我國初步證據的類型化適用及其規則完善

■王娛璦

初步證據這一概念在我國立法及司法中運用廣泛，卻因其內涵不清、規則不明導致立法及司法實踐中對初步證據的適用存在極大的隨意性。通過對初步證據的適用情況進行梳理，可將初步證據分為證明緊迫性事實的初步證據、證明程序性事實的初步證據、證明前提性事實的初步證據以及證明要件事實的初步證據四類。其中，前三類初步證據發源于本土司法實踐，與大陸法系的疏明規則相類似，可產生減輕當事人舉證責任、降低證明標準以及轉移具體舉證責任的效果；而第四類證明要件事實的初步證據規范來源于英美法系，與我國司法實踐已不相適應，應予修改完善。

“初步證據”（prima facie evidence）這一概念來源于英美法系，在我國廣泛適用。在英美法系中指的是除非對方當事人舉出相反的證據，否則法官將據此認定欲證明的事實成立的證據。［1］(P638-639)之所以稱之為初步證據，是因為英美法系背景下，由陪審團負責認定事實，法官負責適用法律，為使陪審團的裁決處于理性的基本限制之內，法官在將案件交給陪審團之前，會根據當事人提供的初步證據對案件進行審查，若證據未達到初步證據標準，便不將該案提交給陪審團。［2］(P27)然而，我國司法制度有別于英美法系，經過司法實踐的發展，我國初步證據內涵、規則、效力逐漸與英美法系產生差別，并與大陸法系的疏明規則相靠近。這種演化導致我國初步證據適用混亂，亟待規范化、系統化。筆者意圖通過先歸納再演繹的方法，先根據現有規范歸納我國初步證據適用的情況，進行類型化分析，并對我國初步證據規則提出完善建議，以期推廣適用到同類的具體個案中，實現司法適用的規范、統一。

一、初步證據在我國的適用現狀

初步證據在我國法律、司法解釋及司法解釋性質文件中廣泛適用，其首次出現在1992年頒布的《海商法》中，2020年5月通過的《民法典》也多次涉及初步證據概念，最高人民法院多個指導性案例同樣有所涉及。筆者使用北大法寶數據庫以“初步證據”為關鍵詞對已頒布的法律、司法解釋、司法解釋性質文件以及相關司法案例進行搜索，梳理出《民法典》《反不正當競爭法》《民用航空法》《電子商務法》《合同法》《海商法》6部法律14條法條；涉及知識產權、公司法、公益訴訟等系列相關司法解釋10部10條條文；司法解釋性質文件6部9條條文涉及初步證據概念。另外，共有25717個民事裁判文書使用了初步證據這一概念。筆者通過梳理分析，發現初步證據在我國適用存在系統化、規范化不足的問題。

（一）初步證據法律規范系統化不足

雖然初步證據在我國法律規范中廣泛適用，但相關規范對初步證據的適用五花八門，且尚未形成法律規范體系。

第一，在同種類型的規范中，有的運用了初步證據概念，有的卻未涉及。部分法律規范要求提供“初步證據”以證明某類事實，但在另一些高度類似的特定情況下，法條卻未使用“初步證據”這一概念，而是使用“有證據證明”“提供證據證明”等其他內涵模糊的概念（具體見表1）。例如，《民法典》第997條訴前禁令制度明確，對即將實施或正在實施的侵犯人格權的行為，當事人“有證據證明的”，可以向法院申請責令停止該侵權行為。該條基于侵害行為的現實性、緊迫性，通過采取訴前行為保全方式減少侵權行為帶來的損失，使用的是“有證據證明的”這一概念。但針對同樣具有一定緊迫性的網絡侵權行為，《民法典》第1195條和第1196條明確，對通過網絡服務平臺實施侵權的，權利人在提供“初步證據”后可以通知平臺采取必要措施及時阻斷侵權行為，此時使用的卻是“初步證據”這一概念。而《民法典》第1028條又規定，當事人“有證據證明”報刊、網絡等媒體報道侵犯其名譽權的，可以要求媒體采取必要措施。實質上，以上三法條均屬于緊迫情況下停止侵權行為的證明，卻使用了不同的概念。甚至第1195、1196、1028條均與停止網絡侵權行為有關，卻也采用了不同的概念。有學者認為所謂的“有證據證明”就是“初步證據”概念，在具有緊迫性的情況下，應當適減輕當事人的舉證責任，統一為“初步證據”的立法表述。［3］(P81)

表1 民法典相關法條初步證據概念應用對比

第二，不同規范對初步證據的內涵界定不一。《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第284條，要求提起公益訴訟應提供社會利益受到損害的“初步證據”；《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件司法解釋》第27條，權利人應提供侵權人獲利的證明，當賬簿、資料由侵權人掌握的，權利人只需提供侵權人獲利的“初步證據”；在審理環境資源民事案件中，最高人民法院出臺意見明確，原告僅需提供污染行為與損害之間可能存在因果關系的“初步證據”。不難看出，以上“初步證據”均要求較低證明程度即可，不需要達到高度蓋然性的程度，該類證據被稱為“初步證據”較為符合其文義內涵。然而，在《海商法》《民用航空法》中，分別明確了提單、客票、航空貨運單是證明相應運輸合同成立的“初步證據”，同時還規定當收貨人在收到貨物內的合理期限未提出異議的，視為承運人已經按照合同交付貨物的“初步證據”。此時，這種初步證據的證明實際已經達到高度蓋然性的程度：當一方能夠向法官提供提單、客票、航空貨運單，法官必然會形成雙方相關運輸合同關系已經成立的心證；當收貨人在收到貨物的合理期限內未對貨物數量或質量提出異議，法官必然會形成貨物在交付時不存在問題的心證。故在以上法條中，“初步證據”意味著對事實的證明達到了高度蓋然性，舉證方已經完成了提出證據責任，在此情況下仍使用“初步證據”這一概念不免讓人疑惑。

（二）初步證據司法適用規范化不足

通過北大法寶數據庫查詢，最高人民法院涉及“初步證據”的指導性案例和公報案例共有13個，篩除原被告雙方主張中出現關鍵詞的情況，法院說理部分包含此關鍵詞的案例共有10個。其中僅有4個案例在適用“初步證據”這一概念時是具有明確法條依據的，而另外6個案例則是在法律規定之外適用這一概念。

首先，最高人民法院對初步證據的適用一半以上是在現有規范之外作出的，足見我國現有初步證據規范立法過于“限縮”，不足以滿足司法實踐對初步證據規則的需求，司法人員才會依照法理在規范明確的范圍之外使用這一概念，屬于“法官造法”。例如，2017年最高人民法院發布的指導性案例83號，在沒有相關法律規定的情況下，提出了被侵權人向網絡服務提供者發出通知要求采取必要措施阻斷侵權時，有效通知需要包含被侵權人身份情況、權屬憑證、侵權人網絡地址、侵權事實初步證據等內容。雖然2019年生效的《電子商務法》、2021年生效的《民法典》對該初步證據規則予以確定，但在當時，法官作出如此裁判并無直接的法律依據。

其次，最高人民法院適用初步證據規則的典型案例中，存在因初步證據的提出轉移了證明責任，亦存在提出了初步證據卻仍不轉移證明責任，也即初步證據提出后產生的效果不明。最高人民法院在知識產權案件年度報告（2017）摘要中指出：“商標注冊證雖不能作為著作權權屬證據，但可以作為確定商標人為相關利害關系人的初步證據。”①即當事人欲證明著作權權屬，僅提出作為初步證據的商標注冊證是不夠的，并未完成其證明責任。但在“駿榮內衣有限公司訴宏鷹國際貨運（深圳）有限公司等海上貨運代理合同糾紛案”②中，最高人民法院卻認定貨代貨物收據可視為海上貨物運輸合同的初步證據，據此，原告的主張成立，證明責任轉移至被告方。

最后，司法實踐中對初步證據的適用，有語義化的傾向，有案例認為“初步”與“最終”相對應，故只要不是用來最終認定案件事實的證據都是初步證據。例如，“陳呈浴與內蒙古昌宇石業有限公司合同糾紛案”中，最高人民法院作了如下說理：“在證據意義上，印章真實一般即可推定協議真實，但在有證據否定或懷疑合意形成行為真實性的情況下，即不能根據印章的真實性直接推定協議的真實性。也就是說，印章在證明協議真實性上尚屬初步證據，人民法院認定協議的真實性需綜合考慮其他證據及事實。”③事實上，不論印章是“初步證據”“證據資料”或是“證據”，在有相反的證據和事實可以證明協議為假時，人民法院都必須綜合考慮。因此，在這一層面上使用“初步證據”概念沒有過多的法律意義——即便我們指出一方當事人提出了某某“證據”，而非某某“初步證據”，該證據也仍可因受到對方當事人的有效反駁而被推翻。中級法院和基層法院對初步證據適用語義化問題更為突出。筆者通過裁判文書網，隨機挑選了50件各地中級法院和基層法院涉及初步證據的裁判文書。其中，有37件屬于從語義層面對初步證據進行運用——凡是當事人提出的證據均是“初步證據”，最終再由法院根據這些“初步證據”認定事實。在這種語義層面的適用，不會產生任何特定的法律效果，反而會模糊初步證據的相關規則和效力，產生實踐應用中的混亂。

二、我國初步證據的類型化梳理

目前，我國涉及初步證據的相關規范共有法律條文14條、司法解釋及司法解釋性質文件條文19條，但尚未形成體系，進而導致司法適用欠缺規范性。筆者對目前生效的法律、司法解釋及司法解釋性質文件中涉及的初步證據概念進行梳理分類，發現我國初步證據的適用可以歸納為四種情況。通過對初步證據進行類型化梳理，并對其適用正當性開展法理分析，進一步推動初步證據在相同類型的情況下廣泛、統一適用，從而解決實踐中的適用混亂。

（一）證明緊迫性事實的初步證據

所有涉及初步證據的規范中，有13條涉及對緊迫性事實的證明。《電子商務法》第42條、第43條涉及初步證據：知識產權人認為其知識產權受到侵害的，應當通知電商平臺采取相應措施，通知應包括構成侵權的初步證據。與之對應，平臺內經營者認為自己不構成侵權的，應當向電商平臺提供不存在侵權的初步證據。電商平臺采取相應措施，是為了防止侵權損害繼續擴大而采取的應急性行為，否則其需要對擴大損害部分承擔連帶責任，而非對爭議雙方的實體權利義務作出最終判斷。在電商平臺作出處理后，有權利義務人不服的，可向法院提起訴訟。

《民法典》第1195條和第1196條，在《電子商務法》規定的基礎上更進一步，對所有網絡侵權行為作出了規定。網絡用戶主張被侵權的，可以通知網絡服務者，并提供構成侵權的初步證據。網絡服務者采取相應措施之后，若雙方存在爭議，權利人應及時投訴或起訴，交由相關機關作后續處理。此時，網絡服務平臺所采取的措施只是一種暫時性救濟方式，以防止因侵權造成的損失的持續擴大，主張被侵權的一方只需向網絡服務平臺證明其存在侵權行為的可能，并不需要達到高度蓋然性的標準。

《電子商務法》《民法典》均是對提供初步證據證明有行為保全必要的規定，《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》第11條還明確了當事人申請證據保全的，需要就其主張提供初步證據。只要在緊急情況下，需要對行為、證據進行保全的，均可以提供初步證據證明保全的必要性。除此之外，《人民法院國家司法救助案件辦理程序規定》第18條明確，對申請救助人可以提供初步證據證明其生活特別窘迫的，可以辦理先行救助、快捷審批。《關于推進破產案件依法高效審理的意見》第21條明確，債務人財產可能存在被非法侵占、隱匿等情形，債權人提供初步證據證明的，管理人應當及時調查。同樣均是針對急迫的情況而要求當事人提供初步證據予以證明相關事實。

綜上，基于某些事實證明的現實性、緊迫性，若要求對相關事實的證明程度達到高度蓋然性的標準，則極可能會造成更大的損失或者導致不可逆的侵害，此時權利人的舉證責任應適當減輕。在這種情況下，只需要當事人提供初步證據，對相關事實的證明達到一定程度的蓋然性即可先行救濟。此時要求當事人提供的初步證據，有別于法官認定要件事實時當事人應當提供的證據。

（二）證明程序性事實的初步證據

所有涉及初步證據的規范中，有7個條文要求當事人提供初步證據，以證明原告的起訴滿足起訴條件這一程序性事實，總結起來有3類情況。

一是法院受理公益訴訟的條件。《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第284條規定，公益訴訟的原告向法院提起公益訴訟時，必須證明存在社會公共利益受到損害的初步證據。《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》 第4條也規定起訴時應提供證明被告行為損害社會公共利益的初步證據。若沒有公共利益受到侵害，公益訴訟的前提則不存在，法院便不應受理該公益訴訟案件。

二是法院受理公司原股東相關訴訟的條件。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定》第7條規定，股東起訴行使查閱或復制公司特定文件的，應當受理，如果公司能夠證明原告并非公司股東，則法院應駁回起訴，但原告有初步證據證明在持股期間合法權益受到損害導致無法請求查閱相關資料的除外。

三是法院受理證券糾紛代表人訴訟的條件。《關于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規定》第5條，要求原告需提交證明證券侵權事實的初步證據，才能夠適用普通代表人訴訟程序進行審理。

事實上，并非僅在公益訴訟等以上特定案件中起訴需提供初步證據，而是所有案件在起訴時，均需要提交初步證據，證明爭議存在的客觀性和已然性，且并不要求這些證據足以支持當事人的全部訴訟請求。［4］(P72-75)因我國立案階段的高階化［5］(P65-76)［6］(P99-113)，在立案時即會對訴訟要件進行審查，故當事人在立案階段便要證明當事人適格等訴訟要件。然而，部分訴訟要件與案件實體密切相關，如果在立案階段就要求當事人對這些訴訟要件提供完全的證明，達到高度蓋然性的標準，則是將實體審理提前到了立案階段，不符合程序保障原則。因此，立案階段對是否符合起訴條件的判斷只是對相關程序性事實的審查，對于與訴訟實體密切相關的訴訟要件，僅規定在立案階段提出初步證據，不需要將相關事實證明達到高度蓋然性的程度。在起訴階段要求當事人提供初步證據證明實體爭議存在等事實，發揮著防止濫訴、減輕辦案法官壓力的作用，是確有必要的。［7］(P70-87)

（三）證明前提性事實的初步證據

涉及證明前提性事實的初步證據規范有4條，主要出現在當法律規范欲倒置或減輕一方證明責任之時。當存在證據偏在或存在證明妨礙等客觀情況時，一方承擔證明責任將造成不公平，或是不利于繼續查清案件事實時，法律規范會對當事人雙方證明責任進行調整，但在調整證明責任之前，一方當事人提供初步證據證明是調整證明責任的前提性事實。

當雙方當事人的舉證能力明顯不平等或存在證據偏在情形時，為了使法庭最大限度地獲取證據，裁判盡量接近案件真實，法律設置了從證明責任倒置到事實推定以及證明妨礙等一系列制度措施，以減輕弱勢一方當事人的舉證責任。規定相關當事人僅需提供初步證據，以證明某些前提性事實，便是減輕當事人舉證責任的方式之一。

證據偏在時，權利主張者無法掌握其主張事實所需證據之情形下，讓處于更易使用必要證據方法之地位的一方當事人來承擔該事實的證明責任，是符合公平理念的。［8］(P399)但在掌握證據方法的當事人承擔證明責任之前，主張相關事實及權利的當事人仍需提出初步證據。環境侵權案件的因果關系證明、網絡侵權的網絡服務者過錯證明即是如此：環境污染者和網絡服務提供者更為專業，也更容易掌握更多證據，法律從而規定證明責任倒置，被告承擔不存在因果關系或過錯的證明責任，但在此之前要求權利主張者就其主張的事實提供初步證據。《侵權責任法》第66條規定污染者應對其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任，卻未要求原告提供初步證據。此設置過分加重了被告的舉證責任，導致被告反向證明因果關系不存在的難度過大。因此，《最高人民法院關于審理環境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條明確，適用證明責任倒置的前提是原告能夠提出初步證據證明“污染者排放的污染物或者其次生污染物與損害之間具有關聯性”。提供初步證據證明，并不需要原告十分確定地證明損害后果系因污染物排放造成的，而只需要證明污染物“可能”造成其損害后果。基于此，被告可就原告的主張有針對性地進行反駁和舉證。在此情況下，要求原告方提出初步證據，實際上是完善證明責任倒置規則邏輯結構的一種方式，是適用證明責任倒置的前提性事實。［9］(P115-121)

另外，在某些證據偏在但不適合倒置證明責任的情況下，基于公平的考慮，可以讓不負有證明責任的一方當事人承擔事實及證據的提出義務。［8］(P399)此時，雖然不直接倒置證明責任，但賦予對方當事人承擔事實和證據的提出義務同樣減輕了當事人的證明責任，前提是需要當事人提供初步證據。以醫療侵權的過錯證明為例，《侵權責任法》認定醫療損害責任要求醫療機構存在過錯，該要件事實的證明責任在患者。但醫療糾紛專業性強，讓患者證明醫療機構有過錯難度較大，因此，對醫療機構的過錯證明適用過錯推定原則。《2015年全國民事審判工作會議紀要》 第17條要求患者應提供醫療機構有過錯的初步證據。只有患者提供了初步證據，證明過錯推定的前提事實成立，才能適用過錯推定，交由醫療機構證明自己無過錯。但在過錯與否真相不明時，因為證明責任在患者一方，故應當由患者承擔敗訴風險。

初步證據在證明妨礙的情況下也有所運用。因當事人作為或不作為，導致對方當事人無法提出或使用特定證據的情形，即是證明妨礙。［10］(P281-297)但欲使法院認定對方構成證明妨礙，當事人需先提供初步證據證明相關前提性事實。《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第27條規定，專利侵權案件中，被告所獲利益的證明責任在原告，但在原告舉示初步證據后，與專利侵權行為的相關賬簿、資料由被告掌握的，被告應提供，否則應承擔證明妨礙的不利后果。對于證明妨礙的法律效果，由法官依自由心證認定對方當事人關于證據之主張或依該證據應證之事實為真實，以示制裁。［11］(P144-145)適用證明妨礙的前提，原告應該提出初步證據對其欲主張事實進行證明，例如被告所獲利益的相關事實，或者相關賬簿、資料由被告掌握的事實，對方當事人才能構成證明妨礙。

（四）證明要件事實的初步證據

證明要件事實的初步證據涉及9條規范，主要出自《海商法》《民用航空法》兩部法律，另外《民法典》《合同法》中分別有一條與《海商法》相類似的規定，其他法律及司法解釋均不涉及證明要件事實的初步證據。《海商法》第77條、第80條、第81條以及《民用航空法》第111條、第118條、第134條，均直接明確“……（某項證據材料）是……（證明何種事實）的初步證據”，例如“客票是航空旅客運輸合同訂立和運輸合同條件的初步證據”。與前三類初步證據不同，這類初步證據明確了證據的內容或種類，且直接對要件事實進行證明。因《海商法》《民用航空法》中有關初步證據的規定是以英美法系初步證據為原型的，而其他規范多是源于大陸法系疏明規則［12］(P152)，故法系淵源不同，從而導致內涵、效果差別較大。

《海商法》及《民用航空法》規定提單（或其他單證）以及客票（或貨運單）可以作為證明合同關系存在、貨物已交付承運人等事實的初步證據，收貨人收貨后未及時提出異議可以視為貨物已完好交付這一事實的初步證據。這意味著，只要當事人能夠提出客票或提單作為證據，在沒有相反證據證明的情況下，即可認定其與對方當事人存在合同關系及合同的相關內容。一般認為，賦予客票和提單此種效力，是基于公示公信原則以確保交易穩定。要求收貨人在貨物缺損后第一時間提出異議，以督促其及時行使權利，保障交易穩定。否則在民用航空或海商領域，交易雙方為避免將來產生爭議時因證據不足敗訴，需充分收集證據以降低敗訴風險，將極大地降低交易效率。

筆者認為，這一類來源于英美法系的初步證據并不適合我國司法制度：有客票即說明存在運輸合同關系，接收貨物后未在合理時間內提出異議即說明貨物交付時沒有問題，法官憑經驗法則即可對相關事實作出認定從而形成心證。現行法律直接明確初步證據可以證明某要件事實的，實際上法官通過經驗法則一樣可以得出結論，并不需要法律直接對初步證據作出規定。

三、初步證據的適用規則完善

通過以上梳理分類，我們不難看出，我國立法及司法實踐中對初步證據的運用，主要旨在提示當事人及時提供相關證據，同時明確基于緊迫性事實、程序性事實、前提性事實，可以適當降低證明標準，不要求達到高度蓋然性的程度，這與大陸法系疏明規則相類似。然而，我國初步證據規范系統化不足，《海商法》《民用航空法》中來源于英美法系的初步證據，與我國其他類型的初步證據在內涵、性質和效果等方面存在分歧，從而導致司法實踐中初步證據的適用混亂。因此，通過對現有的初步證據規范類型總結梳理，推動初步證據規范系統化，對初步證據的適用規則進一步完善，以統一其司法適用。

（一）立法上對初步證據規范的完善

我國法律及司法解釋等相關規范應從兩個方面完善初步證據的適用。

第一，法律及司法解釋層面應對“初步證據”的適用進行擴展，改變初步證據在法律規范中實然適用范圍遠小于應然適用范圍的局面。初步證據規則適用于證明緊迫性事實、程序性事實以及前提性事實的絕大部分情況，而非局限于目前寥寥幾條、零散分布的規范之中。針對目前部分規范使用“有證據證明”“說明理由并提供證據”等概念，不免讓人疑惑證據應提供到何種程度？筆者建議，此類規范可以統一將“有證據證明”等概念替換為“初步證據”這一概念，并對初步證據規則進行構建完善，定能使得我國初步證據規范更成體系，司法實踐保持相對統一。

第二，《海商法》《民用航空法》等法條中明確了特定內容和種類的證據是證明相關要件事實的初步證據，與其他種類的初步證據有很大區別。其原因在于其他種類的初步證據是根據我國司法實踐需要自主發展形成的，與大陸法系的疏明規則類似，但該類初步證據種類系由英美法系概念“prima facie evidence”直譯而成，逐步演化為國際性通識規則并被我國移植采用。［13］(P182-183)但事實上，《海商法》《民用航空法》相關規范所規定的“客票是航空旅客運輸合同訂立和運輸合同條件的初步證據”“收貨人收貨后未及時提出異議可以視為貨物已完好交付的初步證據”，法官憑借經驗法則難道無法得出相關事實嗎？這種類型的初步證據與我國初步證據話語體系并不相符，反而導致初步證據的內涵沖突，并無存在的必要。

（二）實務中對初步證據適用的完善

因初步證據規則能夠產生特定法律效力，司法實踐不應將初步證據概念語義化、表面化，而應厘清初步證據的適用對象、證明標準以及其提出后產生的效力。在我國，初步證據發展已經超脫英美法系的初步證據規則，并逐漸與大陸法系疏明規則靠近。疏明是指對于裁判事實以外的，需要迅速加以處理的事項或者派生性程序事項所涉及的事實，只需使法官大致相信即可，而不需要達到證明的程度［14］(P233)，這與初步證據特征相似。筆者在前文梳理的基礎上進行總結，并通過借鑒疏明規則，對初步證據規則進行完善，以期達到司法實踐中適用的統一。

1.初步證據規則的適用對象：非要件事實。初步證據規則的適用對象應當是非要件事實。排除受到英美法系影響的《海商法》《民用航空法》中關于初步證據的規定，我國本土司法實踐中發展出的初步證據類型主要包括：證明緊迫性事實的初步證據、證明程序性事實的初步證據以及證明前提性事實的初步證據。以上三類證據的證明對象均不涉要件事實，換言之，初步證據的提出目的不在于要件事實得到證明。對于要件事實，需要經過庭審程序，通過雙方充分的辯論予以查清，達到高度蓋然性的證明標準，僅提供初步證據不足以使法官認定相關事實。因此，初步證據規則不適用于證明要件事實。

對于緊迫性事實，與經過庭審程序作出的判決相比，在緊急情況下要對相關事實作出判斷，可以參考的證據資料相對較少。因此，客觀條件決定了在某些緊急情況下，需要通過降低證明標準為成本換取裁定的快速作出。［15］(P93)［16］(P97)因為有的要件事實也可能是緊迫性事實，對于要件事實，從程序保障角度考慮，并不能一味追求緊迫性事實的處理效率。因此，對于緊迫性事實提出初步證據需要法律明確規定。只有在立法階段通過法益的衡量，認為有急需救濟的必要時，才可規定對緊迫性事實只需提供初步證據證明。

對于程序性事實，現行初步證據規范規定的程序性事實僅包含對部分案件起訴條件的證明，但初步證據可以適用的程序性事實范圍不僅于此。參照疏明規則，所有需要提供證據證明的程序性事實，當事人需要提供的都是初步證據。《證據規定》第86條第2款規定：“與訴訟保全、回避等程序事項有關的事實，人民法院結合當事人的說明及相關證據，認為有關事實存在的可能性較大的，可以認定該事實存在。”此時，按照“提供相關證據及說明理由”的要求，結合證明標準只需要達到“可能性較大”而非“高度蓋然性”，可以認為當事人此時需要提供的證據便是初步證據。筆者認為，對符合起訴條件、符合參加訴訟條件；管轄；回避；證據保全及行為保全；申請減免緩交訴訟費用；申請延期審理及訴訟程序中止、終結的事由；申請再審的條件等程序性事實，均只提供初步證據即可認定。最高人民法院的裁判也一定程度支持了這一觀點，認為在確定管轄問題時，若涉及案件實體爭議的內容會影響管轄的確定時，只需審查案件的初步證據來確定是否具備管轄權。④

對于前提性事實，在證據偏在的情況下，為最大限度地獲取訴訟資料，更好地查清案情，通常會對雙方當事人的提出證據責任進行調整：或是直接倒置證明責任，如環境侵權的因果關系證明；或是讓不負有證明責任的一方當事人承擔事實及證據的提出義務，如醫療侵權過錯的證明。在倒置證明責任或讓不負有證明責任的一方當事人承擔事實及證據的提出義務之前，主張相關事實的當事人需要對前提性事實進行初步證明，否則將過分加重對方當事人的證據提出責任。因此，規定主張事實或權利的一方提出初步證據，是對減輕該方當事人舉證責任邏輯的完善，亦有助于對方當事人有針對性地提出反駁的證據。

2.初步證據規則的證明標準：降低的證明標準。訴訟程序的進行應當及時、高效，訴訟制度中對相關事項的處理應當有利于實現此目的。就程序法上事實而言，其爭議的事實具有多發性，其處理的結果不具有終局性，故其在爭議解決機制上應當更有利于追求解決的時效性。［17］(P108-114)追求時效性便要以犧牲一定程度的公正為代價，因此，對于程序法事項的證明程度不需也不必要像要件事實一樣達到高度蓋然性。

對緊迫性事實的證明，因事項的處理處于緊急的狀態，要在短時間內收集較多的證據資料以對待證事實達到高度蓋然性的證明標準，可能會耽誤對相關事項的處理，造成進一步的損失或不可逆的侵害。加之，訴訟法中對緊迫性事項的處理，一部分是訴訟未結束之前甚至是訴訟開始之前作出的，證據資料相對較少，更難以對待證事實的認定達到高度蓋然性。因此，對緊迫性事實的證明，一般可以降低證明標準。

就前提性事實而言，當事人提出初步證據對前提性事實進行證明，雖然是圍繞“環境侵權與損害結果之間存在因果關系”“醫療機構存在過錯”等要件事實進行證明，但其提供初步證據的目的并非使該要件事實得到證明，而僅為使證明責任或證據提出責任轉移到對方當事人。因此，當事人對該前提性事實的證明不需要達到高度蓋然性的證明標準。事實上，僅要求當事人提供初步證據，就是為了減輕當事人的舉證責任，因為在證據偏在或證明妨礙的情況下當事人很難舉證達到高度蓋然性的證明標準。

因為初步證據規則與大陸法系的疏明規則類似，法院對疏明規則的掌握應當不同于高度蓋然性的證明標準，這既是證據制度自身發展運作規律的要求，是設計科學合理的證據法的要求，也是民事訴訟程序階段正常運作發展的要求。［17］(P113)德國主流觀點認為疏明的證明標準要低于證明的高度蓋然性證明標準。［18］(P814)因此，初步證據的證明標準同樣應當是降低的證明標準，均僅需要當事人對主張的事實達到蓋然性優勢標準。民事訴訟證明活動以高標準的證明為原則，以低標準的疏明為例外，為了避免法官濫用降低證明標準，疏明在德國法中僅在有明確規定時方可使用。［19］(P106)因此，初步證據規則只有在法律規范明確的情況下才能適用，否則將會破壞對待證事實的證明應達到高度蓋然性標準的一般要求，對初步證據規范進行系統完善才顯得更加必要。

3.初步證據的效力：轉移具體舉證責任。在相關規范明確要求提供初步證據的情況下，當事人提出初步證據之后，即認為待證事實達到了證明標準，具體舉證責任轉移到對方當事人。［20］(P383)相對于客觀證明責任，具體舉證責任是一種著力于促進證據信息最大化、將程序功能最大化的機制，從而在具體證明的手段和方法上盡可能平衡雙方的信息落差，使案件在盡可能多的證據信息基礎上予以認定。［21］(P290)具體舉證責任可以看作是提出證據的責任。［22］(P239-259)在一方當事人對待證事實提出初步證據之后，應轉由對方當事人提出相反的證據，否則即可認定提供初步證據一方當事人主張的事實為真。

以《反不正當競爭法》第32條為例，在侵犯商業秘密的案件中，權利人提供初步證據表明商業秘密被侵犯的，被告應證明自己不存在侵犯商業秘密的行為。假設某種飲料的配料成分為商業秘密，按照證明責任分配，應由權利人證明商業秘密被侵犯，但由于原告證明被告使用了自己的配料成分生產飲料是很困難的。此時，在原告提出初步證據后，具體舉證責任便轉移到被告方，由被告提供自身生產飲料的配料表，以此證明與原告的配料不同，并未侵犯原告的商業秘密。若因原告承擔證明責任就一味要求原告提出證據，對原告而言舉證責任過重，且不利于案件事實的查清。這種盡可能從案件中獲得更多證據的做法，正好填補了證據偏在案件一方當事人難以提出證據的缺陷，從而達到最大限度查清事實，避免通過證明責任進行裁判而造成的不公平。

四、結語

初步證據規則對調整當事人證明責任、合理分配司法資源、查明案件事實具有積極意義。隨著全球化發展，不同法系、不同國家之間交往日益密切，各法系、各國之間證據規則的發展呈現出相互借鑒、逐漸靠攏的趨勢。［23］(P340)我國初步證據規則便是一部分來源于英美法系初步證據，一部分來源于大陸法系疏明規則，從而引發了內涵沖突。未來有必要將來源于英美法系的初步證據內涵予以剔除，并借鑒大陸法系疏明規則，明確初步證據規則的適用對象、證明標準及提出效力，統一我國對初步證據規則的認識，并根據證明緊迫性事實、證明程序性事實、證明前提性事實等初步證據類型，適當拓展法律規范中對初步證據的適用范圍，推動初步證據規則在司法實踐中的進一步完善。

注釋：

①參見（2017）最高法行申7174號裁定書。

②參見《最高人民法院公報》2019年第7期。

③參見《最高人民法院公報》2016年第3期。

④參見（2018）最高法民轄終77號裁定書。