《勞動合同法》強制性規范研究

張景涵 胡大武

摘 要：強制性規范不僅是一個立法技術性問題，還體現了立法者的指向性偏好。“應當”屬于具有強制性意蘊的語詞，承載著《勞動合同法》構建和諧穩定勞資關系的立法宗旨。按照承載內容的表達方式差異，可以將內含“應當”的規范分為宣示性規范、強制性規范及懲戒性規范三大類，這三大類分別涵攝具體的制度表達?！秳趧雍贤ā分袕娭菩砸幏兜姆▋r值可從微觀和宏觀兩個層面進行闡釋。對含有“應當”語詞的強制性規范審視需從強制性規范與意思自治之間的利益衡量切入。利益衡量的必然性在于法律規范語言的“歷時性”和“共時性”特征，以及法律規范語言是利益衡量的產物。對強制性規范的完善思路要注意避免落入形式化、機械化和片面化的窠臼。

關鍵詞：“應當”語詞;勞動合同法;強制性規范

作者簡介：張景涵，法學博士，西南政法大學勞動與社會保障法制研究中心副研究員，重慶科技學院法政與經貿學院講師，主要研究方向：勞動與社會保障法學、社會法學（Email：407124207@qq.com;重慶 401331）;胡大武，西南政法大學經濟法學院教授，法學博士，主要研究方向：勞動與社會保障法學、社會法學。

基金項目：國家社會科學基金一般項目“人工智能對勞動法的挑戰及其應對研究”（19BFX178）

中圖分類號：D912.5 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1006-1398（2021）04-0119-11

“所謂法律規范，指的就是法律要求某種事態應當存在或發生，尤其是人的行為應當以某種特定的方式作出?！盚ans kelsen，Reine Rechtslehre，2.Aufl.，1960，S .4.轉引自朱慶育：《民法總論》，北京：北京大學出版社，2016年，第43頁。法律規范是法律制度的“基本粒子”。法由法律規范組成，法律規范則由法律語句組成。[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2013年，第46頁。這些法律語句組成的不同變化導致了法律規范的不同類型化?！皬娭菩砸幏妒菄夜珯嗔ν高^法規范干預經濟、社會秩序的表現形式。”冉克平：《論效力性強制規范與私法自治——兼析〈民法總則〉第153條第1款》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2019年第1期，第146頁。

在技術成熟的立法體系中，任何規范均內含立法者對人類法律現象所蘊含的法律關系的認知水平及對社會主體行為范式的要求?！秳趧雍贤ā纷鳛榇龠M勞動關系和諧的法律，為了強化勞動者的保護，立 法者將用人單位擬制為勞動者保護的最大障礙。這一立場使得我國《勞動合同法》烙上了深深的國家主義印記，最典型的體現在《勞動合同法》 中強制性規范條文的設計。

“應當”作為典型的強制性規范語詞，在我國法律條文中屬于高頻語詞，其承載著立法者對勞動者傾斜保護的偏向性立場。但隨著新經濟下不同用工形態的涌現，特別是“互聯網+”背景下，平臺經濟的興起使得用工方式變得愈加多元化和靈活化。對此學界已有諸多研究，從不同路徑切入對新經濟、互聯網背景下的勞動法相關問題進行討論。如王天玉：《互聯網平臺用工的“類雇員”解釋路徑及其規范體系》，《環球法律評論》2020年第3期，第85—100頁;王天玉：《互聯網平臺用工的合同定性及法律適用》，《法學》2019年第10期，第165—181頁;王全興、劉琦：《我國新經濟下靈活用工的特點、挑戰和法律規制》，《法學評論》2019年第4期，第79—94頁;謝增毅：《互聯網平臺用工勞動關系認定》，《中外法學》2018年第6期，第1546—1569頁;王全興、王茜：《我國“網約工”的勞動關系認定及權益保護》，《法學》2018年第4期，第57—72頁。在這樣的情況下，現有的《勞動合同法》強制性規范是否滿足日益變化的勞動關系，特別是含有“應當”語詞的強制性規范所涵攝的具體制度是否真切的體現了立法者傾斜保護勞動者的真意，這都對《勞動合同法》提出了新的思考和挑戰。鑒于此，本文以“應當”語詞為視角，對《勞動合同法》中的強制性規范進行審視，并在強制性和意思自治規范平衡的基礎上提出完善建議。

一 《勞動合同法》中強制性規范的語義分析

針對《勞動合同法》而言，市場機制和民法不能解決社會成員之間在收入和消費上的不平等，而通過政府干預對社會收入進行再分配，可以對弱勢群體提供物質幫助，縮小貧富差距。李昌麒主編：《經濟法學》，北京：法律出版社，2016年，第108頁。也就是說立法者通過設立強制性規范來平衡勞資雙方的利益，而《勞動合同法》中強制性規范的具體判斷標準為何，其涵攝下的哪些主要制度體現該宗旨是需首先明確的議題。

（一）《勞動合同法》中強制性規范的判斷標準

1.形式層面。法律由語言來服務，或者說法律是通過語言被帶出來的。[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，北京：法律出版社，2011年，第133頁。具體在《勞動合同法》中，立法者針對國家干預的意圖以“應當”這樣的強語態詞予以確定?！皯敗弊鳛榉烧Z詞中強行性規范的典型代表，是針對任意性法律規范而言，規定主體做某種行為，而不能放棄該行為的法律規范。謝暉：《“應當參照”否議》，《現代法學》2014年第2期，第56頁。在《勞動合同法》中體現為立法者針對一些具體的制度安排賦予用人單位更多的義務性規定，即將“應當”語詞鑲嵌在具體的法條中。《勞動合同法》中對“應當”的運用主要蘊含兩個層面的意義：一方面，立法者對“應當”的使用來表達強制性的規范意蘊。強制性的規范意蘊要求用人單位或者勞動者為或者不為一定行為。另一方面，立法者通過對“應當”的使用來表達懲戒性規范的意蘊。懲戒性規范的意蘊強調勞資雙方違反義務性規定的不利后果承擔。

2.實質層面。語言文字有其力量邊界，他們非但不可能對社會生活中的種種事項覆蓋無疑，面面俱到，而且還會經常出現難以用言辭描述、表達的情形，吳元元：《司法無言之知的轉化機制及其優化——案例研究的知識社會學反思》，《法學》2019年第9期，第81頁。單靠形式標準來梳理《勞動合同法》中的強制性規范是不全面的，還需要輔之以實質層面的判斷標準加以完整。從嚴格意義上講，體現“國家干預”的強制性規范核心表達的是國家為了實現個體意思自治難以及時、有效達成的公共目標而對社會生活進行的介入活動。盧代富：《經濟法中的國家干預解讀》，《現代法學》2019年第4期，第116—117頁。“現代勞動法緣起于勞資關系的不平等，即勞動者在雇主指揮監督下給付勞務，勞動者相對于雇主處于從屬狀態，導致雙方實質上的不平等地位，須有國家公權力介入矯正?！蓖跆煊瘢骸秳趧臃ǚ诸愓{整模式的憲法依據》，《當代法學》2018年第2期，第112頁。這種公權力介入的直接目的在于對勞資雙方的一些具體制度規定上，通過這些制度的規定，強制性的賦予用人單位更多的義務，以此來矯正形式上不平等。從歷史的演進來看，從雇傭契約到勞動契約，《勞動合同法》的制定標志著傳統私法民法中的兩大基本原則“平等”與“誠實信用”在其中發生了重大的演化：前者從形式平等發展到實質平等，后者從一般誠信發展到最大誠信。黎建飛：《從雇傭契約到勞動契約的法理和制度變遷》，《中國法學》2012年第3期，第103頁。而國家干預手段的運用則是立法者對弱勢勞動者的關懷，實現從形式平等到實質平等的矯正正義。

（二）《勞動合同法》中含有“應當”條文強制性規范的制度表達

“法律規范，服務于不同目的，依據不同標準，可以做不同的類型區分。”王軼：《論物權法文本中“不得”的多重語境》，《清華法學》2017年第2期，第6頁。對“應當”在法律中的表達進行分析是為了說明相關詞匯所引導的法律規范模式，以及和該模式相關的人們行為模式。謝暉：《“應當參照”否議》，《現代法學》2014年第2期，第55頁?！皯敗北旧黼m屬于抽象的強制性語態詞，但在具體的語境下有著不同的制度表達，而不同規范中的內涵闡釋并非完全同一。按照其承載內容表達方式的差異，分為宣示性規范、強制性規范、懲戒性規范三大類，共涉及48個條文（具體見表1）。這三大類分別涉及不同的具體制度，主要有以下幾大制度（具體見表3）。

從上表所示法條分布情況來看，《勞動合同法》中涵蓋“應當”三大類型表述的條文共48條，占據整部法律條文的49.0%。其中，強制性規范占比為70.8%，懲戒性規范占比為27.1%，宣示性規范只占2.1%。前兩類高比例凸顯了立法者對勞動者的國家父愛主義偏向。

從表2所示“應當”義務所指向的具體對象來看，高達68.2%的條文針對用人單位，而僅有不到7%的條文針對勞動者。表1和表2數據顯示，雖然《勞動合同法》調整對象為用人單位和勞動者，但立法者在法條的設計上做了傾向性的選擇。具體來看，用人單位作為“應當”條款的義務對象所占比例較高，而勞動者作為義務對象所占比例較低。這一方面體現了《勞動合同法》對用人單位的束縛，另一方面直觀凸顯了立法者對勞動者的傾斜保護。立法者根據其資源占有的比重不同賦予當事一方或雙方強制性的效力規范，從法律層面進行了兩者權利義務占比的干預，以此解決用人單位與勞動者之間權利義務的配置問題，上述所示的數據，從形式外觀上凸顯了立法者通過對用人單位的干預來實現矯正資強勞弱的部門法宗旨。

通過表3可以看出，“應當”語詞所規范的《勞動合同法》強制性規范制度主要涉及勞動合同解除制度，特別是經濟性裁員部分;勞動合同書面形式的強制性要求、滿足法定條件簽訂無固定期限勞動合同制度的有關規定以及勞務派遣的相關制度。上述強制性制度如何體現《勞動合同法》中的強干預，這個問題需要具體審視。

二 《勞動合同法》中強制性規范的法價值分析

一方面，“法律是一個有意識服務于法律價值與法律理念的現實”[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，北京：法律出版社，2013年，第34頁。，它通過規則和規范的設計表達來實現立法者的期冀;另一方面，“從法律的規范事實角度而言，法律是一種本身包含特定價值并敏感于這個價值的事實。”陳景輝：《法理學的性質：關于法律一般屬性的討論如何可靠》，《吉林大學社會科學學報》2019年第4期，第65頁?！秳趧雍贤ā返奶囟▋r值在于通過對勞動者的傾斜保護來實現勞資雙方的利益平衡?！秳趧雍贤ā分泻小皯敗闭Z詞的強制性規范相較于任意性規范有其獨到價值。第一，從保護手段而言，強制性規范的表達一般使用“應當”“不得”等強語態詞，這樣帶有祈使語氣的規定比任意性規范表達的用語“可以”更具有威懾性。這樣使得強制性規范對勞動者的保護手段更加強硬直接，可以更好的達到立法效果。另一方面，從保護目的而言，強制性規范的使用是為了更好的迎合《勞動合同法》對勞動者傾斜保護的功能價值。任意性規范更多的體現雙方的意思自治，而強制性規范是國家公權力介入以矯正勞資雙方不平等地位?；诖?，本部分主要討論強制性規范的法價值，以更好的說明《勞動合同法》的部門法精神。

（一）微觀層面：勞動者基本生存權益高于企業的利益

“在勞動立法中，價值沖突無處不在，勞動法規范背后是價值沖突與權衡的結果?！瘪T彥君：《勞動法上“合理”的多重意蘊及其應用》，《中國法學》2018年第5期，第196頁?！艾F代勞動法緣起于勞資關系的不平等，即勞動者在雇主指揮監督下給付勞務，勞動者相對于雇主處于從屬狀態，導致雙方實質上的不平等地位，須有國家公權力介入矯正。”王天玉：《勞動法分類調整模式的憲法依據》，《當代法學》2018年第2期，第112頁?！皯敗弊鳛閺娭菩砸幏墩Z詞承擔了國家公權力介入矯正的角色。立法者認為，在自由市場下勞動者和用人單位的資源匹配不足所導致的利益傾斜，需要通過法律的形式予以矯正。具體來說，《勞動合同法》大量使用“應當”對用人單位進行苛責，以期達到權利義務的合理平衡，但是對用人單位的過度苛責又會導致勞動者在某些方面權利過高，反過來又需要對勞動者賦予“應當”的強制性規范，以此達到立法者希冀的對勞動者基本生存權益的保障。

勞動者的基本生存權益是勞動者安身立命的保障。如《勞動合同法》第46條第5款關于經濟補償金的規定，“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，勞動合同期滿終止固定期限勞動合同應向勞動者支付經濟補償”。有學者認為該款增加了用人單位的經營成本，實質上“揚”了用人單位的照顧義務，而過度強化用人單位的照顧義務會讓用人單位承擔過重的額外負擔。董保華：《<勞動合同法>的十大失衡問題》，《探索與爭鳴》2016年第4期，第15頁。也有學者認為《勞動合同法》擴大經濟補償范圍的規定，在現階段具有合理性和必要性，但從長遠來看，應當適當的縮小其適用范圍，增加其科學性和合理性。謝增毅：《勞動法上經濟補償的適用范圍及其性質》，《中國法學》2011年第4期，第103頁。拋去討論經濟補償金的功能和性質，抽象來看，立法者針對經濟補償金的制度設計使用了“應當”這樣的強語氣詞，體現了我國立法傾斜保護勞動者的基本宗旨。原因在于，“現階段經濟補償金制度作為失業保險制度的重要補充，能夠幫助勞動者渡過失業之后的困難時期，避免其生活水平急劇下降，這也是《勞動合同法》立法者所認可的?！蓖踬唬骸督洕a償金制度修改的制度替代及方案設計》，《法學》2017年第3期，第36頁。也就是說，經濟補償金制度是立法者基于我國現階段國情的妥當安排，通過對勞資雙方不平等客觀事實的矯正來實現對勞動者基本生存權益的保障。

又以無固定期限勞動合同制度為例，該制度自頒布以來便成為各界討論熱點且詬病較多，它直接關乎勞動力市場用人單位的用工靈活性以及勞動者就業穩定性問題。而后者決定了勞動者是否可以保障其基本的生存權益。因此，立法者在創設《勞動合同法》時對無固定期限勞動合同賦予了強制性規定。精準的勞動合同期限規定本身含有剛性，有利于遏制勞資雙方的投機行為，但會導致事后靈活性的喪失;相反，粗糙的勞動合同期限規定會帶來投機行為，從而損害勞資雙方的利益。因此，最佳的勞動合同期限規定是在保護權利感受剛性與促進事后效率靈活性之間進行權衡取舍。鄒寶玲、羅必良、鐘文晶：《農地流轉的契約期限選擇——威廉姆森分析范式及其實證》，《農業經濟問題》2016年第2期，第26頁。該制度的設定邏輯通過無固定期限勞動合同制度來實現勞動者就業的安定性，而安定性本身可以最大程度的保障勞動者個人及其家庭的基本經濟收益。雖然該制度在某種程度上影響了用人單位的自主經營權，但顯然勞動者的基本生存權是更重要的保護對象。當然，上述制度的創設有其具體的時空背景。隨著經濟社會的不斷發展進步，新經濟用工形式不斷涌現。《勞動合同法》中按照傳統思維模式所主導的條文能否客觀真實反映當下的時空背景，是實現對勞動者權益保障的關鍵落腳點。

（二）宏觀層面：構建和發展和諧穩定的勞動關系

《勞動合同法》開宗明義地確立了“構建和發展和諧穩定的勞動關系”的立法宗旨。和諧勞動關系的價值訴求既要體現勞動關系的特殊性，又要符合法的一般價值追求。從宏觀層面來看，《勞動合同法》中強制性規范的法價值必須內涵構建和諧穩定的勞資關系。和諧穩定的勞動關系包含兩方面內涵：

1.追求勞資雙方內部的利益平衡。主要涉及雙方的權利保障和義務承擔，立法者通過國家干預手段來實現勞資雙方的矯正正義。以無固定期限勞動合同制度為例，《勞動合同法》第14條第2款規定了無固定期限勞動合同的強制締約問題。“強制締約在本質上是國家公權對私法關系的直接干預?！鄙蛲桑骸段覈鵁o固定期限勞動合同制度實施困境的成因與出路》，《學術界》2017年第1期，第37頁。立法者通過“應當”的嵌入強制性地賦予用人單位訂立合同的義務。考量在于無固定期限勞動合同事關勞動者的就業安全權，對合同自由原則的修正并不為過。謝增毅：《無固定期限勞動合同的價值及其規制路徑——以〈勞動合同法〉第14條為中心》，《比較法研究》2018年第4期，第96頁。但也有觀點認為立法者在這里使用“應當”的表述一刀切地將連續訂立二次固定期限勞動合同納入強制締結無固定期限勞動合同的范圍，忽略了不同企業對彈性用工需求的差異性，顯得過于簡單，難以滿足不同階段企業多樣性的發展需求。沈同仙：《〈勞動合同法〉中勞資利益平衡的再思考——以解雇保護和強制性締約規定為切入點》，《法學》2017年第1期，第63頁。在強制性締結無固定期限勞動合同的問題上，立法者所希冀的“應當”所在條文對構建和發展和諧穩定的勞資關系的有益性上出現了爭論。針對該制度的分析可以看出，《勞動合同法》中的含有“應當”語詞的條文在踐行“構建和發展和諧穩定的勞動關系”上值得商榷。

2.追求勞資雙方整體和諧穩定。整體和諧穩定是一個更宏觀層面的考量，強調勞資雙方作為一個整體與其他社會構成的互動。例如《勞動合同法》第4條第1款規定中兩個關鍵詞“應當”“規章制度”是非常典型的公司組織架構詞匯，體現了勞動者對用人單位的組織從屬性。用人單位制定內部規章制度屬于其內部經營管理權的行使。立法者賦予勞動者在用人單位內部管理過程中的協商權，體現了對勞動者在企業經營過程中重大事項參與權的重視，是對勞動者民主管理權利的肯定，彰顯了對勞動者合法權益的傾斜保護。但這種傾斜并非完全無視用人單位的利益，勞動者的參與權僅限于直接涉及切身利益的規章制度和重大事項。 董文軍：《我國<勞動合同法>中的傾斜保護與利益平衡》，《當代法學》2008年第3期，第107頁。在勞資關系的內部管理協調上，用人單位內部完善的規章制度可以有效的保障勞動者的基本權益。而權益的有效保障反過來會促進用人單位的生產發展，彼此形成正向的循環以此來實現企業內部的穩定。單個企業的和諧穩定匯聚起來便形成了一個行業、地區乃至國家更大層面和諧穩定的勞動關系。

三 《勞動合同法》的強制性規范與意思自治

《勞動合同法》中強制性規范的設立彰顯了立法者對勞動者傾斜保護的價值立場。“合同法框架構建的兩大基石為契約自由和意思自治，勞動合同法雖然同一般的民事合同具有差異性，但是本質上仍歸屬于合同。”沈同仙：《〈勞動合同法〉中勞資利益平衡的再思考——以解雇保護和強制締約規定為切入點》，《法學》2017年第1期，第62頁。這說明意思自治規范在《勞動合同法》中必然有所體現且具有重要功能。對意思自治的闡述可以幫助我們更好的理解強制性規范的內在機理。

（一）《勞動合同法》中意思自治的面向

在《勞動合同法》的語境下，意思自治核心體現在用人單位和勞動者之間具有平等協商的討論空間。它強調勞動關系兩類主體之間的契約。“契約系特定人為規律彼此間的權利義務關系，在法律允許范圍內所創造的規范。屬一種法律上特別結合關系，其結合程度因契約類型而異?！蓖鯘设b：《民法學說與判例研究》，北京：北京大學出版社，2009年，第23頁。按照這樣的闡述，我們推之意思自治的前提之一在于人們基于互相自愿的市場交易而獲取各自的利益，由此雙方形成默契的規則（契約）來保障這種相互利益。常鵬翱：《意思能力、行為能力與意思自治》，《法學》2019年第3期，第106頁。但現行《勞動合同法》中的意思自治卻被一定程度的壓制。譬如普通民事合同中締約規則在《勞動合同法》中缺失，由于締約過失規則的不完整，容易造成諸如惡意磋商、泄漏商業秘密的行為得不到有效的規范;而在損害賠償的部分，如勞動者給用人單位造成損害時，關于一般性賠償規則的規定，法律僅僅規定了違法解約的賠償規則，有限的違約金規則以及個別的損害賠償規則;而對于違約金酌減的規則以及履行障礙規則等等卻沒有規定。沈建峰：《勞動法作為特別私法——<民法典>制定背景下的勞動法定位》，《中外法學》2017年第6期，第156頁。

意思自治被壓制的原因，可以從以下兩個方面來闡釋：一方面，針對勞資雙方的秩序而言。管制與自治的核心在于平衡原則。當用人單位對財產權的追求和勞動者對生存權的追求發生沖突時，優先保障勞動者的生存權益以此來平衡雙方的權益。例如將勞動合同書面形式與無固定期限勞動合同與二倍工資制度綁定。在某種程度上是對勞資雙方對合同訂立形式選擇以及合同期限意思自治的壓制。另一方面，針對勞資雙方的公平價值來說。強制性規范的本質在于國家公權力賦予其權利當事人無法隨意更改的意志。它既要為勞動力市場的交易規則提供保障，發揮私法的規范功能，又被立法者注入了國家干預的功能，以此來貫徹國家有關勞工政策的任務，以此來穩定就業維護和諧穩定勞資關系。孫學致：《私法內的管制——<勞動合同法>規范結構的初步整理》，《當代法學》2008年第4期，第106頁。而這樣的立法邏輯，必然導致勞資雙方的意思自治被壓制?？梢哉f由于《勞動合同法》本身所承載的多種制度功能，以及獨特的價值訴求，使得立法上對于勞動關系的調整呈現獨有的狀態，甚至可以說《勞動合同法》是唯一一部國家管制貫徹始終，國家干預呈現為結構性介入的唯一一部對私人關系調整的部門法。同上注。

（二）《勞動合同法》強制性規范與意思自治的關系

雖說勞動規范立法中國家強制表達是基于對勞動者偏愛的“父愛式”關懷，但國家公權力所內涵的擴張性本質可能會在一定程度上阻礙勞動關系當事人意思自治的表達與實現，故此對國家強制的適用應該被限定在其可以積極有效發揮作用范圍之內。董文軍：《勞動合同法中的意思自治與國家強制——源于勞動合同書面形式強化的思考》，《社會科學戰線》2016年第9期，第230頁。“私人自由空間的大小應從自由與國家法之間的關系中去探尋。由于認為 “自由”與“法”之間存在著此消彼長的關系，因此，欲獲取更大自由，則必須從壓縮“法”的空間中去求取。”易軍：《“法不禁止皆自由”的私法精義》，《中國社會科學》2014年第4期，第130頁?！秳趧雍贤ā氛Z境下，勞動者和用人單位之間的意思自治“私”空間需從國家強制性規范“法”中去求取。即體現國家干預意志的“強制性規范”應建立在充分尊重并保障勞資雙方意思自治的基礎上。否則，國家基于保護勞動者立場作出的強制性安排有時不僅未能實現勞動關系法律調整的基本目標，實踐中還有可能破壞勞動關系的和諧穩定。董文軍：《勞動合同法中的意思自治與國家強制——源自勞動合同書面形式強化的思考》，第230頁。

《勞動合同法》中含有“應當”語詞的管制規范本質上是對勞動市場不同資源要素配置的結果。直接表現為對用人單位的經營收益以及勞動者收入的調整，更大維度則強調勞動市場的總體經濟產能?！案鶕晾弁凶顑灧▌t的內涵，提高最低收入的水平或者降低收入的不均等程度，或者兩者兼而有之。本質上相當于增加了國民收入中窮人收入的絕對份額?！盵英]阿瑟·塞西爾·庇古著：《福利經濟學》，金鏑譯，北京：華夏出版社，2017年，第491頁。借鑒到法學中的權利義務配置模式，可理解為在國民收入整體平衡的情況下對其中不同收入人群進行調配。具體到《勞動合同法》的兩類主體中，用人單位與勞動者代表著社會中的不同收入群體。企業自身發展隨之帶來可支配收入總量的增加，而這會直接影響勞動者收入的絕對份額提升。簡言之，《勞動合同法》利用法律規制來實現國民收入在不同群體之間的分配，從而促使雙方利益平衡?！霸谝话愕氖袌鼋洕鷩?，用人單位所核心追求的財富權，以及勞動者核心追求的生存權之間的較量是亙古不變的話題，如何在用人單位追求的財富權和勞動者所追求的生存權之間找到一種平衡，是勞動關系法律存在的意義，而平衡原則是勞動者生存權的優位選擇?！背P：《和諧社會必須完善勞動法制》，《人民論壇》2006年第22期，第44頁。綜合來看，《勞動合同法》中強制性規范與意思自治規范的設立是不同資源要素配置的結果，兩者互相作用實現對勞資雙方不平等地位的矯正。

四 《勞動合同法》強制性規范的反思

對《勞動合同法》中強制性規范的設計，特別是“應當”語詞所承載的條文，應結合市場自身的力量而輔之于國家干預的意志進行平衡，而非以公權力的強力干預為主導，而輔之于市場規制本身進行調節。如此，現有對《勞動合同法》“剛性太強”的批評或許可稍加消弭。

（一）含有“應當”強制性規范具體制度下的利益衡量

“利益衡量理論深刻的揭示了權利的核心在于利益，而法律保護的本質在于傾斜向更應當保護的利益?！绷荷仙希骸独婧饬康慕绫?，《政法論壇》2006年第5期，第66頁。在《勞動合同法》語境下，利益衡量理論投射的是對勞動者作為相對弱勢群體更應當保護的利益。利益衡量的必要性除了立法宗旨層面對勞動者的傾斜保護之外，還存在以下幾點原因：

1.法律規范語言具有“歷時性流變”和“共時性流變”兩大特征。梁上上：《利益衡量的界碑》，《政法論壇》2006年第5期，第66頁。法學是地方性的產物，對于法學規范的設計和調整必須根植于其所在的地方性土壤。2021年是我國“十四五”規劃實施的開局之年。隨著我國總體經濟形勢發展向好，經濟多形態、層次的發展也不斷向深推進?！疤貏e是共享經濟、人工智能蓬勃發展的情況下，諸如勞動用工形態的多元化發展、外部勞動力市場的高流動性與內部勞動力市場的相對封閉性并存的態勢涌現，使得勞動者已從基本權利訴求邁向更多元、深層次的利益訴求。謝德成：《新時代勞動法的功能拓展與制度調適》，《當代法學》2019年第4期，第111頁。現有的《勞動合同法》是否能夠真切的反映或者適應勞動者與用人單位的各項訴求值得思考。法律的滯后性固然是其需調整的原因之一。特別是此次新冠肺炎引發的疫情對我國經濟造成了一定的影響。在不少企業無法復工或者部分復工的情況下，如何對《勞動合同法》中所規范的勞資關系利益進行衡量顯得尤為重要。這樣的時代背景正是“歷時性流變”和“共時性流變”兩大特征的體現。

2.法律規范語言是利益平衡的產物。法律制度是理性建構的產物，《勞動合同法》制度利益本身所追求的或者所凝固的制度利益是其核心價值。梁上上：《制度利益衡量的邏輯》，《中國法學》2012年第4期，第74頁。立法者試圖通過對含有“應當”語詞強制性規范的設立來促進勞動關系的和諧。法律規范語言是法律制度創設的重要載體，強制性規范是其中重要一環。法律規范語言的使用除了其本身的法律技術屬性外，還應承載一定的社會制度功能。特別是在《勞動合同法》所規范的勞資關系語境中，最重要的社會制度語境便是在利益平衡的基礎上對勞動者的傾斜保護?！秳趧雍贤ā分须p方利益平衡的鋪陳需通過法律規范語言來實現，但由于其不平等特征使立法者在語言設計上更多的采用了強制性規范語詞，特別是含有“應當”強語態的規范語詞。因此，反思《勞動合同法》中強制性規范必須從利益平衡的視野切入。

（二）對含有“應當”強制性規范制度的完善思路

對《勞動合同法》負面評價主要基于“剛性”的規定過度地抑制用人單位的用工自主權和靈活性。其一，過多的對用人單位義務性規定會增加其雇傭和解雇成本，使得企業無法解雇工資高于或低于其生產率的工人，造成企業無法處在最優的勞動力雇傭水平上;其二，降低企業用工靈活性，在經濟下行時，無法充分解雇工人以應對經濟環境的不利沖擊，使企業勞動力成本相對于企業收入的彈性下降，降低了企業價值。李建強、趙西亮：《勞動保護與企業創新——基于<勞動合同法>的實證研究》，《經濟學（季刊）》2020年第1期，第121頁。為了更好的平衡雙方的利益，可從以下幾個方面的思路進行調整：

1.對勞動者傾斜保護的強制性規范勿形式化

立法者在《勞動合同法》中設立強制性規范的初衷是為了傾斜保護勞動者，但有關制度的設立存在廣泛爭議。爭議背后的深意在于制度是否實質的保護了勞動者，而非使傾斜保護流于形式。例如《勞動合同法》第14條第3款關于無固定期限勞動合同適用情況的規定：“連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條和第40條第1項、第2項規定的情形，續訂勞動合同的?！边B續訂立二次固定期限勞動合同即可續訂無固定期限勞動合同，德國亦如此規定。王全興：《勞動法》，北京：法律出版社， 2004年，第125頁。該條款設立的初衷是為了更好的保障勞動者的就業權，但隨著新就業形態背景下用工方式多元化的發展趨勢，此項規定是否有利于勞動者的保護有待商榷。例如平臺經濟下的外賣員、快遞小哥等新型工作形式，存在流動性強、短期性強的特征。由此導致實踐中與用人單位簽訂一次固定期限勞動合同后很少會續簽，此舉一方面是因為用人單位可以節約更多的培訓成本，另一方面因為外賣小哥、快遞小哥主觀上對在一個平臺上固定化工作存在消極態度。在這樣的情況下，用人單位和勞動者都會主觀規避無固定期限勞動合同的簽訂，而這與立法者對無固定期限勞動合同的設立宗旨相悖離。當然，這與《勞動合同法》制定的時代背景相關，立法者無法也不可能預見到隨著信息化時代的發展，新工作形態涌現會對原有的法律規范產生一定程度的挑戰。

法律的滯后性固然使得立法者在進行法律設計時采取相對保守的態度，但信息化時代下法律規范必須也必然進行相應的調整。針對現在和未來一段時期內，勞動關系可能存在的挑戰，現有規定中含有“應當”語詞的強制性規范是否可以進行適度的修正。如針對無固定期限勞動合同中強制性規范的形式化爭議可從以下三個方面進行思考，其一，固定期限勞動合同是雙方意思自治的表達結果，符合契約自由。沒有法定事由的情況下，期限屆滿前勞動合同任何一方都不得隨意解除;其二，借鑒域外的經驗，通過法律擬制的形式來擴大無固定期限勞動合同的覆蓋面。錢葉芳：《<勞動合同法>修改之爭及修法建議》，《法學》2016年第5期，第56頁。關于域外的情況，德國、法國的立法經驗是，如固定期限勞動合同未采用書面形式，則視為固定期限勞動合同;俄羅斯、幾內亞等過的經驗是如期限屆滿，勞動合同雙方任何一方未提出要求解除固定期限勞動合同，且在期限屆滿后勞動者仍然繼續工作，則期限條款失效，視為無固定期限勞動合同。其三，針對新型用工形式的不斷涌現，對無固定期限勞動合同的成立條件進行相應的調整。這樣才能使《勞動合同法》中強制性規范對勞動者的傾斜保護實質化，從而實現勞資雙方的利益平衡。

2.對勞動者傾斜保護的強制性規范勿機械化

文字是思想的載體?！秳趧雍贤ā分泻小皯敗闭Z詞的強制性規范設立，是為了通過對勞動者的傾斜保護來實現勞資雙方的實質正義。但強制性規范的規定不能簡單的一刀切處理，勞動者本身存在著行業、地域、學歷、經驗等多維度的差異，無差別的對所有勞動者適用同一強制性規范反而造成了事實上的不公，與立法者的初衷和《勞動合同法》的法價值取向背道而馳。

以勞動合同解除制度為例，基于勞動者弱勢的理念，勞動合同的解除與一般的民事合同解除存在區別。意思自治語境下的合同解除，在《勞動合同法》部門法宗旨下凸顯了其國家干預的意志。具體來看，“一方面，對于勞資雙方的約定解除與一般的民事法律規范雖有差異，但是整體上保留了民法規范下合同雙方當事人意思自治的空間，即勞動合同中雙方的自治;另一方面，立法者又列舉了多種情況來規定法定解除的適用情形，如解除條件、程序以及救濟的相關規定，事實上對勞動合同雙方當事人的意思自治空間進行了壓縮，即勞動合同中雙方意思的管制?！倍ＨA：《我國勞動關系解雇制度的自治與管制之辨》，《政治與法律》2017年第4期，第114頁?！秳趧雍贤ā返?3條規定：“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。”立法者的角度看來，此舉是為了更好的保障勞動者的就業穩定性和安定性。在傳統的用人單位勞動者垂直管理模式下，該規定可以在一定程度滿足立法者的期冀。但隨著人工智能時代的到來，大量的新的用工形態涌現出來，對傳統的標準用工形態產生了沖擊。那么勞動合同的解除部分應該賦予勞資雙方更多的空間，而非機械式的一刀切處理。如由于高端的勞動者受雇能力和議價能力較強，對于解雇保護無需特別處理，而對于相對低端的勞動者則仍需國家強制力的干預。錢葉芳：《〈勞動合同法〉修改之爭及修法建議》，《法學》2016年第5期，第60頁。這樣才會使得對勞動者傾斜保護的強制性規范落入機械化的批評中。

3.對勞動者傾斜保護的強制性規范勿片面化

片面化是與全面化相對的闡釋，片面化的修辭強調對勞動者的保護僅考慮某一層面或某幾個層面，或僅單純考慮勞動者的利益而忽視用人單位的正當需求。這樣雖從形式外觀實現了對勞動者的傾斜保護，但由于僅為片面化的保護而導致對勞動者的保護實質弱化。且由于勞資雙方對立統一的關系，對勞動者保護的片面化某種程度上也造成了用人單位正當權益的損害。

以勞動合同書面形式為例，該制度與二倍工資制度的綁定在一定程度上倒逼了勞動合同簽訂率的提升。根據人力資源與社會保障部公布的數據顯示，我國規模以上企業勞動合同的簽訂率從2010年的97.5%到近兩年穩定在90%以上。數據詳見人力資源與社會保障部《人力資源與社會保障事業發展統計公報（2010-2018）》。其中在2011年到2014年幾年間簽訂率跌破90%，在2015年之后至2018年穩定到90%以上的簽訂率。該意義而言，《勞動合同法》的規范框架下推行勞動合同書面制度可以有效的促進勞動關系的穩定，至少從形式上可以促使勞動合同簽訂率提升，而合同簽訂率的提升是勞動者權益保障的基礎之一。書面勞動合同不僅具有證據功能，更重要的是在勞動關系規范體系下承擔了權利義務的價值載體。書面勞動合同的簽訂雖是雙方合意的意思自治結果，但更多的體現了立法者對合同簽訂的“剛性”管制。勞動合同書面強制性規定對勞動者傾斜保護的具體體現為，一方面當勞資雙方發生爭議時，勞動者可以更好的獲取證據優勢;另一方面，書面勞動合同可以給予勞動者在勞動關系存續期間更為穩定性的心理保障。但是，實踐中卻存在勞動者主動放棄簽訂書面勞動合同的情況。有的是勞動者基于不繳納社會保險費的考量，有的會覺得簽訂書面化的勞動合同會影響其擇業的靈活性，而有的勞動者則是為了故意賺取二倍工資。董文軍：《勞動合同法中的意思自治與國家強制——源自勞動合同書面形式強化的思考》，第223頁。針對這樣的情況，強制性要求勞資雙方必須訂立書面勞動合同顯得對勞動者的傾斜保護片面化。片面化的直觀體現便是使得保護手段變成了保護目的，為了保護本身而保護而非綜合衡量制度的全面性。同時，我國勞動合同形式的相關規定處于一種晦暗不明的狀態，這樣容易造成在司法實踐中對“勞動合同應當以書面形式訂立”立法規范的曲解和機械教條式的執法。錢葉芳：《<勞動合同法>修改之爭及修法建議》，《法學》2016年第5期，第55頁。

對于該部分的調整可參考勞動者分層理論，區分三種不同類型的勞動合同進行柔性處理。如針對無固定期限勞動合同，應該強制性地要求書面形式。因為無固定期限勞動合同相較于固定期限勞動合同而言，固定期限勞動合同的勞動者證明其和用人單位具有勞動關系的選擇面較大，勞動合同書面形式的證據輔助功能弱化，而使得簽訂意義弱于無固定期限勞動合同。而以完成一定工作任務為期限的勞動合同，因其具有流動性、專業性和靈活性的特征，書面形式的勞動合同存在功能亦被弱化。在這樣的背景下，一味的強制性要求所有的勞動合同采取書面形式顯得片面，反而不利于和諧穩定勞動關系的構建從而與立法宗旨相悖離。

法律規范屬于國家治理體系建設的一部分，法律語境反映了國家社會層面治理布局。勞動關系屬于國家治理體系這一龐大敘事的拼圖之一。對勞動關系的良善處理不僅關系著市場經濟的積極運行，還對勞動者這一龐大群體的利益有著直接關聯。勞動的意義價值除了在于對社會生產、物質條件的極大豐富之外，作為社會資源配置的一種元素可以形成最本質的驅動力?！秳趧雍贤ā分泻小皯敗闭Z詞的強制性規范的目的是立法者希望通過對勞動者和用人單位兩者的利益配置、權利義務的配置，來實現最大化的促進勞動者的勞動積極性和用人單位的生產積極性，從而來實現勞動力生產的輸出和提升，最終實現和諧穩定勞資關系的構建。但隨著新型用工形式的不斷涌現，對現有的勞動規范提出了巨大的挑戰。原有的強制性規范是否可以符合當下勞動關系秩序值得商榷。這需要我們在尊重現有《勞動合同法》強制性規范的基礎上，積極包容的看待新型靈活性的用工形態，并通過一定的方式進行相應的調整。

Abstract： Mandatory norm is not only technical problem of legislation， but also reflects the legislators orientation and preference. “Ought” is a word with mandatory connotation， carrying the legislative purpose of the Labor Contract Law to establish harmonious and stable labor relations. According to the differences in the way of expression of the content， the norms containing “ought” can be divided into three categories： declarative norms， mandatory norms and disciplinary norms， which respectively contain specific institutional expressions. The legal value of mandatory norms in the Labor Contract Law can be explained from both micro and macro levels. The review of mandatory norms containing the word “ought” should start from the benefit measurement between mandatory norms and autonomy of will. The inevitability of benefit measurement lies in the “diachronic” and “synchronic” characteristics of legal normative language which is the product of benefit measurement. We should avoid falling into the pattern of formalization， mechanization and one - sidedness in perfecting the mandatory norms.

Keywords： term “ought”; Labor Contract Law; mandatory norm

【責任編輯 龔桂明 陳西玲】