政府數據開放相關立法初探

摘要：大數據時代，將政府掌握的海量數據開放于民，是促進數字經濟發展的關鍵一環。目前，政府數據開放已成為一項基本政策，為保障政府數據開放穩定發展，現階段最主要任務是對其進行立法。理論層面，現有文獻對立法研究較少。實踐層面，除貴陽、浙江、上海三地出臺了相關地方法規規章，還未有專門的法律規范。因此，迫切需要進行深入的政府數據開放立法研究，明確政府數據開放的立法目的，確定立法模式，厘清立法內容。

關鍵詞：政府數據開放;立法目的;立法內容

中圖分類號：D912.1

DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2021.04.008

一、問題的提出

政府數據開放已成為各國實施大數據戰略的重點。我國頒布系列政策推進政府數據開放。2015年國務院頒發的《信息公開工作要點》（國辦發〔2020〕17號）首次提及政府數據公開，提出需推進政府數據公開，鼓勵和推動企業、第三方機構、個人等對公共數據進行深入分析和應用。同年8月，大數據發展的首個頂層設計文件——《促進大數據發展行動綱要》（國發〔2015〕50號，下稱《發展行動綱要》）將數據開放列為主要任務，并提出要在依法加強安全保障和隱私保護的前提下，穩步推動公共數據資源開放。2017年全面深化改革領導小組會議通過的《關于推進公共信息資源開放的若干意見》指出，發揮數據大國、大市場優勢，著力推進重點領域公共信息資源開放，釋放經濟價值和社會效應。2018年中央網信辦、發展改革委、工業和信息化部聯合頒布的《公共信息資源開放試點工作方案》（中網辦發文〔2017〕24號，下稱《試點工作方案》）規定，將北京、上海等地確定為試點地區，開展公共信息資源開放工作，制定公共信息資源開放管理辦法。從上述陸續頒布的政策文件可以看出，現階段數據開放的主要任務為如何將其制度化，即立法，從而建立穩定的法治環境，釋放數字經濟紅利。

然而，政府數據開放立法在理論研究與實踐方面都略顯不足。理論層面，現有文獻集中于研究數據開放的法律屬性、數據權屬等問題，較少研究立法問題。實踐層面，國家尚未制定專門的法律，貴陽、浙江、上海等地頒布了相應的地方性法規規章，但也未形成系統的模式。因此，迫切需要進行詳細的政府數據開放立法研究。

二、政府數據開放立法的必要性

首先，國家已明確提出推進政府數據開放立法。《發展行動綱要》提出積極研究數據開放制度，推進政府數據開放等關鍵共性標準的制定和實施，《試點工作方案》規定建立完善的信息資源開放制度規范。

其次，目前急需對地方政府數據開放進行規范。截至 2020年4月底，我國已有 130 個省級、副省級和地級政府上線了數據開放平臺。[1]針對地方已有開放平臺卻未制定相關立法的現狀，推進政府數據開放的相關立法，益于其后續數據開放建設。

再次，《政府信息公開條例》不能替代政府數據開放的相關立法，二者立法目的不同。政府信息公開強調的是對公眾知情權的保障，是公眾知情權的一種具體體現，而政府數據開放強調對數據的利用，注重數據開放后所產生的經濟與社會效應。[2]政府數據開放的目的是促進政府數據價值的最大程度發揮，與傳統行政法以確立個人權利，圍繞權利保障的規范思路不同。[3]數據開放過程中，政府引導、支持社會各方主體利用開放數據，促進產業發展，公眾通過開放的數據獲取有價值信息，創造社會財富。

三、政府數據開放立法框架

●政府數據開放的概念

數據開放作為信息技術早已被提及，但并未上升為特定的法律術語，因此在探討政府數據開放立法之前，我們需明晰政府數據開放的概念，如博登海默所言：“不明確概念這一首要任務，法律制度就不能創制出任何會得到公認的審判和訴訟方式”。[4]政府數據開放就是指政府將數據開放給公眾。對于立法來說，定義的重點在于數據開放的義務主體，即選擇開放誰的數據。在此借助政府數據、政務數據、公共數據三個概念的區別來探討數據開放的義務主體。三者的關鍵區別在于開放主體的范圍不同。以行政主體角度看，政府數據主要指政府及其職能部門履行行政職能獲得的數據，數量最多。政務數據除政府數據外，還包括委托或授權的其他組織履行職責獲取的數據。公共數據，是具有公共利益屬性的數據，范圍最廣。因而三者是包含與被包含的關系，即政府數據是狹義的公共數據，公共數據是廣義的政府數據。無論是何種“數據”進行開放，所要遵守的開放原則和程序都是一樣的，各地可根據實際情況選擇對某類數據進行開放，本文以最具代表性的政府數據為對象展開探討。

●政府數據開放立法性質

立法第二步是明確政府數據開放立法屬于行政實體法還是行政程序法。行政程序法是指調整行政主體實施行政行為時所遵循的程序，包括方式、步驟及時間等。[5]行政程序法隨著社會的發展經歷了三個發展階段。以《美國行政程序法》為例，第一代行政程序法典型例子是行政裁決（Order），范示是模仿法庭程序，行政主體作出決定前需要調查事實，舉行聽證等步驟。第二代行政程序法的典型范示是行政規章（Rule），特征是模仿立法程序，行政主體在制定規章時，要履行立項、提出草案等程序，同時也要給公眾提供參與的機會，聽取他們的意見和建議。第三代行政程序則不再模仿“法庭程序”或“立法程序”，其目的旨在運用各種程序方式達到最佳效果，并在行政機關之間、行政機關和公民之間建立一種良好的溝通。[6]政府數據開放立法應定位為程序法，且屬于第三代程序法范疇。

政府數據開放立法應少關注實體內容，而多強調程序，以發揮數據的最大價值。首先，立法應少強調政府數據開放的權利基礎。現有文獻熱衷討論政府數據開放的權利基礎，一類觀點是延續信息公開的思路，認為其權利基礎是知情權，[7]另一類是自證一種新的權利，如公共數據權，[8]作為政府數據開放的權利基礎。然而，與傳統行政法以保障權利為核心的規范思路不同，政府數據開放制度目的是“用”，應適用多種程序發揮最大的經濟價值。過分強調權利義務關系，反而會給政府與公眾帶來負擔。其次，立法沒必要強調數據權屬問題，先不論以現行的地方立法權限是否能作出此規定，如果現在就將開放數據定性為屬于國家財產，地方政府為了保值增值，會遵循傳統模式以政府采購方式進行排他授權，轉變為公共資源使用權拍賣，這就更與數據開放的價值相悖。[9]因而，政府數據開放立法應是關于政府權力透明、開放運行的法律，就其性質而言，屬于程序法范疇。[3]

其次，第三代行政程序法更能發揮數據的最大價值。當今社會，行政提供服務與規制的方式正由一種自上而下的“命令——控制”式演變成公私合作的“伙伴——平等”式。政府數據開放中，行政機關和公眾以平等互動方式實現公共利益最大化，它們之間的結構也不再是傳統行政法所調整的直線形式，因而規范數據開放的立法也應與傳統的行政程序法有所不同。在政府數據開放立法中，除規定基本程序、原則外，更應區別于傳統行政程序的“命令——控制”式，需使用多種程序，在行政機關與公眾之間形成良好的互動，使公眾能最大程度的利用數據，達到數據價值的最大發揮。上海市《公共數據開放暫行辦法》就較好體現此點：在數據利用一章中，規定了反饋機制、安全保障機制與利用監管機制等程序性安排，為實現數據利用的最大效果提供了保障。

●政府數據開放立法內容

關于立法的具體內容，公眾最為關心的是數據邊界問題。數據開放存在風險，個人隱私泄露、國家數據泄密都會造成巨大損失。探討數據邊界問題，即是探討開放到哪一步或者明確哪些是絕對不能開放的問題。各地立法基本都規定對涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的數據不予公開。但對究竟何為個人隱私卻不得而知。主要原因在于，現階段我國數據信息立法呈分散狀態，[10]缺乏具有針對性的立法，國家秘密、商業秘密、個人信息的界定分散在不同的法律、行政法規中。以個人隱私為例，《網絡安全法》《民法典》有較多相關內容，但也只籠統地規定了個人信息的概念、保護原則等內容，這些內容對制定政府數據開放立法而言，不具有可操作性。可喜的是，數據信息領域的專門立法正加速進行。2018年9月，第十三屆全國人大常委會將《個人信息保護法》《數據安全法》納入立法規劃，2020年10月13日《個人信息保護法》進入審議階段，全國人民代表大會常委會將審議后的《個人信息保護法（草案）》正式對外發布征求意見。可預見，《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》三部法律將成為數據信息領域的專門立法。因此，應結合上述三部數據信息領域的專門立法確立一條明晰的邊界，即政府數據開放的數據邊界，使政府在開放過程中有法可循，不觸碰數據邊界的紅線。維護數據邊界還需明確政府責任，實踐中發現，立法對責任規定的不明晰導致開放主體怕承擔責任，這已成為阻礙數據開放的最大因素，[2]如貴陽市《政府數據共享開放條例》雖專門規定了政府開放的法律責任，但卻未規定免責情形。因此有必要在立法中厘清政府的權利義務及免責情形。

對于如何把政策內容轉化為立法內容，可參考《試點方案》，在立法中明確以下內容：第一，建立統一開放平臺;第二，提高數據質量，明確數據的完整性、機器可讀性、格式通用性等要求，并要求機讀率不低于90%;第三，促進數據利用;促進社會力量利用開放數據開展創業創新，推動大數據產業發展;第四，加強安全保障，要建立保密審查及安全風險評估制度;第五，制定開放目錄，明確主題分類、數據屬性、更新時限、開放類型、開放方式、使用要求等詳細內容。

●政府數據開放立法模式

目前我國政府數據開放立法以地方立法為主，貴州、上海、浙江三地先后頒布了數據開放地方性法規或規章。關于未來應采取何種立法模式，有以下幾種意見。第一種認為宜將政府數據開放納入《政府信息公開條例》的規范范圍。[11]對此，除了前述論證的信息公開制度無法滿足政府數據開放的需求外，2019年新修訂的《政府信息公開條例》未增加有關數據開放任何內容，這也意味著未來若干年內，將數據開放納入政府信息公開的可能性不大。第二種認為應加快制定政府數據開放的專門立法。[3]對此，且不論制定一部全新的法律耗時太長的問題，在政府數據開放發展初期，我們對具體什么樣的立法內容最能促進數據利用還不清楚，采取此種自上而下一步到位的制定專門法的時機還不成熟。

鑒于此，在立法模式上應采用國務院制定專門條例與推進地方立法相結合的模式。第一，制定專門條例有利于提高政府數據開放的積極性。雖地方立法已先行，但因層級較低，在實際推行時囿于部門利益、行業利益、本位思想導致開放動力不足，[2]再加上由于政府數據開放無統一的立法，使地方政府普遍存在著不敢開放、不會開放的問題。第二，此種結合模式，符合政府數據開放的定位。數據開放相關立法屬于程序法，程序規則應當在全國范圍內統一也易于統一。第三，同時推進地方立法符合現行發展狀況。我國政府數據開放雖蓬勃發展，但還處于發展初期。首先，如前文所述，在《數據安全法》《個人信息保護法》等信息領域的專門立法明確數據邊界后，再考慮國家層面制定數據開放法。其次，由于現階段對何種內容的立法最利于促進政府數據開放尚缺乏充分論證，不如先行推進地方立法，進一步觀察何種立法能夠推動政府數據的有效流通和利用，釋放數字經濟最大價值。

如今，各級地方政府都在大力推進數據開放，但穩定良好的法治環境才是數據開放的基石。過往的數據開放研究都集中于基礎理論探討，較少注重立法研究，而本文在確定政府數據開放的立法目的是促進數據利用的前提下，認為政府數據開放立法應屬于程序性立法，并建議在模式上采用國務院制定專門條例與推進地方立法相結合的形式，內容上提出劃清數據邊界，明確政府責任、政策內容制度化的建議，力求制定出符合時代發展要求的政府數據開放法律制度。

參考文獻

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作者簡介

朱文清，暨南大學法學院、知識產權學院碩士研究生，研究方向：憲法與行政法。

責任編輯 李冬梅