《民法典》施行背景下公司越權擔保法律適用問題研究

摘要：公司越權擔保問題向來是理論界與實務界爭執不清的問題。其根源在于《公司法》立法存在缺失和疏漏，而之后出臺的司法解釋也無法從制度層面解決越權擔保問題，而越權擔保合同無效論和有效論各執一詞。在此背景下，《民法典》的出臺則為公司越權擔保問題提供了新的解釋路徑。但《民法典擔保制度解釋》中又引發新的問題：非關聯擔保人是否需要審查公司章程？相對人是否應當在形式審查之上進行一定程度的實質審查？《九民紀要》中的“無效”是否等同于《民法典擔保制度解釋》中的“對公司不發生效力”？研究探討認為：（一）非關聯擔保人需要對公司的章程進行審查;（二）合理審查實際上就是實質審查;（三）《九民紀要》中的“無效”并不等同于“對公司不發生效力”。

關鍵詞：公司越權擔保;公司法;民法典

中圖分類號：D922.291.91文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）16-0063-05

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）于2021年起正式施行。《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）作為商事法律體系中關鍵的一環，其內核與《民法典》息息相關。為營造更為良好的營商環境，我們必須厘清《公司法》與《民法典》之間的法律制度關系。《民法典》因其內容的完整性、范圍的廣泛性以及體系的建構性，其所構造出的我國私法體系對其他商事法律具有極強的指引作用，在此基礎上《民法典》成為了各種民商事單行法的基礎法，其條文即為民商事活動的基本規則，其他民商事法律必須與其保持一致。在當前我國力圖于構建良好的營商環境的背景下，《公司法》該如何修訂以達到與《民法典》的協調一致，將成為《公司法》接下來發展的關鍵問題。

公司越權擔保問題向來是理論界與實務界爭執不清的問題。其根源在于《公司法》立法存在缺失和疏漏，而之后出臺的司法解釋也無法從制度層面解決越權擔保問題。而《民法典》出臺后，與其配套出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（下稱《民法典擔保制度解釋》）則從《民法典》層面對公司越權擔保問題的解決給予了一種新的思路。通過比對和分析《公司法》和《民法典擔保制度解釋》對于公司越權擔保問題的共通與不同之處，有助于我們更好地解決公司越權擔保問題，同時也能夠幫助我們厘清《公司法》與《民法典》之間的協調與沖突。

一、《公司法》語境下越權擔保合同效力的解釋路徑之爭

《公司法》2005年修訂后，在第十六條新增公司向其他企業投資或者提供擔保的規定，而卻并沒有相應就公司

越權擔保問題進行法律規定，在其后幾次修訂中也遲遲沒有彌補缺漏，僅通過司法解釋、法院判例來對公司越權擔保問題的裁判思路進行指引。這也直接導致長期以來，對于公司越權擔保的爭執持續不斷。而其核心問題便是公司越權擔保合同的效力問題。

關于該問題的探討，存在兩種觀點：越權擔保合同無效和越權擔保合同有效。

（一）越權擔保合同無效論

持無效觀點的學者認為，《公司法》第十六條是一種強制性規范，因其立法價值旨在保護中小股東的利益。由于我國公司制度發展仍不完善，公司實際治理中常常無法貫徹各個機構相互制衡的制度要求，治理結構仍存在“一家獨大”的問題，公司對外擔保有可能變質成公司大股東侵蝕公司資產的工具，因此，國家必須通過法律對公司對外擔保行為進行國家強制，以規范公司行為的合法和正當性。換言之，如果第十六條為任意性規范，持有大多數股權的股東將利用自己的優勢操控股東會抑或董事會作出不合理的決議，因此為了避免公司利益的不當損害及因此產生的顯失公平，國家通過制定公司法第十六條來作為擔保程序的強制性規范，以確保中小股東的利益不被踐踏[1]。

同時，《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下稱《九民紀要》）第三十條將強制性規范進一步區分為效力性強制性規范和管理性強制性規范。如果行為違反效力性強制性規范，不僅會在法律受到處罰，且該行為在法律上不再具有效力;而違反管理性強制性規范的行為，其行為的法律效力不會因為違反規范而喪失[2]，其法律依據來源于現《民法典》第一百五十三條第一款。王利明教授認為：只有法律法規明文規定違反該規定將導致合同無效或不成立，以及法律雖未規定違反該規定合同即無效，但合同生效將損害國家社會利益的，都應當被認定為“效力性強制性規定”，除此之外的其他規定都是“管理性強制性規定[3]。那么問題便變成了：《公司法》第十六條屬于何種強制性規范？有學者認為，我國立法機關之所以在《公司法》第十六條中明確了公司對外擔保所必需的程序，正是源于我國公司企業在過往的活動中極度忽視股東、尤其是小股東的利益，公司的法定代表人或者大股東侵害公司財產的行為泛濫，使公司治理結構失衡。如果不將公司的越權擔保定為無效，公司的違規擔保問題必然會更加泛濫。所謂公司擔保自由，本就是一種有限制的、相對的自由，如若超過《公司法》第十六條所給予的框架，理應得到否定評價[4]。因此，《公司法》第十六條應屬于效力性強制性規范，違反該規定所簽署的擔保合同自始無效。

（二）越權擔保合同有效論

有趣的是，不同于學界的分析，法院的判決卻傾向于將《公司法》第十六條認定為是公司內部治理規范，其只能在公司內部產生作用，而不具有對抗第三人的效力。該立場最先在重慶市忠縣華怡建筑工程有限責任公司與張林等民間借貸糾紛上訴案中①得到體現，法院認為，公司章程所規定的擔保程序是對公司內部投資或擔保的限制，并非一種效力性強制性規定，不具有對抗第三人的效力，因此判決公司的越權擔保合同有效;再如浙江嘉諾機械制造有限公司與蔡興忠等民間借貸糾紛上訴案②中，法院認為，無論是《公司法》第十六條第一款還是公司章程，均系調整公司內部股東之間權利義務的規范，其具有對內法律效力，但并不意味著其擁有可以對抗公司外善意第三人的對外效力，因此認定公司的越權擔保行為有效。而在最高人民法院在其指導案例中持有同樣立場③后，類似判決觀點更是增多④。因此有學者據案例認為，法院更傾向于將《公司法》第十六條當作是一種公司對外擔保內部決議程序的規范和管理，違反這一規定并不影響越權擔保合同的效力[5]。有學者則對《九民紀要》第三十條提出了不同的見解，其認為，《公司法》第十六條規定所保護的對象為公司的股東，和《九民紀要》第三十條認為強制性規定所應保護的公共法益相悖;同時，跟據《九民紀要》第十七條關于越權代表行為的規定可體現出人民法院傾向于通過訂立合同時債權人是否善意來判定合同的效力，因此將《公司法》所規定的公司擔保看作公司內部的治理規范，不具有對抗善意第三人的效力[6]。

綜合來看，在《公司法》剛出臺時，理論界和實務界傾向于將《公司法》第十六條認定為效力性強制性規范，從而認為越權擔保合同無效;而在實踐不斷發展過程中，實務界逐漸開始認為《公司法》第十六條僅為調整公司內部治理的規定，因此又傾向于通過表見代理制度來認定越權擔保合同的效力。而前后不一致的判定方法，也導致實務界一直以來的混亂。正如《九民紀要》所言，公司越權擔保的效力問題，審判實踐中裁判尺度不統一，嚴重影響了司法公信力，有必要予以規范。為糾正之前司法實務關于越權擔保而產生的矛盾判決，最高法曾出臺了《最高法民二庭會議紀要》《2018年公司擔保司法解釋草案》以及《九民會議紀要》等司法解釋，來對越權擔保問題進行進一步的規范：公司對外越權擔保中的越權行為屬于公司內部治理問題，并不對合同本身的效力有影響。但這些規范仍然沒有完全解決越權擔保合同無效場合下的權責配置問題，對于公司在合同確屬無效情況下應該如何承擔責任，《九民紀要》仍然沒有給出一個確切的答復。

二、《民法典》背景下越權擔保問題的解釋路徑

在前文所述的背景下，配合《民法典》出臺而制定的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》⑤，從《民法典》的角度嘗試解決公司越權擔保問題。

司法解釋第七條根據《民法典》第六十一條、第五百零四條規定，明確了以下幾點：

（一）公司法定代表人違反《公司法》第十六條規定，在未經公司章程規定的有權決定公司對外擔保的機構決議批準前即對外提供擔保，是一種越權代表行為。

（二）公司是否應當履行越權擔保合同，取決于與其簽訂擔保合同的相對人是否是善意第三人。公司只在第三人是善意的情況下才承擔擔保責任;如果第三人非善意第三人，擔保合同對公司不發生效力，公司僅承擔一部分的民事賠償責任。

（三）《解釋》中所提到的善意，指第三人不知道或不應當知道法定代表人越權簽訂合同。認定標準是看第三人是否對作出擔保決議的公司決議進行合理的審查;如果存在審查，則可認定第三人為善意第三人。

無論是《九民紀要》還是《民法典擔保制度解釋》，均認為“善意”是認定擔保合同是否生效的重要要件，并將債權人的審查義務當作了認定善意的要件。同時，也都將形式審查而非實質審查當作是否履行審查義務的標準。但比較來看，《民法典擔保制度解釋》與《九民紀要》之間還是存在著一些差異。例如，《九民紀要》將公司擔保區分為關聯擔保和非關聯擔保，而《民法典擔保制度解釋》并未進行區分;《九民紀要》跟據《公司法》對關聯擔保和非關聯擔保的決議機關作出了區別的規定，進而對善意的判斷標準進行區別，而《民法典擔保制度解釋》因其并未區分關聯擔保和非關聯擔保，因此其也未具體區分善意的不同判斷標準。諸如此類的細小差異還有許多，在此不具體敘述。

在筆者看來，《民法典擔保制度解釋》對原先《九民紀要》的規定進行精簡，基于此，可以對此進行對比和聯系。

《公司法》第十六條的第一、二款通過分別闡述公司擔保的程序應由《公司法》規定還是由公司章程規定，將公司擔保的程序要件區分為“意定”和“法定”。公司法也根據“意定”和“法定”的標準，將公司擔保行為區分為關聯擔保和非關聯擔保。此后無論是《公司法司法解釋》，還是《九民紀要》，都按照關聯和非關聯擔保的分類，分別闡述程序。但在《民法典擔保制度解釋》中，并未將公司的擔保行為區分為關聯擔保和非關聯擔保而分別對其進行考量。鑒于有關關聯擔保的規定實際上出現于《公司法》第十六條中，可以推得，《民法典擔保制度解釋》并不如同原先《公司法》的立法基調，并不像《九民紀要》中那樣根據被擔保人的身份而對其審查義務予以不同的要求，其形式更類似原先《合同法》第五十條。但和《九民紀要》不同的是，《合同法》第五十條以“超越權限”當作越權合同的成立前提，卻并沒有具體區分其超越的權限具體為何，是法定權限還是意定權限。在最高人民法院發布了2015年的公報案例后，對于超越公司章程規定而做的越權擔保合同的裁判思路逐漸形成共識，其中一個重要的傾向便是降低交易相對人的審查義務標準，這背后實際體現了《合同法》第五十條的立法精神。鑒于區分意定和法定的直接邏輯后果在于界定相對人不同的審查義務，《民法典擔保制度解釋》不區分意定和法定，相較于《九民紀要》，實際上是降低了債權人的審查義務標準。這體現出《民法典》追求營造一個高效、便捷的營商環境的目的。

這里面還體現出了《公司法》與《民法典》之間的協調與互補關系。由于我國經濟發展日新月異，長久以來，我國的《公司法》呈現出粗放的特征，立法理念和立法目標不能夠很好地配合協調，體現在條文制定模糊，法律規范之間沖突，司法解釋、判例前后矛盾層出不窮。一個典型的例子便是越權擔保合同的效力認定，由于《公司法》中僅規定了公司擔保行為的決策機構，而未涉及越權擔保效力等問題，這勢必導致為補救實務中出現的問題，只能通過司法解釋的方式來提供一個基本的思路，同時也滋生了判決前后不一，同一問題在前期司法實務認為無效而后期則認為有效種種亂象。誠然，為了滿足不同時期的要求和當前社會發展的趨向，在原先《公司法》過于原則化簡單化的背景下，通過最高法出臺司法解釋來對當前的情況進行調整的措施是無可厚非的。但是這也勢必導致民事法律規范的立法權實質性地向以最高法為代表的司法機關傾斜，導致司法權“僭越”立法權，極大地挑戰了我國立法機關的公信力和尊嚴[7]。司法權重過大的環境也影響了我國的營商環境，典型的體現便是司法過度干預商事自治。在這時，《民法典》的出臺便對《公司法》的立法權公信力有極大的幫助。《民法典》在《公司法》的制度基礎上進一步細化規定，完善了制度框架，通過吸收《民法典》及其司法解釋來補充《公司法》的漏洞，有助于打造一個結構穩定、制度嚴密的營商環境。

三、《民法典擔保制度解釋》遺留問題及其解決方案

盡管《民法典擔保制度解釋》從《民法典》的角度對公司越權擔保問題提供了思考角度，但在對比《民法典擔保制度解釋》和《九民紀要》的規定后，又產生了新的問題。

第一個問題是，非關聯擔保人是否需要審查公司章程？跟據原先《公司法》的規定，對于非關聯擔保，由公司章程規定股東會或者董事會作為決策機構，那么相對人在接受公司的擔保時，是否需要審查該公司的公司章程、并確保公司章程符合公司法的規定？

第二個問題是，《九民紀要》中，對相對人的審查義務界定為形式審查，但《民法典擔保制度解釋》中規定的是合理審查。用詞的變化是否說明立法者認為相對人應當在形式審查之上進行一定程度的實質審查？如果是，應當進行到什么程度為宜？

第三個問題是，《九民紀要》中，如果認定債權人“非善意”，擔保合同即“無效”。但在《民法典擔保制度解釋》中，如果認定債權人“非善意”，擔保合同“對公司不發生效力”。《九民紀要》中的無效是否等同于《民法典擔保制度解釋》中的“對公司不發生效力”？

針對以上問題，筆者嘗試依次進行探討：

（一）非關聯擔保人需要對公司的公司章程進行審查

從規范角度出發，無論《九民紀要》還是《民法典擔保制度解釋》，對于“善意”的認定標準皆為債權人“不知道”或者“不應當知道”法定代表人超越權限訂立合同。那么，有必要具體分析何為“不知道”，何為“不應當知道”。“不知道”相對容易理解，關鍵在于如何界定“不應當知道”。從規范角度出發，“不應當知道”為一種應然狀態，該種狀態在《德國民法典》中有所規定：“‘應當知道是指過失而不知道。根據通說‘過失指的是一種未盡必要的注意義務”。據此分析，在簽訂擔保合同時，對審查公司的章程進行初步審查，理應是一種必要的注意義務。更何況，在商業情境中，簽訂公司擔保的當事人應當具備一些基本的法律常識，勢必知道公司章程中會記載公司對外擔保的程序事宜;同時，因為該份擔保與自己的經濟利益密切相關，對債權人予以相對較高的標準顯得合情合理。因此，非關聯擔保人需要對公司的公司章程進行審查。

實際上，我國法律條文對公司擔保行為已經作了相對明晰的規定，也規定了越權擔保的相應法律后果。《公司法》第十六條規定了公司擔保的程序，而《民法典》的合同編也規定了如果第三人“非善意”，越權行為無效的法律后果。換句話說，法律已因此交易相對人在接受公司擔保時，有必要按照法律要求審查公司是否符合擔保的要求。因而從法律一公開便推定知道的角度，交易相對人具有審查的義務。

（二）合理審查實際上就是實質審查

《九民紀要》規定債權人的審查標準限于形式審查，一般只需盡一定的注意義務即可認定其為善意。但這勢必會導致形式審查存在歧義，相對人嘴中所認為的“盡審查義務”，往往最后變成了羅列公司資料而不審查，但在裁判中卻以形式審查抗辯;況且，由下表可知，法院在審理案件中，有縱容債權人怠于審查的傾向，以此來達到維護合同效力、維護交易安全的目的，這固然是保護債權人利益、遵照《九民紀要》規定的體現，但這勢必又與《公司法》中保護公司、股東合法權益的要求相悖，最終會造成公司利益的損失以及營商環境的惡化。

表1公司越權擔保案件中涉及審查義務的情況表⑥

（數據截至2021年1月29日）審查標準樣本總數文書中提到形式審查義務的案件113文書中提到實質審查義務的案件11公司越權擔保案件總數514因此，《民法典擔保制度解釋》中所稱的“合理審查”，實際是要求擔保一方做到實質審查，至少應保證審查的真實性和合法性。有學者指出，由于擔保本身即為一種成本較高的交易，其先天就帶有復雜性，因此不能僅因為認為審查公司章程及股東會決議會降低交易效率、增加交易成本，便否定第三人的審查義務[8]。但需要注意的是，我們所討論的實質審查，并不是要求擔保人的審查必須達到某個固定的標準抑或是要求其必須清楚地察覺出擔保合同中的風險，而是僅區別以往實務中的形式審查變為不審查的情況，將實質審查闡述為一種審查的必須義務。而對于不同的商事主體也應采取不同的審查標準，例如對于制度規范健全、經濟實力強的大公司，應對其要求更高的審查標準;而對中小企業、一般相對人，則指要求其持有確實審查的證據。在這種意義上，實質審查并非過分地提高相對人的審查義務以阻礙社會交易的效率，而僅僅變成了技術層面的問題，反而有利于市場的平穩、規范。

（三）“無效”并不等同于“對公司不發生效力”

需要明確的是，“無效”并不等同于“對公司不發生效力”，這兩者是不同的合同的法律狀態。“無效”，指因欠缺一定生效要件而致使合同因無法成立而當然不發生效力;“對公司不發生效力”，則指合同雖然成立，但其未生效，合同變成了一種附條件生效的行為，而這個條件便是章程規定的關于公司擔保的決策機構的批準，如果決策機構追認該份合同的效力，則該份合同成立并生效，如果決策機構不認可，則合同成立但并不對公司生效，責任由越權簽訂擔保合同的公司法定代表人承擔。

在《九民紀要》出臺后，最高法民二庭所編著的《民商事工作會議紀要理解與適用》中，認為：“（當公司法定代表人越權擔保后）……公司的法定代表人實際上已經成為了事實上的自然人，而剝離了其代表公司意志的這層法律關系。既然其已經不具有公司法定代表人這一身份，其做出的行為自然不應由公司負責，而是應由其自己負責”，從此我們可以看出，《九民紀要》認為，公司的法定代表人簽署越權擔保合同時，其并非代表公司利益，而僅僅是其作為自然人的自身意志使然。《民法典擔保制度解釋》則和《民法典》保持統一，其跟據《民法典》第一百七十一條規定，認定越權擔保合同對公司不發生效力，這既尊重了公司法的原文規定，同時又規定了公司法定代表人做出越權行為后應自己承擔責任，以保護公司尤其是公司中小股東的利益不受惡意侵害。

結語

《民法典擔保制度解釋》的出臺，毫無疑問是對當前公司擔保制度的補充和發展;但同時，由于制定倉促，其與《公司法》《九民紀要》制度之間也存在著沖突。這也很好地體現了《民法典》及其配套司法解釋出臺后，與原先商事法律體系的融合與摩擦。

《民法典》秉持“民商合一”的立法精神⑦，但卻呈現出民商立法分而治之、兼容并存的立法體制，為達到《民法典》的立法精神，立法機關必須推動《民法典》與各商事單行法的協調與配合。《公司法》作為最重要的商事單行法規，更應緊緊貼合《民法典》的立法理念，結合《公司法》的立法精神，對自身條文進行系統化、科學化的修改。注釋：

①重慶市忠縣華怡建筑工程有限責任公司與張林等民間借貸糾紛上訴案，渝二中法民終字（2010）第972號民事判決書。

②浙江嘉諾機械制造有限公司與蔡興忠等民間借貸糾紛上訴案，（2010）浙湖商終字第24號民事判決書。

③招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟涂料股份有限公司、大連振邦集團有限公司借款合同糾紛案，（2012）民提字第156號民事判決書。

④濟南現代房地產開發有限公司、內蒙古天房偉業房地產開發有限公司借款合同糾紛案，（2019）魯民終703號二審民事判決書。

⑤最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋，法釋〔2020〕28號，2020年12月25日發布。

⑥使用北大法寶進行案例檢索，參見北大法寶網站，https：//www.pkulaw.com.

⑦對全國人大代表十三屆全國人大憲法和法律委員會副主任委員江必新的采訪，載新浪網2020年5月29日，http：//k.sina.com.cn/article_1912334635_71fbe92b01900nzjy.html.

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[8] 高圣平.擔保物權司法解釋起草中的重大爭議問題[J].中國法學，2018（2）.

作者簡介：黃一豪（1999—），男，漢族，河南鄭州人，單位為中央財經大學法學院，研究方向為公司法。

（責任編輯：董惠安）