生態環境損害賠償與環境民事公益訴訟的沖突與協調

■徐忠麟 夏 虹

生態環境損害賠償訴訟與環境民事公益訴訟存在較大沖突，引發后者的法院受理之爭、生存之危，以及前者的規則適用之惑。從理論根源分析，其沖突主要源于生態環境損害賠償請求權基礎的內存缺陷和環境民事公益訴訟的訴權爭議。從權力視角分析，其沖突映射行政權、司法權和監督權的邏輯演變：司法權在環境民事公益訴訟中掌控監督權并涉嫌僭越行政權，行政權在生態環境損害賠償中擠壓監督權并有效反擊司法權，而監督權從張揚趨向式微。協調二者沖突，可以按“微調”“整合”“重構”三種進路推進，形成以“行政執法先行、檢察行政公益訴訟監督、民事公益訴訟補位”三位一體的生態環境公共利益法律救濟體系。

為加強生態環境公共利益的司法保護，我國于2012年修改《民事訴訟法》，2014年修改《環境保護法》，確立了環境民事公益訴訟制度，最高人民法院和最高人民檢察院也頒布相關司法解釋，進一步細化社會組織和檢察機關提起環境民事公益訴訟的具體操作。2017年8月底，在經過近兩年的改革試點后，中辦國辦正式出臺《生態環境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱《改革方案》），在全國試行授權省、市兩級政府開展生態環境損害賠償（以下簡稱“生態賠償”）磋商和訴訟，在規范性文件中正式確立生態賠償制度。由于生態賠償與環境民事公益訴訟都以保護作為公共利益的生態環境為目的，二者的訴求具有共通性，如何處理二者的關系尤其是如何處理好二者的銜接協調在學術界與實務界都產生了諸多討論，實踐中各地的做法也存在較大差異。2019年6月，最高人民法院經多次調研論證，正式頒布《關于審理生態環境損害賠償案件的若干規定（試行）》（以下簡稱《若干規定》），對生態賠償案件的審理作出具體規定，明確了生態賠償案件優先審理的原則，較好地銜接和協調了生態賠償與環境民事公益訴訟的關系。但分析生態賠償制度的相關規范性文件和環境民事公益訴訟的相關法律法規，特別是結合司法審判實務，比較《若干規定》和《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）兩個文本，可發現生態賠償和環境民事公益訴訟存在諸多沖突，有必要深入分析沖突的主要原因并尋求協調解決路徑。

一、生態賠償與環境民事公益訴訟沖突的主要表現及影響

生態賠償與環境民事公益訴訟的沖突表現形式多樣，但主要體現在生態賠償磋商引發的環境民事公益訴訟受理之爭、生態賠償訴訟優先審理引發的環境民事公益訴訟生存之危，以及生態賠償與環境民事公益訴訟規則沖突引發的適用之惑。

（一）生態賠償磋商引發的環境民事公益訴訟受理之爭

對于同時提起生態賠償訴訟和環境民事公益訴訟的，《若干規定》 第17條規定要先中止環境民事公益訴訟的審理，明確了生態賠償訴訟與環境民事公益訴訟的審理順序。但對于正在開展生態賠償磋商而未提起訴訟的，社會組織能否提起環境民事公益訴訟，提起后人民法院是否應當受理存在爭議，《若干規定》和相關法律法規及司法解釋均未作出規定，容易引起二者的爭奪。

開展生態賠償磋商是否要告知同級人民法院、檢察院或者是否要向社會公告的問題，《改革方案》未作出具體規定。實踐中有的省份（如山東、河南、江蘇等）規定要書面告知同級法院和檢察院，有的省份（如湖北、浙江等）規定要告知同級檢察機關，有的省份（如貴州等）尚未作出規定，無省份規定要向社會公告。因此社會組織很可能不知道已啟動磋商而提起環境民事公益訴訟，檢察機關也可能因未接到通知，且經前置程序公告無機關告知而提起環境民事公益訴訟；人民法院也可能因不知情而受理案件。①即使社會組織知曉已啟動生態賠償磋商，但因擔心磋商進展太慢、不能達成賠償協議，或雖達成賠償協議而損害公共利益，也會執意提起環境民事公益訴訟；檢察機關也可能擔心賠償權利人怠于行使權利而自行提起環境民事公益訴訟，或者在損害生態環境的刑事案件中為節約司法資源而直接提起附帶環境民事公益訴訟；人民法院也可能因此受理環境民事公益訴訟。

但環境民事公益訴訟案件受理后，就不可避免與生態賠償磋商發生沖突。作為環境民事公益訴訟的原告，不論是社會組織還是檢察機關，都會要求法院盡快審理環境民事公益訴訟案件；而作為生態賠償權利人的政府及其指定機構，可能以正在開展磋商為由要求法院駁回環境民事公益訴訟請求或者中止審理；環境民事公益訴訟原告針對磋商的抗辯事由則以無法律依據而主張不得駁回或中止；政府及其指定機構如不能以磋商實現抗辯目的，可能會合謀迅速達成賠償協議而終止環境民事公益訴訟，或以明確不能達成協議而提起生態賠償訴訟來中止環境民事公益訴訟；環境民事公益訴訟原告又可能以還有未發現的損害為由，或者以還有未涵蓋的訴訟請求為由，再次推進民事公益訴訟；政府及其指定機構可能再次對未發現的損害為由，或者以未涵蓋的訴訟請求提起訴訟……如此反復，必然消耗有限的司法資源和大量的人力物力。

（二）生態賠償訴訟優先審理導致的環境民事公益訴訟生存之危

根據法律和司法解釋的規定，我國司法實踐中的環境民事公益訴訟原告主要為社會組織和檢察機關，其中檢察機關提起的環境民事公益訴訟還包括刑事附帶環境民事公益訴訟。《若干規定》規定，對同一損害生態環境行為提起生態賠償訴訟和環境民事公益訴訟的，應先中止審理環境民事公益訴訟，明確了二者的順位關系，有利于司法實踐的具體操作，但也會使方興未艾的環境民事公益訴訟，特別是社會組織提起的環境民事公益訴訟陷入危機。

我國社會組織在司法實踐中積極探索環境民事公益訴訟。《民事訴訟法》和《環境保護法》明確社會組織可以提起公益訴訟后，社會組織提起的環境民事公益訴訟發展迅速。但生態賠償訴訟優先審理確定之后，必然會對社會組織提起環境民事公益訴訟造成巨大沖擊甚至生存危機。根據《若干規定》，政府及其指定機構提起生態賠償訴訟后，人民法院已受理的社會組織提起的環境民事公益訴訟要中止審理，只有在生態賠償訴訟審結后，社會組織證明還有未涵蓋的訴訟請求或未發現的損失，人民法院才會繼續審理環境民事公益訴訟。社會組織在技術、資金、人員、設施和組織能力等方面，都與政府存在很大差距，要證明仍存在未涵蓋的訴訟請求或未發現的損害，難度很大且概率很小，且需要投入大量的資金和人力物力。考慮到訴求空間小、敗訴要承擔巨額訴訟成本，特別是考慮到政府可能對其擬證明的未涵蓋的訴訟請求或未發現的損害再次啟動生態賠償而架空環境民事公益訴權②，社會組織很可能在得知政府已啟動或準備啟動生態賠償磋商或訴訟，便不提起環境民事公益訴訟。久而久之，將導致社會組織參與環境民事公益訴訟的意愿降低，使得法律確立的環境民事公益訴訟出現制度虛置、制度異化、制度陷阱、制度架空的問題。［1］

檢察機關無論提起環境民事公益訴訟還是刑事附帶環境民事公益訴訟，都應履行前置程序，即在提起訴訟前要依法公告30日，只有在法定機關和組織未提起訴訟的情況下才能提起環境民事公益訴訟或刑事附帶環境民事公益訴訟。檢察公益訴訟前的公告對象已包括作為生態賠償訴訟原告的省、市地級政府及指定機構，如果政府及其指定機構在公告之起30日內提起或表示將提起訴訟，人民法院就不能受理檢察公益訴訟。這意味著，若檢察機關順利提起環境民事公益訴訟，則表明政府及其指定機構已然放棄提起生態賠償訴訟的權利。但根據《若干規定》，省、市地級政府及其指定的機構在公告期間放棄訴權后又提起生態賠償訴訟，檢察機關提起的環境民事公益訴訟也應中止審理。由此可見，《若干規定》既賦予政府及其指定機構對此前放棄生態賠償訴權的反悔權，又充分保證其提起生態賠償訴訟的優先審理權。這不僅會嚴重打擊檢察機關提起環境民事公益訴訟的積極性，影響檢察機關行使法律監督權，而且會縱容政府及其指定機構濫用生態賠償訴權來干擾檢察機關的法律監督權。此外，檢察機關提起刑事附帶環境民事公益訴訟，可以有效節約司法資源和提高生態環境保護的效能，但《若干規定》賦予政府及其指定機構提起生態賠償訴訟案件的優先審理權同樣適用刑事附帶環境民事公益訴訟，此時，附帶環境民事公益訴訟必須中止審理，即使刑事案件與附帶環境民事公益訴訟案件被迫分開審理，也使附帶環境民事公益訴訟案件能否繼續審理變得難以預料，對檢察機關的刑事附帶環境民事公益訴訟形成很大的沖擊甚至是破壞。

（三）生態賠償與環境民事公益訴訟規則沖突的適用之惑

生態賠償與環境民事公益訴訟具有共同法益和諸多共通性，但在規范層面卻建立了兩套制度體系，頒布了兩套規范性文件體系。比較分析這兩個制度的專門司法解釋即前述的《若干規定》和《解釋》，既存在完全不一致的各自獨立適用的特殊規則，又存在相互參照適用的共同規則，二者之間存在不少沖突，易在理解與適用上引發各種困惑。

《若干規定》和《解釋》針對同一訴因和目的，在適用范圍、前置程序、合議庭組成、舉證責任、證據審查規則、法律責任等方面，分別就生態賠償和環境民事公益訴訟制定了不同且各自獨立適用的特殊規則。前置程序的磋商能更好節約司法資源；合議庭要求人民陪審員參加，有利于推進司法民主；證據審查規則也體現了生態賠償訴訟的特點。但適用范圍、舉證責任、法律責任等方面的特殊規則在適用中易引起沖突和理解上的困惑（詳見表1）。

表1 生態環境損害賠償與環境民事公益訴訟的規則沖突

從表1可以看出，《解釋》規定的環境民事公益訴訟適用范圍包括具有損害環境公共利益的重大風險，而生態賠償訴訟沒有包括。若檢察機關和社會組織不再輕易提起環境民事公益訴訟，則損害環境公共利益的風險就無法得到預先的司法保護，而要等到此風險變成事實上的損害，才能得到救濟。這顯然違背了環境司法的本意。《若干規定》增加了生態賠償訴訟原告的舉證責任，要求證明被告的行為與生態環境損害之間具有關聯性，這與環境民事公益訴訟的舉證責任相反，與剛剛實施的《民法典》有關環境污染和生態破壞的證明責任也相反，顯然不利于生態環境公共利益的維護。《若干規定》還明確被告的行為違反法律法規，相較于環境民事公益訴訟被告承擔法律責任增加了條件，還與《民法典》《水污染防治法》確立的無過錯責任原則相矛盾。“生態環境損害責任的承擔與一般環境污染侵權責任一樣，不應以污染或者破壞行為的違法性作為前提條件……如果要求以排污行為的違法性作為前提，將使許多生態環境損害無法得到救濟。”［2］

基于生態賠償訴訟與環境民事公益訴訟具有的高度同質性，有學者認為環境民事公益訴訟的程序規則，如起訴條件、禁止反訴、管轄、法院釋明、和解調解等都可適用生態賠償訴訟［3］，甚至認為相關民事實體法和程序法都可適用［4］。《若干規定》也明確參照適用《解釋》。但根據生態環境部門的解讀，自然資源國家所有權是生態賠償的請求權基礎，生態賠償制度確立了自然資源受損的索賠主體。［5］但基于自然資源國家所有權理論，生態賠償訴訟參照適用《解釋》的禁止反訴、法院釋明、當事人自認否定、法院依職權調查證據等規則，將面臨各種困惑。

生態賠償訴訟的主要目的是維護生態環境公共利益，本應參照適用禁止反訴規則。但作為自然資源的所有權人，省、市級政府與生態賠償訴訟標的存在直接利害關系，若直接參照適用禁止反訴，則不符合反訴的理論基礎。此外，政府及其指定機構在行使自然資源所有權過程中給賠償義務人造成損失或對生態環境損害具有一定過錯，適用禁止反訴也會帶來問題。如因政府相關部門在航道管理上存在過錯，致使油船撞上后泄油，造成大面積的水污染，政府據此提起生態賠償訴訟的，也直接適用禁止反訴有違侵權責任認定原則。

由于原告與訴訟標的無直接利害關系，為避免原告的訴訟請求有疏漏或者自認的事實有違社會公共利益，環境民事公益訴訟設立法院釋明、當事人自認否定規則，力圖通過能動司法，最大限度保護生態環境公共利益。但如果認為生態賠償的理論基礎是自然資源國家所有權，原告與訴訟標的存在直接利害關系，法院是否仍有必要釋明或否定具有直接利害關系的原告對事實的自認。

法院依職權調查證據，目的是通過能動司法發揮法院的主導作用，彌補環境民事公益訴訟原告特別是社會組織取證能力的局限，充分保護生態環境公共利益。但法院依職權調取生態環境方面的證據，有賴于政府及其下屬的生態環境主管部門或其監管的生態環境技術和鑒定機構的支持，最高人民法院、民政部和原環境保護部為此專門聯合發文支持法院向環保主管部門調取相關證據。③如果在生態賠償案件中也強調法院依職權調查證據，但法院卻要依賴獲取證據能力比自己更強的原告及其下屬部門，不僅加重了法院的負擔、有違司法被動性原則和“誰主張、誰取證”的民事舉證責任分配原則，而且使得能動司法在生態賠償案件中面臨窘境并使司法與行政的關系混亂。

二、生態賠償與環境民事公益訴訟沖突的理論根源

實踐中的沖突往往源于理論上的混亂。生態賠償與環境民事公益訴訟之間的沖突，既源于生態賠償和環境民事公益訴訟各自的理論基礎不清，亦源于二者關系的理論闡述不明。

（一）生態賠償請求權理論基礎的內在缺陷

生態環境一般具有經濟價值和生態價值，體現經濟價值的生態環境往往也是一種自然資源，可以通過物權制度確認自然資源所有權以達到保護的目的。但體現生態價值的生態環境是一種生態產品，具有非排他性、非競爭性等公共產品的典型特征，習近平總書記2013年在海南考察時就曾指出“良好生態環境是最公平的公共產品”，而公共產品的本質屬性決定其權利化路徑的失效。［6］生態環境利益指向的主體是當代或世代的“人”,無法具體到某一人類個體，也無法指向法學概念上的某一權利主體［7］，其在遭受損害時常常“缺乏具體索賠主體”，故緊扣生態價值和經濟價值附著在同一客體上的事實，可以通過“確權”自然資源來保護“無主”的生態環境，進而通過自然資源損害來涵蓋生態環境損害。［8］如我國《海洋環境保護法》第89條規定的海洋生態損害索賠訴訟，是基于海域所有權與海洋環境容量具有同一客體(海洋水體)的事實，以自然資源國家所有權為理論基礎，實現向侵權行為人求償。［9］

參照海洋環境損害賠償的法理基礎，《改革方案》也把自然資源國家所有權作為生態賠償請求權的理論基礎，引發學術界基于自然資源國家所有權對生態賠償訴訟本質屬性的國益訴訟說、私益訴訟說、混合訴訟說的論爭。這是一種通過物權方式保護生態環境的民法思維。姑且不論大氣這種公共生態產品能否成為物權客體，但將自然資源國家所有權作為生態賠償請求權理論基礎的民法思維，正是現行生態賠償制度內部及其與環境民事公益訴訟沖突的理論根源。

基于生態環境損害救濟的民法思維，《改革方案》和《若干規定》在制度設計和規范構造上都把磋商定性為一種民法上的平等自愿協商行為④，磋商協議因而作為民事協議可以申請司法確認。但從磋商的主體、客體、過程、目的等層面解構，作為賠償權利人主體的政府一直利用其行政身份，依托行政執法權開展磋商。磋商的結果雖以簽訂磋商協議形式維護生態環境公共利益，但生態賠償磋商的法律性質實際上是協商行政。［10］生態賠償物權化請求權基礎與協商行政性質的磋商之間，在理論上存在激烈沖突，這也容易引發磋商與環境民事公益訴訟的相互競奪。一方面，環境民事公益訴訟主體認為磋商具有民事協商性質，在法律未禁止的情況下，力圖啟動環境民事公益訴訟爭取訴權保護生態環境；但另一方面，磋商中的賠償權利人在應對環境民事公益訴訟處于不利地位時，不可避免要運用行政機關身份，調動各種資源甚至快速啟動審理順序先于環境民事公益訴訟的生態賠償訴訟來改變這種競奪中的不利地位。

從《若干規定》對生態賠償訴訟的規范構造來看，政府及其指定機構作為原告要承擔的舉證責任和被告要承擔的法律責任構成要件，與民事訴訟的舉證責任分配原則相反，卻與行政訴訟法上的舉證責任原則一致，要求占據支配地位的政府機關承擔更重的舉證責任。這表明，《若干規定》按照民法思維定位生態賠償的請求權基礎，在規范構造上卻習慣性地遵循行政法思維把政府作為行政訴訟中的行政機關來對待，內在的沖突既讓生態賠償的理論缺陷暴露無遺，也讓生態賠償在單獨適用特殊規則和參照適用公益訴訟的共同規則時，面臨各種適用上的困惑。

（二）環境民事公益訴訟的訴權爭議

環境民事公益訴訟的訴權爭議較多。［11］（P2）鑒于《解釋》開篇就明確本司法解釋依據《民事訴訟法》《侵權責任法》《環境保護法》制定，本文擬從民法思維和環境法思維兩個角度論述訴權爭議。

環境民事公益訴訟依托的實體法是民法。民法中的所有權制度作為一項基礎性物權制度，在保護范圍廣泛的民事權益中發揮了重要作用，以致我國生態賠償制度的設計也以自然資源國家所有權為基礎。但作為環境民事公益訴訟的原告，不享有承載環境公益的自然資源所有權，無法通過所有權制度來構建環境民事公益訴訟，因而《解釋》更多依賴《侵權責任法》來構造公益訴訟規范，把現代侵權法創新的無過錯責任、因果關系推定、舉證責任倒置等民事方法運用于環境民事公益訴訟。而同樣保護環境公益的生態賠償制度卻以自然資源的國家所有權為理論基礎，《若干規定》在制度設計中考慮更多的是生態賠償制度區別于現代侵權法理論的傳統物權理論，且由于顧及自然資源所有權主體是國家及其授權主體是政府及其指定機構的因素，還如前文所述運用行政法思維構造了相關舉證責任的規范。據此，運用兩種不同理論基礎構建保護同一環境公益的兩種類似制度，難免在規范構造中各成體系，進而引發前文所述的相關沖突。

“司法實踐中，環境公益訴訟普遍援引《侵權責任法》作為實體法依據，實為不得已而為之。”［12］針對侵權責任法在解釋環境民事公益訴訟中存在的問題，我國環境法學界致力研究環境權并力圖把環境公益涵蓋于環境權范疇。⑤環境權作為一種新型權利，自美國、日本等發達國家學者率先提出后，引起眾多學者以極大熱情開展不懈研究，并推動相關國際宣言和國內立法對環境權做出了規定，為生態環境保護奠定了堅實的權利基礎，也從環境權的角度為環境民事公益訴訟論證了請求權基礎。但從現有環境權理論來看，其主體是不特定的人、整個人類甚至未來人，權利主體難以具體化，基于信托原則雖可以將環境權主體的訴權托付給符合條件的公益性社會團體和能夠代表環境公益的檢察機關，而受托人能否完全忠實于委托人盡心盡責維護其生態利益難以確定，特別是作為環境民事公益訴訟第一順序起訴人的公益性社會團體，受制于訴訟意愿和訴訟能力，導致不知、不愿、不敢、不會和無力主張和行使訴權甚至放棄訴權［13］，特別是其在與政府及其指定機構提起的生態賠償發生沖突時，會基于各種顧慮而無法盡心盡責行使訴權從而損害委托人生態利益。環境權的客體是生態公共產品，姑且不論如前文所述生態公共產品面臨權利化路徑的失效問題，環境權也無法將所有的環境公益都納入保護對象范圍中。如對于偏遠的生態環境而言，原始森林發生污染或破壞，只要不是根本性的損害，造成部分生態功能的暫時損失，如發生草地退化、水土流失、溫室效應等，一般不直接侵害環境權本身，僅僅構成后續的危險而已。環境權的內容廣泛，是一個包含諸多子權利的權利束，但現有研究在其類型化上難以取得共識，使抽象的環境權無法具體化，因此實體性的環境權在我國尚未得到法律的明確規定，更使其作為環境民事公益訴訟的訴權基礎缺少合法性，難以獲得法律支撐，進而與生態賠償沖突中面臨各種困境。

三、生態賠償與環境民事公益訴訟沖突的權力結構和邏輯演變

生態賠償與環境民事公益訴訟的沖突，除了理論上及其指導的制度設計的原因外，從深層分析還涉及各方主體在兩種制度中的關系，特別是權力結構關系。生態賠償與環境民事公益訴訟中的主體主要有政府及其指定機構、人民法院、人民檢察院、社會組織，分別行使的是行政權、司法權和監督權。生態賠償與環境民事公益訴訟的沖突，一定程度上映射了行政、司法和監督三種權力的結構關系和邏輯演變。

（一）從被動走向主動：司法權在環境民事公益訴訟中掌控監督權并涉嫌僭越行政權

隨著環境民事公益訴訟的興起，具有被動性的司法權在能動司法理論支持下日益擴張，變被動為主動，掌控行使監督權的原告并涉嫌僭越侵入行政權的職責范圍，危及環境法治框架下行政權與司法權的合理分工與權力平衡。［14］主要體現如下：

在訴訟請求中掌控監督權。依據一般民事訴訟，原告向被告主張權益，原告具體訴訟請求提出完全由原告自己決定，人民法院僅就原告提起的請求作出居間裁判。但《解釋》第9條規定了釋明規則，當人民法院認為原告提出的訴訟請求不足以保護受損的環境公共利益時，可以向原告進行釋明增加或者變更相應的訴訟請求，人民法院便直接掌控了本屬原告自我主張的訴訟請求。

在舉證責任中干涉監督權。民事訴訟原告一般要對其訴求提供相應證據支撐并承擔舉證不能的法律后果，法院不會對原告自認事實和提供的不利證據進行干預，一般直接采信。但依據《解釋》第14、16條的規定，法院可以否定原告承認的于己方不利的事實和認可的證據并依職權主動調查取證,司法權由被動等待提交證據走向主動幫助調查收集證據，力圖站在維護社會公共利益甚至原告一方的立場，對生態環境進行保護。

在和解調解中審查監督權。調解制度設計意為節約司法資源和促進人際和諧，司法權不會干預當事人雙方的合意。但依據據《解釋》第25條的規定，人民法院要對和解或調解協議公示審查其是否損害公共利益。只有法院認定不損害公共利益才出具調解書并不準撤訴，若存在有損公共利益的情形則不準調解。

在訴訟中侵入行政權。環境民事公益訴訟啟動后，整個訴訟過程主要在法院的掌控下并按法院主導的社會公共利益為標準推進；而行政機關雖肩負維護生態環境公共利益職責使命，但只能在訴訟中配合司法行使行政權：提供掌握的相關證據材料、協助確定生態環境修復費用、審查當事人達成和解協議的正當性以及生態環境損害修復結果是否達標等法院商請的事項⑥，使得行政權特別是行政執法的主動性和積極性未能有效發揮。“這種制度框架過于強化司法權在環境公共事務中的角色和地位，使裁判的權力轉為了執行的權力，其實質上是侵入和超越行政權。”［14］

（二）從懈怠轉向激進：行政權在生態賠償中擠壓監督權并有效反擊司法權

司法權在環境民事公益訴訟中的積極主動作為，還容易造成司法權與行政權的混淆，致使權限劃分和功能定位上存在沖突。如環境民事公益訴訟將損害環境公益的重大風險行為納入受案范圍，賦予法院對“重大風險”的決定權，此設置實際上讓司法權更早介入環境公益；但這一決定權傳統上屬于立法機關或行政機關的公共政策選擇問題，特別是行政機關具有一套完備的風險評估和監督制度，能夠更好地評估風險，而法院不具備“重大風險”的確定能力。事實上，《解釋》第26條也支持行政機關積極依法履行監管職責，幫助公益訴訟請求全部實現而使原告撤訴。

“行政是以公共利益的實現為任務的作用，司法是以私的利益的保護為目的的作用。”［15］（P5）在傳統行政法理論中，行政權的基本職責是保護公共利益、實現公共政策。為突出行政權在保護環境公益中的作用，生態賠償制度賦予省、市政府及其指定機構等行政機關作為唯一的賠償權利人，不包括此前熱議的環境民事公益訴訟原告——社會組織和檢察機關。并且，為保障行政權作用的充分發揮，生態賠償訴訟還設計了前置程序，即行政機關訴訟前要開展磋商，磋商未達成協議或無法磋商才須提起訴訟；生態賠償訴訟啟動后，法院對已受理的同一生態環境損害的環境民事公益訴訟還應中止審理。此外，行政機關在生態賠償訴訟中擔負了更多舉證責任，進一步彰顯行政機關的優勢地位和主導作用。

生態賠償的制度設計，改變了環境民事公益訴訟中行政權協助司法權的附屬地位，突顯了行政權在生態賠償中的絕對主導地位，實現了行政權在生態環境公益保護中的歸位，行政權對司法權和監督權實現有效反擊。

（三）從張揚趨向式微：監督權在環境民事公益訴訟與生態賠償沖突中走向窘境

環境民事公益訴訟的特殊性主要體現在原告與訴訟標的無直接利害關系。現行法律規定具有原告資格的檢察機關和符合條件的社會組織，前者是基于法律監督權而后者是基于社會監督權提起環境民事公益訴訟。二者在獲得法律授權后都掀起了提起環境民事公益訴訟的高潮，但隨著生態賠償制度的建立和發展，其必然會從張揚趨向式微。

檢察機關在司法實踐作為原告提起環境訴訟的時間較早，但獲得法律授予環境民事公益訴權較晚。十八屆四中全會明確提出探索建立檢察機關提起公益訴訟制度后，2015年7月1日，全國人大常委會授權檢察機關在13個省區市開展環境公益訴訟試點，最高檢7月2日即公布《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》，隨即迅速在全國大張旗鼓開展環境公益訴訟試點，并促成全國人大常委會在兩年試點結束前夕即2017年6月27日修改《民事訴訟法》和《行政訴訟法》，在法律中賦予檢察機關環境公益起訴訴權，進一步推動法律監督權在環境民事公益訴中擴張⑦，有的檢察機關為收集證據而采購無人機航拍生態破壞現場，甚至沖到了行政管理第一線。但由于法律同時設置了檢察機關提起環境民事公益訴訟的前置程序，檢察機關轉而把工作重心轉向環境行政公益訴訟。《若干規定》明確生態賠償訴訟優先審理后，檢察環境民事公益訴訟，既要根據前置程序靜候無法律規定的機關和組織提起訴訟，也要面臨即使提起也可能因為行政機關對同一損害啟動生態賠償訴訟而中止審理的問題，檢察機關提起環境民事公益訴訟的積極性必然減少，檢察機關的法律監督權在環境民事公益訴訟中必然式微。

社會組織在我國環境公益訴訟中發揮了重要作用。中華環保聯合會于2009年7月在江蘇無錫中院提起了全國首例由環保組織參與提起的環境民事訴訟案件。［16］（P18）法律賦予社會組織提起環境民事公益訴訟資格后，社會組織提起環境民事公益訴訟迅速興起。2018年，我國社會組織提起的環境民事公益訴訟案件65件，比2017年增長12.07%；2019年社會組織提起環境民事公益訴訟案件179件，比上年增加175.4%。⑧但《若干規定》確定生態賠償訴訟案件優先審理的順位后，社會組織提起環境民事公益訴訟的積極性必將受到很大影響。此外，由于社會組織未獲得提起環境行政公益訴訟的資格，在環境司法中可以發揮作用的空間被日漸擠壓，必然使社會監督權在生態賠償與環境民事公益訴訟的沖突中式微。

四、生態賠償與環境民事公益訴訟沖突的協調進路

在深入剖析二者沖突的理論根源和權力邏輯之后，筆者就解決二者沖突、協調二者關系提出以下三種進路：一是保留兩個制度的獨立性，發揮各自對生態環境公共利益的保護作用，但需要對《若干規定》作適當修改；二是對兩個制度進行整合，需要廢止《若干規定》，適當修改《解釋》，把生態賠償訴訟整合進入環境民事公益訴訟；三是對兩個制度進行重構，需要修改相關法律，把生態賠償訴訟的功能轉換為生態環境行政執法。

（一）微調生態賠償與環境民事公益訴訟制度后保持各自獨立運行

考慮到生態賠償制度建立時間不長，在《若干規定》試用結束后先從以下方面微調，可較好解決環境民事公益訴訟受理之爭和生存之危的問題，避免二者的正面沖突，協調二者作為獨立制度運行。

1.規定已履行前置程序的環境民事公益訴訟案件不適用生態賠償案件優先審理原則。《若干規定》確立的生態賠償案件優先審理原則，可以更好地體現行政機關的職能，發揮好行政機關在保護生態環境公益中的優勢，但不能排除行政機關通過提起生態賠償訴訟來惡意阻止環境民事公益訴訟，使已經付出較大成本的環境民事公益訴訟原告遭受經濟和時間損失，并最終影響環境民事公益訴訟的生存狀態。“公益訴訟不能入侵行政機關的合法領地”［17］，我國現有法律和司法解釋規定了檢察機關提起公益訴訟的前置程序，但“未規定社會組織提起環境民事公益訴訟的前置條件，導致其與行政執法程序沖突……造成司法權越位行政權”［18］。不少學者建議社會組織提起環境民事公益訴訟，要提前告知相關行政機關，只有行政機關不提起訴訟，社會組織才能提起公益訴訟。［19］提起環境民事公益訴訟履行前置程序，已體現行政機關優先起訴的原則，行政機關怠于行使訴權，表明其已放棄優先審理權。如果行政機關在環境民事公益訴訟之后提起生態賠償訴訟，則不宜優先審理，至多作為共同原告提起環境民事公益訴訟。這樣，既能更好地促進環境民事公益訴訟的發展，也能發揮好監督權在保護生態環境公益中的作用。為此，建議在規定生態賠償案件優先審理的《若干規定》第17條后增加但書：“但社會組織或檢察機關提起環境民事公益訴訟前已通知生態賠償權利人，權利人在30日內明確表示不啟動生態環境損害賠償或不回復的除外。”

2.允許環境民事公益訴訟原告參加生態賠償磋商和訴訟。檢察機關和社會組織行使的是法律監督權和社會監督權，他們如能參與生態賠償的磋商和訴訟，能更好發揮監督權在生態賠償中的積極作用。生態賠償啟動后，不論是磋商還是訴訟，都可以公告邀請檢察機關和社會組織作為支持起訴人參與其中。這樣，既可以使檢察機關和社會組織知曉生態賠償的啟動情況，避免因不知情而花費金錢和精力準備提起環境民事公益訴訟，也可以充分發揮法律監督和社會監督的優勢，彰顯和突出生態賠償的民主。對此，建議在《若干規定》第5條規定的提起生態賠償訴訟應提交的有關材料中增加一項內容，作為第5項：“邀請擬對同一生態環境損害提起環境民事公益訴訟的原告參與生態環境損害賠償磋商或訴訟的公告。”

（二）整合生態賠償制度進入環境民事公益訴訟

“廣義上的環境民事公益訴訟，既包括狹義的由立法明確規定的環境民事公益訴訟，也包括目前正在試行將來有待立法化的生態環境損害賠償訴訟。”［4］生態賠償與環境民事公益訴訟具有保護生態環境公益的共同目的和法益，為解決二者的規則適用之惑和理論根源沖突問題奠定了理論基礎；訴訟法學界從程序法的角度提出的法定訴訟擔當說⑨，從理論上統一了生態賠償與環境民事公益訴訟的訴權基礎。因此，把生態賠償訴訟整合進入環境民事公益訴訟，即把政府及其指定機構提起的生態賠償訴訟作為環境民事公益訴訟的一種類型，是解決二者沖突的第二種進路。

環境民事公益訴訟的原告包括法定機關和有關組織。可以提起環境民事公益訴訟的法定機關，主要有《海洋環境保護法》第89條規定的海洋環境監管部門和《民法典》第1235條規定的國家規定的機關。由此可見，海洋生態損害索賠訴訟是環境民事公益訴訟的一種類型，政府及其指定機構提起的生態賠償訴訟也是環境民事公益訴訟的一種類型，可以適用《解釋》規定的環境民事公益訴訟規則。據此，生態賠償訴訟可以整合成為環境民事公益訴訟的一種新類型。為更好發揮行政機關在環境民事公益訴訟中的作用和優勢，在廢止《若干規定》的同時，可以在修改《解釋》時吸收《若干規定》的一些特殊規則精神，如明確環境民事公益訴訟的第一順位原告是政府及其指定機構；提起環境民事公益訴訟設立前置程序，只有政府及其指定機構不提起訴訟或在30日內未明確回復的，才可以提起環境民事公益訴訟。同時，也可以規定檢察機關和社會組織有權以支持起訴人或共同原告身份申請加入政府及其指定機構提起的環境民事公益訴訟。

（三）重構生態環境行政執法制度

前述兩種進路較好解決了生態賠償與環境民事公益訴訟的沖突問題。但從深層次分析，仍未處理好其背后的權力結構特別是行政權與司法權的關系。行政機關無論提起生態賠償訴訟還是環境民事公益訴訟，都把本屬日常行政工作的內容推給了法院，是一種推卸責任、怠于行政的行為。［19］要處理好行政權與司法權在保護生態環境公共利益中的關系，有必要進行制度重構。

“生態環境損害本質上是對社會公眾享有的生態公共利益的侵害，因而，通過公法手段預防、恢復和救濟生態環境損害是其應有之意。”［20］行政機關保護生態環境在能動性、靈活性、效率性以及專業知識上具有不可比擬的優勢。［21］因此，行政機關具有維護生態環境公共利益的職責，不必尋求效率比行政要低得多的司法來解決，而應通過生態環境行政執法實現。根據《若干規定》第11-13條之規定，生態賠償訴訟追究的責任方式主要有：賠償損失、修復生態環境、停止侵害、排除妨礙、消除危險等民事責任；不履行修復義務時承擔生態修復費用；賠償生態環境受到損害至修復期間的服務功能損失；賠償生態環境功能永久性損害造成的損失。而我國現有環保法律體系已構建了通過行政監管機關責令賠償損失、責令恢復生態環境和自然資源、責令支付代為治理費(處置費)的制度［18］，“現行監管制度基本能夠實現對生態環境損害的矯正”［8］。這表明，除賠償生態環境服務功能損失外，生態賠償訴訟的主要責任方式，都可以根據相關行政法律法規，通過行政執法手段強力高效實現。如果行政機關“轉換身份成為訴訟原告，不僅矮化了行政機關作為公益保障的直接責任者地位，也迫使法院承擔了原本應由行政機關承擔的監管職責，從而導致‘行政職權民事化、審判職權行政化’”［8］。

而賠償生態環境服務功能損失，可以通過其他行政手段來實現，以下重點從補強行政處罰功能的三種路徑提出如下建議：一是將行政處罰種類中的罰款擴大解釋為包括恢復性罰款。基于對新修改的《行政處罰法》第9條第1款第2項“罰款”的擴大解釋，在行政處罰時對損害生態環境服務功能的行為直接處以恢復性罰款。二是明確法律法規規定的其他行政處罰包括責令賠償生態環境服務功能損失。基于新修改的《行政處罰法》第9條第1款第6項規定的法律、行政法規規定的其他行政處罰，在修改相關環境單行法中，直接規定責令賠償生態環境服務功能損失，將其作一種新的行政處罰種類。三是基于新修改的《行政處罰法》第11-12條的授權，在制定行政法規或地方性法規實施相關法律或行政法規時，補充設定賠償生態環境服務功能損失的行政處罰。通過上述修法，賠償生態環境服務功能損失，從以往理論上認定的私法性質的生態恢復法律責任，轉變為了一種行政法責任［21］，從而優化行政權在生態賠償中的功能配置，實現行政權與司法權在生態賠償中的回歸本位。但為防止行政權的懈怠或“合謀”，司法權仍要發揮督監保障作用。“社會組織提起的環境民事公益訴訟，是對環境行政執法維護環境公共利益的補充。”［18］檢察機關可以提起行政公益訴訟督促生態環境執法，社會組織和檢察機關亦可通過提起環境民事公益訴訟來補位生態環境公益行政執法的缺失。

綜上，在現階段可以通過“微調”來協調兩個制度的沖突，時機成熟時再通過“整合”更好解決兩個制度間的沖突，而從長遠考慮，要全面徹底協調生態賠償與環境民事公益訴訟的沖突，就要修改相關法律法規，把生態賠償制度轉化為行政執法制度，建立生態賠償行政執法體系，并通過行政公益訴訟以及環境民事公益訴訟來監督、督促、補位行政機關行使生態環境執法權，形成以“行政執法先行、檢察行政公益訴訟監督、環境民事公益訴訟補位”三位一體的生態環境公共利益法律救濟體系。

注釋：

①《解釋》第6條規定，第一審環境民事公益訴訟案件由污染環境、破壞生態行為發生地、損害結果地或者被告住所地的中級以上人民法院管轄，非生態環境所屬行政區域的中級以上法院都可能有管轄權，而《改革方案》僅以生態環境所屬行政區域的省、市兩級政府)作為賠償權利人，這會導致即使賠償權利人告知同級人民法院已啟動生態環境損害賠償磋商，而受理環境民事公益訴訟案件的法院卻無法得知。

②《若干規定》第17條規定了生態環境損害賠償優先審理原則；第18條規定了政府及其指定機構就同一損害生態環境行為有證據證明存在前案審理時未發現的損害，可以提起生態環境損害賠償訴訟。這就不能排除政府及其指定機構濫用訴權，在知曉提起環境民事公益訴訟時也提起生態環境損害賠償訴訟而故意中止環境民事公益訴訟以架空環境民事公益訴權。

③《關于貫徹實施環境民事公益訴訟制度的通知》第4條規定，人民法院因審理案件需要，向負有監督管理職責的環境保護主管部門調取涉及被告的環境影響評價文件及其批復、環境許可和監管、污染物排放情況、行政處罰及處罰依據等證據材料的，相關部門應及時向人民法院提交，法律法規規定不得對外提供的材料除外。《解釋》第14條第2款也規定，對于應當由原告承擔舉證責任且為維護社會公共利益所必要的專門性問題，人民法院可以委托具備資格的鑒定人進行鑒定。

④原環境保護部有關負責人曾解讀道：“磋商雖有政府參與，但其并非行政法律關系，而是民事性質的關系。因為，在磋商法律關系中，賠償權利人不再是命令式治理生態環境損害，而是作為生態環境的代表者參與生態修復方案的確定。”參見王金南《實施生態環境損害賠償制度 落實生態環境損害修復責任》（《中國環境報》2015年12月4日第2版）。最高人民法院環境資源審判庭有關負責人也曾撰文指出：“磋商采取平等協商方式，權利處分的合意性使磋商程序具有了私法屬性，排除了行政強制性。”參見武建華《從五個方面完善生態環境損害賠償磋商機制》（《人民法院報》2018年9月12日第8版）。

⑤我國近四十年來對環境權理論研究的回顧、反思與前瞻可參見吳衛星《環境權理論的新展開》（北京大學出版社2018年版第1-22頁）。

⑥詳見《解釋》第23條和最高人民法院、民政部、環境保護部2014年12月頒發的《關于貫徹實施環境民事公益訴訟制度的通知》第4-6條的規定。

⑦詳見最高人民法院《中國環境資源審判（2017—2018）》（白皮書），2018年檢察環境民事公益訴訟案件為113件，占全部環境民事公益訴訟案件的63.5%。另檢察機關還提起了1248件刑事附帶環境民事公益訴訟。

⑧詳見最高人民法院 《中國環境資源審判（2017—2018）》（白皮書）、《中國環境資源審判（2019）》（白皮書）。

⑨根據訴訟實施權的來源，訴訟擔當有法定訴訟擔當和任意訴訟擔當之分。其中，法定訴訟擔當是指第三人根據職務上或其他特殊原因而非權利義務歸屬主體的授權，就他人的權利義務為管理處分而以自己的名義進行訴訟的情形。