網絡游戲著作權糾紛與保護

仲崇洋

【摘 要】在“互聯網+”的戰略環境下，我國游戲產業蓬勃發展，與影視產業、文學產業相互銜接，形成了一條“泛娛樂”產業鏈，使自主IP發揮出了最大功效。但欣欣向榮的游戲市場競爭背后卻蘊藏著諸多隱患，“山寨游戲”的直接侵權行為加之網絡服務平臺的助推作用，直接導致了正版游戲經濟利益的縮水和市場份額的減少，因此而引發的知識產權糾紛數量不斷增加，其中又以著作權糾紛案件為主。通過對網絡游戲涉及的侵犯著作權案件進行歸納并從案件結果和訴訟過程中汲取保護游戲著作權的相關經驗，有助于企業明確游戲開發以及運營過程中的盲點與雷區，促進我國游戲產業的良性發展。

【關鍵詞】網絡游戲;電影作品;美術作品;著作權侵權;不正當競爭

根據中國音數協游戲工委（GPC）聯合國際數據公司（IDC）發布的《2019年1-6月中國游戲產業報告》顯示，2019年1-6月，中國游戲市場實際銷售收入1140.2億元，相比2018年1月-6月增長90.2億元，同比增長8.6%，增速同比提高3.4個百分點。中國游戲市場保持穩中向好發展態勢，實際銷售收入加快增長，用戶規模繼續擴大。中國自主研發游戲繼續保持領先地位。截至2019年6月，中國游戲用戶規模突破6.4億人，環比增長1.3%，同比增長5.9%。1巨大的經濟利益促使一些缺乏自主研發能力又急于參與到市場上以分食游戲產業這塊蛋糕的企業采取侵權手段進行不正當競爭。在涉及游戲知識產權案件中，侵犯著作權案件占到全部案件的85%左右2，其中不僅僅包括與所謂“山寨游戲”企業的直接侵權行為產生的糾紛，還包括對網絡服務提供者的間接侵權行為提起的訴訟。

一、網絡游戲著作權糾紛中的直接侵權行為

直接侵權行為是傳統著作權侵權糾紛中造成權利人經濟遭受損失的主要原因，同樣，在網絡游戲領域也是如此。網絡游戲從開發到運營以及后期維護，都需要投入大量的成本，一款游戲的誕生不僅凝結了創作人員的心血，還聚合了大量受著作權保護的作品。而隨著市場影響力的逐漸擴大，會產生大量仿效其規則、情節甚至是畫面、名稱的類似游戲，它們不僅分食了本該屬于原游戲開發商的市場份額，甚至會侵犯其中的著作權。

（一）計算機程序層面的侵權

首先，游戲可以被分解成兩大部分，包括內在的計算機程序和外部可被用戶感知的游戲畫面、故事情節及游戲規則等。我國《計算機軟件保護條例》第三條規定，“計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。”。用戶在使用網絡游戲軟件時雖然無法感知其內部的計算機程序是如何運作的，但這并不妨礙計算機程序作為網絡游戲軟件的一部分受到《著作權法》和《計算機軟件保護條例》的庇護。計算機程序層面的網絡游戲侵權在司法實踐中包括員工工作變動將源代碼帶入新公司以及計算機代碼的反編譯兩種情況。由員工離職帶走源代碼引起的侵權訴訟因手段低級而逐漸減少，而通過反編譯手段避開侵權認定的手段更高級而難以認定。3因此，對于這類案件侵權事實的認定通常也要依賴于知識產權司法鑒定機構出具的鑒定報告。

在典型案例藍港在線（北京）科技有限公司訴九合天下（北京）科技有限公司等侵犯計算機軟件著作權糾紛案4中，被告于驚華本是藍港公司員工，參與研發由藍港公司開發運營的手機游戲《王者之劍》，后于驚華離職加入被告九合天下公司，并負責該公司《巨龍之怒》游戲的開發。原告認為被告的游戲是由原告游戲經復制、修改源代碼而得。在該案中，原告先是單方委托對兩款游戲的程序進行了司法鑒定，在訴訟中，被告對鑒定結果不服，雙方又在法院主持下共同指定司法鑒定機構進行了二次鑒定。最終法院認可了雙方共同選定的司法鑒定機構出具的鑒定意見，并以此作為審理依據。根據鑒定結果，雙方游戲的客戶端源代碼、客戶端文件、服務器端源代碼、Java文件大部分都存在對應關系，而被告未能對此給出合理解釋。結合被告于驚華曾參與過原告游戲軟件開發這一事實，可以認定九合天下公司構成對藍港在線的計算機軟件著作權的侵權。在這起案件中，法官并不具備分辨計算機源代碼是否實質性相似的專業知識和能力，而司法鑒定機構所出具的鑒定意見只能作為判斷二者是否相似這一技術事實的依據，對于案件中的相關法律問題則需要法官在鑒定意見得出的事實結論基礎之上根據法律規定做出判斷。

（二）游戲畫面及要素

在游戲運行過程中，除了游戲源代碼為用戶不可視要素，能夠被用戶所直觀感受到的主要可以分為游戲整體界面（包括靜態的游戲界面和以視頻形式展示的游戲界面）、游戲人物造型或道具等可以獨立呈現的游戲元素、游戲背景音樂、游戲規則提示或簡單對話等文字要素。

雖然我國《著作權法》并沒有創設游戲作品這一類別，但從現行司法實踐中來看，原告當事人在訴訟中都是將其游戲拆分為不同的元素，而幾乎所有可能產生爭議的游戲元素都能找到對應的受著作權法保護的作品類型。也因此，多數學者認為沒有單獨創設游戲作品的必要。例如，游戲中的人物造型、道具等獨立的游戲元素以及靜態的游戲整體界面只要符合著作權法對于作品獨創性的要求，就可以通過美術作品進行保護，這一點在理論界和司法實踐中都沒有爭議。而對于以視頻形式展示的動態游戲界面應以何種類型作品加以保護，雖然我國司法實踐已經對此類案件做出了審理，但理論界依然存在較大分歧。

在典型案例BlizzardEntertainment，lnc（暴雪娛樂有限公司）等訴上海游易網絡科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛案5中（下稱《爐石傳說案》），法院認為原告游戲中的視頻和動畫特效符合“類似以攝制電影的方法創作”的特征，因此認定其可以作為以攝制電影的方法創作的作品獲得法律保護。而后在廣州碩星信息科技股份有限公司、廣州維動網絡科技有限公司與上海壯游信息科技有限公司、上海哈網信息技術有限公司著作權權屬、侵權糾紛二審（下稱《奇跡MU》案）6中，二審法院維持了一審法院的觀點，認為游戲整體畫面構成類電影作品，法院將網絡游戲的創作過程與電影的創作過程進行了類比，得出了二者相似的結論：網絡游戲與傳統類電影在表現形式上存在區別，即網絡游戲的連續活動畫面是隨著游戲玩家的操作進行的，具有雙向互動性，而且不同操作會呈現不同的畫面。而傳統類電影作品的連續活動畫面是固定單向的，不因觀眾的不同而發生變化。對此，法院認為類電影作品特征性表現形式在于連續活動畫面，網絡游戲中連續活動畫面因操作不同產生的不同的連續活動畫面其實質是因操作而產生的不同選擇，并未超出游戲設置的畫面，不是脫離游戲之外的創作。因此，該連續活動畫面是唯一固定，還是隨著不同操作而發生不同變化并不能成為認定類電影作品的區別因素。

法院對游戲畫面構成類電影作品的認定，得到了理論界多數學者的支持。但也有學者認為網絡游戲由于其的“交互性、不可窮盡性、非固定性”等游戲設計特征，難以被劃分為類電作品中去。7針對玩家互動性這一問題，浦東新區人民法院在《奇跡MU》案中認為，即便玩家在游戲操作過程中會進行不同的選擇產生不同的連續畫面，但這都是由開發商的既定程序預先設定好具有有限的可能性，玩家并沒有為游戲增添不屬于開發商預設的內容。基于玩家的不同選擇，游戲畫面的生成更類似于一種數量有限的排列組合，這在一定意義上符合電影“按照固定的順序展示活動圖像8”的特征。因此玩家的互動性操作并不能影響其構成類電影作品。

（三）游戲規則及說明

著作權法不保護抽象的思想、操作方法，只保護對思想的表達。游戲規則作為介紹游戲的一種操作方法，屬于思想的范疇，就其本身來說應當被排除出著作權法的保護范圍。但對于游戲規則的文字描述卻屬于對于思想的具體表達，如果其具有了獨創性，則應當被認定為受著作權法保護的文字作品。涉及游戲規則認定的真正問題在于，由于游戲規則屬于思想的范疇，對于游戲規則的模仿和照搬并不構成著作權法意義上的侵權，在這種情況下，相似甚至相同的規則導致了可選擇的表達極其有限，也即產生了思想與表達的“混同”。受著作權法中“混同原則”的限制，如果一種“思想”實際上只有一種或非常有限的表達，那么這些表達也被視為“思想”而不受保護。9

這一原則在《爐石傳說》案中也有所體現。該案中電子卡牌游戲《爐石傳說》是以暴雪娛樂有限公司的游戲魔獸世界作為故事背景，其中國大陸的授權運營人為上海網之易公司。而被告上海游易公司公司旗下有一款《臥龍傳說：三國名將傳》的網絡游戲與原告游戲體現出同樣的游戲規則的卡牌及卡牌組合。庭審中，法院經對比認為，被控侵權游戲卡牌中的文字說明在表達上與原告方雖略有不同但文義實質相同，可以認定被告游戲抄襲了原告游戲的規則和玩法。但鑒于原告所主張的卡牌和套牌的組合實質是游戲的規則和玩法，屬于思想范疇，不受著作權法保護，而卡牌上的文字說明雖然可以視為游戲說明書作為文字作品予以保護，但由于被告抄襲了原告的游戲玩法和規則，為了對游戲進行說明，不可避免會使用與原告游戲說明較為近似的表達，同時被告在可能的范圍內對個別文字作了替換，這種差異足以為人兩者不構成復制關系。10

雖然游戲規則及其表達容易落入“混同原則”的范疇，但隨著網絡游戲呈現出的多樣化發展趨勢，設計者可以設計出多種多樣的通關規則、角色安排、人物關系以實現游戲目的，設計者最后選擇的這些元素已經不是規則本身，而是告訴玩家如何操作游戲的表達。11因此對于游戲規則是否能夠受到著作權法的保護不能一概而論，而要具體分析其抽象的游戲規則與游戲規則的說明之間所留有的表達空間，這不僅是著作權法的應有之義，也符合網絡游戲多樣化發展的要求。

（四）游戲故事情節

游戲的故事情節在一定程度上決定了游戲的可玩度和吸引力，從而影響著玩家對游戲的忠誠度。在當今游戲市場，除原創游戲外，由小說改編制作的游戲也占據一定份額，并受到大量小說迷的追捧，這增大了游戲情節對整個游戲在市場上具有的競爭力的貢獻度。也正因為如此，抄襲游戲情節，甚至未經著作權人許可直接將小說內容改編為游戲的侵權案件屢見不鮮。

上海法院2015年知識產權司法保護十大案例中的完美世界（北京）軟件有限公司訴上海野火網絡科技有限公司一案12就是圍繞作品改編權引發的糾紛。原告公司取得了中國知名武俠小說作家金庸的《射雕英雄傳》《神雕俠侶》《倚天屠龍記》《笑傲江湖》四部作品在中國大陸地區的游戲獨家改編權。被告野火公司自行開發的《六大門派》手機游戲以上述四部作品為藍本，并在宣傳中大量使用了與金庸有關的元素。被告的計算機游戲軟件《六大門派》中，主要游戲情節發展、游戲人物關系都與原告主張保護的文字作品《笑傲江湖》中一致，構成改編。而對于其它三部作品，僅人物名字和人物之間的關系相同，故事情節不同，因此不能構成改編。

從法院的審理結果來看，對于由小說改編為游戲的侵權認定也應當堅守著作權法的基本思想，將屬于不被保護的思想與可以受到保護的表達剝離開來區分對待。即需要對小說故事發展情節和游戲進展情節進行對比，如果游戲中僅使用了小說中的人物名稱及設定，而故事情節完全不同，由于人物名稱不屬于受著作權法保護的作品，那么也就不能認為該游戲侵犯了小說的改編權。

二、網絡服務平臺提供者的間接侵權行為

從技術角度看，任何在網絡環境中發生的“直接侵權”行為都不可能離開網絡服務提供商的硬件設施和軟件系統。13在網絡游戲侵權過程中，網絡服務平臺提供的幫助也起到了推波助瀾的作用。侵權人開發出一款游戲后，需要對該游戲進行運營和推廣，往往會借助于各網絡游戲服務平臺將其產品投放市場或進行宣傳并獲得贏利。一般來說，網絡服務平臺并不參與游戲的開發，只提供一個開放的平臺，游戲開發商和個人均可以上傳游戲供其它用戶下載。我國《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條規定，“明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任”。從客觀方面來看，網絡服務平臺雖為游戲侵權人實施侵權行為提供了幫助，但由于其并未參與直接侵權過程而只承擔傳播功能，因此“過錯”，即對于網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為的明知或者應知14才是判斷其是否構成間接侵權的關鍵要素。

通過對多起網絡游戲侵權案件的歸納整理，可以發現多數原告都是對直接侵權人以及間接侵權者網絡服務平臺共同提起訴訟。在北京奇客創想信息技術有限公司與廣東奧飛動漫文化股份有限公司著作權侵權糾紛上訴案15中，原審原告是游戲《鎧甲勇士》的合法著作權法人，原審被告奇客創想公司運營的“7k7k小游戲”網站頁面中部出現“鎧甲勇士”的游戲圖標及游戲名稱，點擊即可進入鎧甲勇士7k7k小游戲專題，而被告以其僅為供用戶上傳游戲的網絡平臺，在本案中無過錯為由拒絕承擔侵權責任。而一、二審法院經審理后均認為，首先奇客創想公司未對其主張的游戲系網友上傳提交相應證據，應承擔舉證不能的不利后果;其次，被告在主觀上存在過錯，7k7k小游戲網站設有專門的“鎧甲勇士”游戲專題且對涉案游戲進行了推薦，該行為足以認定其主觀上存在過錯，構成《著作權法》第四十八條第（一）項所指的侵權行為，應當承擔相應的法律責任。類似案例如《奇跡MU》案、《六大門派》侵害作品改編權糾紛案、《古劍奇譚》商標糾紛案等。

審理網絡服務平臺間接侵權案件的關鍵是對主觀上“明知”或“應知”的判斷。通過對《信息網絡傳播權保護條例》、《著作權法》和《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》中關于網絡服務提供者主觀“知曉”的規定進行比較歸納，可以大致總結出以下幾方面判斷標準：涉案作品的知名度;具體侵權事實的明顯程度;網絡服務提供者是否對內容進行了主動篩選、編排、推薦或為其設立專門的排行榜;網絡服務提供者對其網站信息管理能力的大小以及是否為預防侵權采取了合理的措施;網絡服務提供者對權利人通知侵權的反應程度以及做出的處理措施等。在具體案件中，還要根據雙方提交的證據進行綜合判斷，在依法行使裁量權時要平衡權利人和網絡服務提供者還有社會公眾的利益。

三、對企業保護網絡游戲著作權的建議

游戲產業的蓬勃發展給企業帶來了可觀的經濟效益，也滋生了諸多新興法律問題。對游戲知識產權的有力保護和強勢維權是保證企業開發熱情和收回研發成本并保持盈利的重要手段，因此企業自身應當增強知識產權保護和積極維權的意識。

在著作權保護方面，首先企業應當重視軟件源代碼的加密措施。由于對網絡實施控制以使開發者在開發過程中處于封閉狀態的物理保密手段不能適應目前研發需求，因此現在絕大多數軟件開發公司都采用專業加密軟件對開發人員的操作環境進行加密或在軟件里秘密嵌入版權信息。前者屬于主動防御方式，相當于給員工搭建了一個封閉的加密數據存儲環境，開發人員所有的泄密操作都會受到限制16;而后者又被稱作“軟件水印”，一旦發生侵權糾紛后，可以提取水印作為證據從而保護自己的版權，是一種被動的防御措施17。此外，游戲作為一種計算機軟件，可以向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構辦理登記，這既是對著作權人權利的公示，也是維權的保障。

從維權方面來說，最重要的應該是訴訟策略的選擇以及訴訟證據的收集。案件的訴由奠定了整個案件的基調，也決定著原告所提供的證據能否支持其獲得勝利。例如對游戲規則抄襲的訴訟，在現行司法實踐并不支持對其加以著作權保護的環境下，權利人應在起訴前對其規則的表達是否能夠構成文字作品以及是否發生思想與表達的混同進行分析，在考量勝訴可能性之后對訴訟理由進行選擇，如果原告對規則的表達通過著作權法保護的勝算較低，應當考慮對方對規則抄襲的做法是否滿足構成不正當競爭行為的要件，是否可以通過反不正當競爭法途徑進行維權。在《爐石傳說》著作權糾紛案中，原告僅以侵犯著作權作為訴由，而法院在審理中表示，被告雖然抄襲了原告的游戲玩法和規則，但受“混同原則”限制而不構成復制關系，雖然其行為具有不正當性，但并非著作權法調整的對象。18而在本案中原告并沒有起訴被告的不正當競爭行為，因此原告在對規則的保護上處于不利地位。其次，不管是申請訴前禁令還是在訴訟中對抗侵權人都需要大量有效證據的支撐，因此在起訴前要在證據方面做足準備。企業對源代碼進行的加密措施、軟件中嵌入的著作權信息、構成美術作品的游戲元素的版權登記都可以作為證明權利的證據，而在侵權認定方面，原告為游戲運營所投入的廣告宣傳情況、在游戲市場的影響力和知名度等都可以作為被告“接觸”原告游戲的證據。在搜集與被告游戲相關的證據如游戲畫面、游戲操作過程、游戲元素以及對游戲的宣傳是否有搭便車情況時，都應當重視對收集過程的公證。

四、結語

網絡游戲著作權侵權糾紛案件的持續增加為理論界和實務界提供了可供研究的豐富素材，隨著審判經驗的不斷積累，法院在審理過程中對游戲元素、故事情節、游戲畫面及源代碼等方面的法律解釋及判決都逐漸形成了統一標準。面對游戲市場競爭的日益激烈以及不正當競爭現象的頻發，法院的審理結果可能會對游戲企業甚至整個產業起到規范和導向作用，因此只有了解司法實踐中對網絡游戲著作權糾紛的處理思路才能有效保護網絡游戲著作權并從容應對可能發生的侵權行為。

注釋：

1. 《2019年1-6月中國游戲產業報告》，http：//www.cgigc.com.cn/gamedata/21216.html，2019-8-14.

2. 海淀法院課題組. 網絡游戲侵犯知識產權案件調研報告（一）[J]. 中關村，2016（8）：97.

3.海淀法院課題組. 網絡游戲侵犯知識產權案件調研報告（二）——游戲作品受著作權法保護的范圍[J].中關村，2016，9：96.

4. 北京市第二中級人民法院，（2013）二中民初字第9903號.

5. 上海市第一中級人民法院，（2014）滬一中民五（知）初字第23號.

6. 上海知識產權法院（2016）滬73民終190號.

7. 孫磊.網絡游戲畫面構成類電作品嗎？——與王遷、袁鋒老師商榷[EB/OL]：知產力，2016-10-13：

8. 王遷，袁鋒.論網絡游戲整體畫面的作品定性[J].中國版權，2014，4：24.

9. 王遷.知識產權法教程（第四版）[M].北京：中國人民大學出版社，2014：55.

10. 上海市第一中級人民法院，（2014）滬一中民五（知）初字第23號.

11. 郝敏.網絡游戲要素的知識產權保護[J].知識產權，2016，1：72.

12. 上海市楊浦區人民法院，（2015）楊民三（知）初字第55號.

13. 王遷.知識產權法教程（第四版）[M].北京：中國人民大學出版社，2014：249.

14. 《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第八條：人民法院已歸檔根據網絡服務提供者的過錯，確定其是否承擔教唆、幫助侵權責任。網絡服務提供者的過錯包括對于網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為的明知或者應知。

15. 北京市第一中級人民法院，（2014）一中民終字第154號.

16. 數據加密軟件系統的SDC沙盒介紹，http：//bbs.tianya.cn/post-itinfo-330436-1.shtml，2019-8-14.

17. 湯戰勇，房鼎益，蘇琳.一種基于代碼加密的防篡改軟件水印方案[J].中國科學技術大學，2011，7：599.

18. 上海市第一中級人民法院，（2014）滬一中民五（知）初字第23號.