約說”，即不以明示為合意標準，只要符合實際用工者對勞動者有指揮與監督權、職務安排權與懲戒權、報酬有決定權，有符合以上各要素之事實者即認可為有訂立勞動契約的意思表示。

2. 借助于第三方（共享平臺）的共享方式[6]

借助于第三方（共享平臺）的共享方式看似缺乏了兩個公司“共享”的合意，但是勞動者只要與原單位沒有解除勞動合同那么原勞動關系仍然存在，而依托于第三方平臺后成立的勞動關系仍然構成第二重勞動關系。根據2005年Uber案件形成的Borellotest規則[7]，共享平臺下的勞動關系認定應從人格從屬性和經濟從屬性上考察以下要素：是否納入組織管理、是否根據指令工作并接受控制、工作利益歸屬、工作時間工作場所、親自完成、隨叫隨到、一定的持續時間以及連續性工作、勞動報酬及是否定期支付，對休息休假的提供等。根據以上要素分析，共享平臺或第三方介入方式并不影響勞動者與實際用工方形成的事實勞動關系，以及不影響勞動者與原用工方簽訂的勞動合同達成的明示勞動關系。

二、共享用工模式下法律問題分析

由于共享員工屬于跨企業就業，其勞動法律關系涉及兩個甚至更多的不同企業，勞動者在共享用工模式下存在對勞動關系不予認可，社會保險不隨多重勞動關系變化的單一性，工時、休假計算方式未確定以及當解除合同后是否計算經濟補償金等多種法律風險問題。

（一）共享用工模式下勞動者法律風險分析

1.勞動關系認定問題

受一重勞動關系說（單一勞動關系說）影響，我國法律尚未對雙重勞動關系進行立法規范，從而司法實踐中出現對雙重用工關系認可觀點不一的情況。而“庭審便利”原則導致用工單位間出現責任判斷不直接的情況。共享用工勞動糾紛進入勞動仲裁程序后，勞動者僅能選擇原用人單位或者現實際用工單位其中一家為被申請人，而對未被選擇一方則只能提起民事訴訟保護自己權益，這對案件事實調查、審理、明責、追責都極為不利。勞動者不僅增加訴訟成本，更是無法得到勞動法保護，兩重訴訟浪費司法資源，同時也降低解紛效率。

2.勞動者工資、社保問題

從現有文件可以看到各級政府在倡導共享用工的同時，要求原單位仍要保證每月給員工繳納社保和該城市最低工資待遇（1），那么從勞動者角度能否享受實際用工企業“同工同酬”待遇，實際用工企業在工資中是否會扣減原工廠已發的最低工資需要明確。

3.工作時間與休息休假問題

共享用工的情況下，勞動者工作時間與休息休假也可能會由于共享方式發生困擾。如果是完全將勞動者維持一段時間如幾個星期或幾個月的共享方式，那么即可以單一勞動關系下允許的最長工作時間八小時計算。如果共享涉及漁業、農業等采摘、捕撈行業，而共享方式為一天的上下午時段的共享或者是一周的前后幾天的共享情形，涉及計算工時、加班加點、如何保障休息休假的問題。

4.經濟補償金問題

在共享用工的雙重勞動關系下，如果勞動者被原單位解雇，完全可以依據勞動合同關系申請經濟補償金;但如果違反了實際用人單位管理規則而被實際用人單位解雇，則是否可以依據已形成事實勞動關系申請該單位的勞動補償金，取決于該地地方立法和司法實踐。如果對雙重勞動關系持否定態度，則勞動者在接受兩重管理、疊加從屬義務情況下，權利僅為單重，不利于保護勞動者權益。

5.民事責任承擔問題

《中華人民共和國社會保險法》（以下簡稱《社會保險法》）第五十八條第三款規定，國家建立全國統一的個人社會保障號碼，個人社會保障號碼為公民身份號碼。這表明我國不允許雙重社會保險關系，而如果實際用工企業想增加工傷保險待遇等級，也不能夠以本企業身份為勞動者加購社保，或者與原企業協商，或者選擇商業保險處理，無疑也增加了實際用工企業的經營風險。而勞動者工傷如果發生在未與其構成社會保險關系的實際用工企業，則無法獲得工傷保險賠償。司法實踐中也由于對雙重勞動關系的認可不一，導致對兩共享用工單位民事責任承擔方式有不同的判決，有其中一家承擔全部責任（2），也有判令兩家承擔連帶責任（3）。

（二）共享用工模式下用人單位法律風險分析

1.解雇權問題

原用人單位依據勞動合同關系對其員工擁有解雇權毋容置疑。實際用工企業對勞動者在本企業工作期間如果違法構成犯罪的，依據勞動法提出解雇是有理據的;但實際用工企業如依據與不同于原用人單位的員工管理規定對實際提供勞動員工提出解雇，而這個解雇的效力如果延及原用人單位顯然不妥。

2.保密與競業禁止問題

雖然《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第二十三條、第二十五條與第九十條對勞動者違反保密義務與競業禁止條款已有規定，但是在共享用工模式中，原用工單位由于“共享”模式以及共享契約限制很難舉證證明員工在實際用工單位工作中違反約定，對可能帶來的損失增加了經濟風險、人才流失風險以及證據證明成本。

三、解決共享用工模式法律問題對策措施

（一）彰顯良法善治，承認雙重勞動關系

雙重勞動關系在美國以control test（控制程度）為原則，在1995年Astrowsky V. First Portland Mortgage Corp （4）案中確立，依據與共享企業之間基于合同關系對勞動者組織管理權、指揮權之程度確定雙重勞動關系。我國臺灣地區相關立法中有“雇用人非經受雇人同意，不得將勞務請求權讓與第三人。受雇人非經受雇人同意，不得使第三人代付勞務”。該規定以原雇主之同意為條件確定勞動者是否可以與其他雇傭方訂立雙重勞動關系[8]，那么在共享用工的模式下雙重勞動關系應當予以確立。

我國司法實踐中也已經有案例對雙重勞動關系予以肯定（5）。筆者對勞動合同法與地方立法以及相關行業規定對雙重勞動關系立法做了一個梳理（詳見表1）。通過考察發現，勞動合同法對雙重勞動關系仍未明確表態，明確態度的為特別法與地方性立法層級。隨著“互聯網+”時代的到來，就業領域、就業方式、就業時間、就業地點也越發靈活，使勞動者人身從屬性變弱，如果勞動合同法能確定雙重勞動關系，不僅可統一指導司法實踐使勞動者權義對等，更有利于全面保護勞動者合法權益。這不僅體現出對勞動者“權利本位”的尊重，也表明對新的社會現象接受度，更是從“法律之治理”到“良法善治”的巨大轉變。

（二）共享用工模式中法律問題對策

1.建立“統一賬戶、分頭繳納”的多重社保繳納方式

《關于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（勞社部函〔2004〕256 號）第一條就已明確規定“職工在兩個或兩個以上用人單位同事就業的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費”。雖然《社會保險法》第十條（6）規定體現了用人單位繳納社保的強制性，但并非不承認雙重保險關系，反而實際用工企業未繳納社保可能違反強制性規定，且國內眾多學者也都提出了“統一賬戶、分頭繳納”的多重社保繳納方式，從而既滿足了靈活的市場用工方式，也鼓勵多勞多得，對社保制度也是有益無害的。

應明確原工廠共享員工目的在于轉移成本而非營利性，2月21日，人社部回應對共享員工的看法，指出：不得以營利為目的借出員工，原用人單位和借調單位均不得以“共享用工”之名，進行違法勞務派遣，或誘導勞動者注冊為個體工商戶以規避用工責任[9]。共享員工的報酬給付方式和計算標準首先應確保不得低于最低工資標準，原用工方不得以勞動者未在本廠實際工作為由拒絕薪酬發放。建議通過三方協議明確，但其中應包含與實際用工企業“同工同酬”標準以及約定原工廠不得扣發保險部分，員工在簽約后亦不可要求實際用工企業承擔雙倍工資責任以及違約的經濟補償金等。

表1 雙重勞動關系的相關法條

《勞動合同法》? 第三十九條第四款規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響的，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以據此解除與勞動者的勞動關系。

從第九十一條的規定看，該條要解決的是民事賠償責任主體的問題，當勞動者與新用人單位建立勞動關系，并因此而給原單位造成損失，原單位可以向勞動者和新用人單位主張連帶賠償責任。也就是說，如果這種行為并沒有給原用人單位造成損失，就不存在責任問題，勞動者與兩家以上用人單位建立勞動關系時，該條文就沒有適用的空間。第五章對非全日制用工這種形式進行了規定，明確了勞動者可以同時與多家用人單位訂立勞動合同，建立勞動關系。第二十三條、第二十五條與第九十條規定負有保守商業秘密的義務以及與用人單位約定競業限制的勞動者違反義務及約定的，應當向用人單位支付違約金;因自己的違約行為給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。顯然，法律已從應然的角度對競業限制和保密義務進行了規范，違反約定的勞動者應當承擔相應責任。

《中華人民共和國律師法》? 第六條規定申請兼職律師執業的，還應當提交所在單位同意申請人兼職從事律師職業的證明。（有條件地允許兼職）

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員等四類與新用人單位建立的勞動關系予以認定，對法律未作規定的其他類型的勞動者如全日制勞動者、事業單位勞動者等以及處于其他特殊情形下的勞動者如工傷、病休期間的勞動者等則不予承認。

《山東省勞動合同條例》? 第十七條規定，勞動合同期滿，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，但是勞動者在用人單位安排下，繼續提供勞務的，用人單位應當自勞動合同期滿之日起一個月內與勞動者續訂勞動合同。

《湖北省勞動合同規定》? 第十七條規定，勞動者在兩個或兩個以上用人單位就業的，應分別簽訂勞動合同，并依法妥善處理勞動時間、勞動保護、社會保險等事項。第二十七條第二款規定，勞動合同期滿，用人單位未通知勞動者終止或續訂勞動合同，已形成事實勞動關系的，經雙方協商一致，可再簽訂勞動合同。

《江蘇省勞動合同條例》? 第十四條規定，企業停產放長假人員、未達到法定退休年齡的離崗休養人員以及其他協商保留勞動關系的不在崗人員，同時與新的用人單位建立勞動關系從事全日制勞動的，應當將其與原用人單位保留勞動關系的情況告知新的用人單位。雙方應當訂立書面勞動合同，但可以對訂立無固定期限勞動合同、支付經濟補償作出例外約定。

《聘請科學技術人員兼職的暫行辦法》? 第二條規定了中、高級科學技術人員經所在單位的同意，可接受外單位的臨時聘請。

《關于促進科技成果轉化的若干規定》? 第七條規定了科技人員可以在完成本職工作并征得單位同意前提下到其他單位兼職。

2.構建保障勞動者休息權為前提的“潮汐”共享方式

工時制度的設計原理在于保護勞動者身體健康和實現其休息權，因而如果共享行業涉及漁業、農業等采摘、捕撈潮汐行業，而共享方式為一天的上下午時段的共享或者是一周的前后幾天“分割”的共享情形，仍應當在首要保證勞動者勞動力恢復的需求以及取得勞動者繼續勞動的意愿的情況下，允許“潮汐”式或“分割”式共享。而總工時應當在《中華人民共和國勞動法》第三十六條、第三十八條和第四十一條的強制性規定內，即每周最多工作四十四個小時與每月最多延長工作時間三十六個小時和每周至少保障休息一日的規定。

3.提倡公平原則為基礎的民事責任歸責原則

對于勞動者在實際用工企業發生工傷的情形，依據《勞動和社會保障部關于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第一條（7），《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款規定（8），《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規定》第九條（9）均認可為勞動者實際工作單位承擔工傷保險責任。《工傷保險條例》第四十三條第三款（10）則根據企業共享中由于實際操作性問題，工傷由原用人單位承擔，實際用工企業可予以補償。筆者認為，應當在全面、充分保障勞動者合法權益的情況考察工傷責任并兼顧共享企業間利益公平，即由實際用工企業承擔工傷責任，同時社會保險也應當開放“統一賬戶，分頭繳納”的制度設計，體現多元化的社保機制和企業間責任分擔的公平性。如果是勞動者工作中錯誤操作等原因對實際用工企業造成損失的情形，應當以三方合同為依據，如果約定勞動者違反實際用工企業管理規定則實際用工企業擁有解雇權，但并非導致原企業有理由解雇勞動者，除非勞動者存在違法或犯罪行為即符合《勞動合同法》第三十九條之情形。

對于商業秘密保護情形，首先建議原企業可以考慮與關鍵員工之間的勞動合同，通過勞動合同補償金方式使勞動者不參與共享方式，從而避免商業秘密泄露。其次是勞動密集型企業的共享方式下，考察共享企業之間的行業重合度，如果沒有關聯、重合關系則競業禁止和商業秘密泄露風險較低，建議通過三方協議中條款約定方式予以約束即可。

四、結語

共享用工模式打開了企業用工新思路，不僅重構了靈活用工模式，更是一種跨行業自助、自救行為，保證了勞動力資源的有效流動和勞動關系的穩定性。疫情結束后共享方式如何成為常態化用工模式，則應秉承在全面保障勞動者權益基礎上承認雙重勞動關系，使共享用工方式在法律架構內得以規范，實現三方共贏。

注釋：

（1）人力資源社會保障部辦公廳《關于做好共享用工指導和服務的通知》人社廳法〔2020〕98號。東莞市人力資源與社會保障局《疫情防控期間企業復工復產用工服務工作指引（一）》。

（2）北京市第三中級人民法院〔2014〕三中民終字第05785號、第06176號民事判決書。

（3）廣州市天河區人民法院〔2013〕穗天法民一初字第1153號民事判決書。

（4）Developments in the Law Employment Discrimination， 109 Harvard Law Review 1661（1996）.

（5）鞏文彥、信陽市羊山新區王斌相框經營部勞動爭議（〔2017〕豫15 民終598 號）案中，二審法院法官認為，“意思自治與合同自由是民法的基本精神和原則。法無禁止即可為。既然法律沒有明文禁止，雙重勞動關系就應該得到承認和保護”。

（6）《社會保險法》第十條：職工應當參加基本養老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養老保險費。

（7）《勞動和社會保障部關于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第一條規定：“職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費。職工發生工傷，由職工受到傷害時其工作的單位依法承擔工傷保險責任。”

（8）《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款規定：“職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關系，工傷事故發生時，職工為之工作的單位為承擔工傷保險責任的單位。”

（9）《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規定》第九條規定：“職工（包括非全日制從業人員）在兩個或者兩個以上用人單位同時就業的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費。職工發生工傷，由職工受到傷害時工作的單位依法承擔工傷保險責任。”

（10）《工傷保險條例》第四十三條第三款，職工被借用期間受到事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法。

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[9]人社部回應共享員工：不得以營利為目的借出員工[EB/OL].（2020-04-17）[2020-02-21]. http：//www.chinanews.com/cj/2020/02-21/9100066.shtml.

Research on the Legal Issues of Dual Labor Relations under

the Mode of Shared Employment

XING Wenjuan

（Dongguan Academy of Governance， Dongguan Guangdong 523000，China）

Abstract：As the epidemic continues， sharing workers has become a high-frequency term. The shared employment model not only has the advantages of reducing the employment cost of enterprises， easing the operating pressure and stabilizing the income of workers， etc.， there are also legal risks such as labor relationship determination， working hours， vacation， wages， social security， compensation calculation and the difficulty of legal liability attribution. Recognizing the dual labor relations and forming a complete labor law system is not only the new trend of labor legislation in the world today， but also the basic requirement of good governance of law and comprehensive protection of workersrights and interests in the new era.

Key words：? Key words： Shared Employment; Dual Labor Relations; Legal Risk

編輯：鄒蕊