論企業(yè)專利侵權(quán)訴訟中的多重博弈結(jié)構(gòu)與行為選擇

同濟大學上海國際知識產(chǎn)權(quán)學院 彭祥飛

1 專利侵權(quán)訴訟濫用過程中的多重博弈

一種博弈關(guān)系持續(xù)時間的長短取決于退出此種關(guān)系的成本大小。如果博弈關(guān)系一方主體無法在博弈關(guān)系之外找到收益替代或者損失彌補，那么退出博弈關(guān)系將是一種替代成本較高的選擇。在較高替代成本的激勵下，博弈關(guān)系一方傾向于維護原有的博弈關(guān)系使其趨于長期穩(wěn)定。否則，博弈關(guān)系一方會因為低廉甚至忽略不計的退出成本而選擇與相對方進行短期博弈。從專利侵權(quán)訴訟濫用案件中各方的“成本——收益”結(jié)構(gòu)來看，表現(xiàn)出強弱不同的替代性特征。結(jié)合博弈論相關(guān)理論，本文認為，在專利侵權(quán)訴訟濫用相關(guān)案件中，濫訴方與企業(yè)、法院分別形成短期博弈關(guān)系，而企業(yè)則與法院形成長期博弈關(guān)系(見圖1)。

圖1

1.1 濫訴方與法院

濫訴方向法院提起專利侵權(quán)訴訟，是整個復(fù)合博弈結(jié)構(gòu)形成的開端。一般正常的專利侵權(quán)訴訟當事人提起專利侵權(quán)訴訟的原因是專利權(quán)受到侵害，通過正當運用專利侵權(quán)訴訟程序，實現(xiàn)維護合法權(quán)益的目的。法院受理當事人的訴訟請求，推動專利侵權(quán)訴訟案件進程，符合通過正當程序維護專利權(quán)人合法權(quán)益的審判目標。此時，專利侵權(quán)訴訟當事人的個人價值目標與專利侵權(quán)訴訟制度的法律目標高度一致，專利侵權(quán)訴訟當事人的預(yù)期收益為法院認定侵權(quán)成立后的損害賠償，成本為進行專利侵權(quán)訴訟的必要支出，主要為訴訟費、律師代理費等。在專利侵權(quán)行為確實存在的情況下，當事人放棄專利訴訟的成本較高。由此，整個專利侵權(quán)訴訟是一個有著持續(xù)互動過程的場域，專利侵權(quán)訴訟當事人與法院在場域中形成從訴訟提起到案件審結(jié)的長期博弈關(guān)系。但是，濫訴方提起專利侵權(quán)訴訟的目的不是為了維護合法權(quán)益，而是試圖通過對專利侵權(quán)訴訟的不當運用獲得不當利益、打擊競爭對手。除去參與專利侵權(quán)訴訟的必要支出成本，預(yù)期收益主要存在于專利侵權(quán)訴訟之外。因此，基于對訴訟成本的控制，或者隨著訴訟之外預(yù)期收益的實現(xiàn)，濫訴方可以隨時降低對專利侵權(quán)訴訟的成本投入，甚至直接退出專利侵權(quán)訴訟。這種相對低廉的退出成本，使得濫訴方與法院在專利侵權(quán)訴訟中進行階段性博弈，形成一種短期博弈關(guān)系。

1.2 濫訴方與遭受濫訴的企業(yè)

如前所述，濫訴方提起專利侵權(quán)訴訟不是為了維護合法權(quán)益，而是企圖通過對專利侵權(quán)訴訟的不當運用牟取不當利益、打擊競爭對手。相對其與法院基于成本控制的博弈考慮，直接或間接的預(yù)期收益成為濫訴方與企業(yè)進行博弈的首要考慮因素。兩者之間，收益與損失相對。濫訴方企圖運用專利侵權(quán)訴訟實現(xiàn)訴訟外的非法利益，其收益超越了直接的賠償范疇，擴大到對方因濫訴而產(chǎn)生的間接損失。濫訴方的主要預(yù)期收益可以概括為三個方面：一是獲得企業(yè)迫于訴訟壓力所支付的“和解金”(許可費)；二是通過故意拖延專利侵權(quán)訴訟致使相對方“訴累”產(chǎn)生“利益損失”；三是通過濫用專利侵權(quán)訴訟致使相對方錯過市場時機、名譽受損，乘機取得市場競爭優(yōu)勢。這三種預(yù)期收益的產(chǎn)生，并不必然要求專利侵權(quán)訴訟勝訴，也不必然要求參與完整的專利侵權(quán)訴訟過程，濫訴方甚至可能僅通過發(fā)送專利侵權(quán)警告函即可獲得相對方的和解談判，其他預(yù)期收益甚至在專利侵權(quán)訴訟敗訴后仍然能夠獲得，由此可見，濫訴方的預(yù)期收益具有可易得性。因此，相對于與法院的短期博弈，濫訴方濫用專利侵權(quán)訴訟的目的及預(yù)期收益的特點，決定了其與企業(yè)在專利侵權(quán)訴訟中，形成短期博弈關(guān)系。

1.3 遭受濫訴的企業(yè)與法院

企業(yè)進入專利侵權(quán)訴訟程序有兩種情形：主動發(fā)起訴訟和被動應(yīng)對訴訟。無論何種情形，相較于濫訴方，正當參與專利侵權(quán)訴訟的一方總是面臨著較高的退出成本和替代成本。首先，企業(yè)主動提起專利侵權(quán)訴訟，必然伴隨著大量的前期投入，退出專利侵權(quán)訴訟，既浪費大量支出又喪失獲取侵權(quán)賠償?shù)臋C會；其次，企業(yè)被動應(yīng)對專利侵權(quán)訴訟，必須付出不必要的成本，如果應(yīng)對消極、投入不足，還會因抗辯不及時而承擔不利的審判后果，因此加大投入、積極應(yīng)訴是企業(yè)面對專利侵權(quán)訴訟的一般選擇；最后，即使企業(yè)為避免訴訟選擇與相對方和解，遭受濫訴的一方也會因“莫須有”的專利侵權(quán)行為付出不必要的許可費，承擔不必要的損失。不同于一般民事訴訟，企業(yè)應(yīng)對專利侵權(quán)訴訟的成本較高，涉案專利背后的技術(shù)產(chǎn)品往往決定著企業(yè)的競爭態(tài)勢和市場地位。較高的訴訟成本以及和解成本，使企業(yè)在遭受相對方的濫訴時，只能繼續(xù)保持與法院原有的博弈關(guān)系。以濫訴方與法院之間的階段性短期博弈為參照，遭受濫訴的企業(yè)與法院之間形成有著較高退出成本的長期博弈關(guān)系。

2 專利侵權(quán)訴訟濫用過程中的激勵結(jié)構(gòu)與行為選擇

不同時間跨度的博弈關(guān)系對行為人產(chǎn)生不同的激勵效應(yīng)，促使其做出不同的行為選擇。專利侵權(quán)訴訟濫用中的長期博弈關(guān)系有著如下基本特征：由于專利侵權(quán)訴訟是一個不斷向前推進的持續(xù)過程，關(guān)系主體在每個階段進行博弈，如果相對方在某一階段的博弈過程中采取不合作策略，那么采取不合作策略的一方，將會受到相對方的懲罰，這種懲罰不僅包括訴訟雙方平等主體間的報復(fù)行為，還包括法院對原告、被告作出終止或中止博弈關(guān)系行為，如駁回請求、罰款等，其結(jié)果是依托于長期博弈關(guān)系的一方成本的流失和預(yù)期收益的喪失。因此，作為相對理性主體，專利侵權(quán)訴訟中處于長期博弈關(guān)系中的一方，通常選擇與相對方采取合作型策略，這種來自相對方促使合作型策略產(chǎn)生的激勵也就成為強激勵。專利侵權(quán)訴訟濫用中的短期博弈則表現(xiàn)出與長期博弈關(guān)系相反的基本特征：由于短期博弈的階段性特點，博弈時間被限制在較短的區(qū)間范圍內(nèi)，極端情況下還表現(xiàn)為無差別行為目標的一次性博弈，如濫發(fā)侵權(quán)警告函的騷擾型訴訟。短期博弈關(guān)系不具有持續(xù)性，使得濫訴方不必擔心在進一步的訴訟階段中遭到相對方的報復(fù)，當缺少懲罰機制時，濫訴方也不必擔心遭到法院的懲罰。結(jié)果是濫訴方借助訴訟濫用行為攫取短期利益，最大化其個體不當利益。在這種博弈長度之下，無懲罰威懾的行為方更傾向于采取訴訟濫用行為，此時，來自相對方(包括法院)的促使訴訟正常推進的激勵也就成為弱激勵。

根據(jù)經(jīng)典博弈理論，當行為主體在一種博弈場域，同時處于長期博弈和短期博弈中，那么來自短期博弈的激勵將會被來自長期博弈的激勵所消解，行為人會積極回應(yīng)長期博弈相對方，此時來自短期博弈的激勵對行為人的激勵具有弱推動性。然而，在制度實踐中，這只是理想化的模型，模型的成立，依賴于長期博弈激勵和短期博弈激勵的完全競爭性，如果兩者并非完全競爭性，且存在互相兼容的部分，那么短期博弈關(guān)系中的部分激勵將會因為長期博弈關(guān)系而轉(zhuǎn)化為強激勵，并且與長期博弈關(guān)系中的強激勵相互促進，共同作用于行為人的策略選擇。

專利侵權(quán)訴訟濫用中的多重博弈關(guān)系結(jié)構(gòu)存在著弱激勵轉(zhuǎn)化為強激勵的情形。如上文所述，由于退出成本的高低不同和預(yù)期收益的實現(xiàn)過程不同，企業(yè)與法院形成長期博弈關(guān)系，濫訴方則與法院和企業(yè)同時構(gòu)成短期博弈關(guān)系。理論上，對于進行正常的專利侵權(quán)訴訟的一方而言，個體訴訟目標與法院的制度目標相一致，來自法院的激勵自然是一種強激勵，而來自濫訴方的激勵則因?qū)＠謾?quán)訴訟濫用行為成為弱激勵。同時，濫訴方通過濫用專利侵權(quán)訴訟與法院、企業(yè)進行短期博弈，企業(yè)積極應(yīng)對以及法院懲罰濫訴行為，均構(gòu)成對濫訴方行為的弱激勵。但現(xiàn)實中，規(guī)制專利訴訟侵權(quán)訴訟濫用的相關(guān)制度供給不足，專利侵權(quán)訴訟濫用的多重博弈結(jié)構(gòu)中的弱激勵轉(zhuǎn)化為強激勵，最終構(gòu)成對濫訴現(xiàn)象的多重誘導(dǎo)。具體的轉(zhuǎn)化與誘導(dǎo)過程需細化到激勵的結(jié)構(gòu)內(nèi)容來分析：第一，濫訴方的預(yù)期收益主要通過專利侵權(quán)訴訟濫用對企業(yè)的不良影響來實現(xiàn)，成本由法院規(guī)制濫訴的制度設(shè)計所決定。在濫訴方與企業(yè)和法院的短期博弈中，當濫訴行為對企業(yè)的危害容易實現(xiàn)，并且法院的相關(guān)制度設(shè)計不能有效規(guī)制濫訴時，兩者轉(zhuǎn)化為對濫訴行為的強激勵；第二，專利侵權(quán)訴訟中，企業(yè)預(yù)期收益的實現(xiàn)，依賴于法院作出有利于本方的判決，并且希望快速推進訴訟進程以降低成本，相較之下，濫訴方則基于短期利益訴求尋求與企業(yè)的和解，或者基于不正當目的拖延訴訟增加企業(yè)的訴訟成本。如此一來，在企業(yè)所處的多重博弈關(guān)系中，就形成了基于實現(xiàn)預(yù)期正當收益、通過訴訟維護合法權(quán)益的強激勵與基于降低訴訟成本、被迫接受和解談判的弱激勵并存的格局。此時，企業(yè)將以成本控制為核心，按照其目標對同時面臨的兩種博弈提供的激勵作出不同的回應(yīng)，根據(jù)長期和短期博弈下所構(gòu)成的不同激勵結(jié)構(gòu)，對影響預(yù)期收益和成本控制的各種因素進行排序和篩選。一方面，有助于降低訴訟成本的因素和選項會得到企業(yè)的優(yōu)先考慮和積極實施，其中，濫訴方不合理的和解要求，因得不到法院的有效規(guī)制，也成為企業(yè)不得不積極做出的選擇；另一方面，為了實現(xiàn)維護合法權(quán)益的目的，企業(yè)積極加大投入推進訴訟進程，而濫訴方以低成本的濫訴行為拖延訴訟進程，或進行騷擾性訴訟干擾企業(yè)的市場活動，最終企業(yè)不得不承擔專利侵權(quán)訴訟后的不良后果。

3 結(jié)語

近年來，專利侵權(quán)訴訟濫用現(xiàn)象頻發(fā)，相關(guān)企業(yè)飽受其苦，原因在于法院對專利侵權(quán)訴訟濫用行為規(guī)制的缺失，導(dǎo)致對濫訴現(xiàn)象的弱激勵轉(zhuǎn)化為強激勵；遭受濫訴的企業(yè)為了積極回應(yīng)法院對訴訟濫用的強激勵而選擇承受濫訴行為所帶來的損害，并且當來自于濫訴方不合理的和解要求轉(zhuǎn)化為有利于降低企業(yè)訴訟成本的強激勵時，企業(yè)選擇積極回應(yīng)濫訴方，被迫接受和解。以上分析對專利侵權(quán)訴訟案件中存在的復(fù)合博弈結(jié)構(gòu)進行強——弱激勵轉(zhuǎn)化分析，揭示出相關(guān)專利侵權(quán)訴訟制度對濫訴的“不規(guī)制”，構(gòu)成對濫訴現(xiàn)象的多重誘導(dǎo)?？傊瑢＠謾?quán)訴訟濫用產(chǎn)生的根本原因在于濫訴者的成本太低而相對方企業(yè)的對抗成本太高。要遏制濫用專利侵權(quán)訴訟的現(xiàn)象，必須通過專利侵權(quán)訴訟相關(guān)制度的改進，合理調(diào)整專利侵權(quán)訴訟濫用案件中雙方的成本和收益，改變雙方的博弈關(guān)系。