地下建設用地使用權的取得與行使

摘? ? ? 要：本文認為，《民法典》物權編第345條和346條關于地下建設用地使用權的取得與行使的規定原則性較強，可操作性較弱。應出臺司法解釋，將在先用益物權和公共利益對地下建設用地使用權的限制落到實處;對建設用地使用權的申請主體、利益分配主體和風險分擔主體予以明晰，并通過強化規劃制度提高地下空間開發利用的安全性，合理分配各方利益，以管控地下空間開發利用的風險;將地下建設用地使用權的定義、限制性規定、利益分配規則和風險分擔規則等內容設計成為《民法典》物權編司法解釋中與《民法典》物權編第345條和第346條相配套的條款，進而為我國土地地下空間的利用提供具有可操作性的法律依據。

關? 鍵? 詞：地下建設用地使用權;在先用益物權;公共利益;綠色原則

中圖分類號：D923.2? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2021）09-0077-08

收稿日期：2021-06-13

作者簡介：茶麗華，中央財經大學2018級民商法方向博士研究生，研究方向為物權法和土地法。

基金項目：本文系國家社科基金重點項目“民法典編纂視域下農村土地制度改革試點的法理透視與立法表達研究”的階段性成果，項目編號：19AFX014。

隨著城郊土地不斷被納入城市區域，大批農業用地變為城市中的基礎設施用地或是居住用地，[1]土地的縱向利用已成為迫切需求。我國《民法典》第345條和第346條①明確了建設用地使用權可以分層設立，即可以設立地表、地上和地下的建設用地使用權，從而肯定了對于建設用地使用權的縱向利用。由此，確立了地上、地下建設用地使用權的物權地位，為規范土地立體化開發提供了堅實的法律基礎。[2]但遺憾的是，《民法典》第345條和第346條并未進一步細化解釋，導致相關規定在實際運行中難以滿足實踐的需要。

在學界，對于空間權問題都有相應的討論，且通常將《物權法》第136條理解為是空間權的體現。然而，《物權法》第136條的規定過于抽象，缺乏指導實踐中空間權或者對于土地縱向利用的功能。因此，有必要梳理各地探索空間權的法規和規范性文件，總結實踐中對于空間權運用的有益經驗，辨析《民法典》第345條之得失，從立法論層面提出完善《民法典》第345條和第346條的相關建議，并通過《民法典》司法解釋的修訂予以落實。

一、地下建設用地使用權概述

（一）地下建設用地使用權的取得

《民法典》第345條雖未使用地下建設用地使用權這個概念，但肯定了建設用地使用權可在地下設立，為地下建設用地使用權預留了空間。筆者將地下建設用地使用權定義為設立于地下的一定范圍的建設用地使用權。這一定義符合我國的歷史和傳統，也符合未來土地分層利用的趨勢。[3]

根據物權取得方式，地下建設用地使用權的取得可分為原始取得和繼受取得兩種方式。原始取得情況下，地下建設用地使用權人與土地所有權人之間建立起權利與義務關系，不涉及其他的權利。有學者認為，對于地下空間的開發，在某些情況下也會涉及到征收制度。[4]具體而言，先將所涉及的地下已利用的在一定范圍征收，然后通過劃撥使權利人取得該權利。所涉及的方面是國家和地下建設用地使用權人，沒有其他第三方涉及在內。從國家手中取得地下建設用地使用權，需要通過登記來確認該權利取得過程中的合法性。繼受取得情況下，權利人從前一個權利人手中轉讓接受地下建設用地使用權。

（二）地下建設用地使用權取得時的在先用益物權限制

《民法典》第346條①規定了在先用益物權對地下建設用地使用權的限制和資源環境的要求，即節約資源、保護生態環境、體現綠色原則。地下建設用地使用權具有不確定性，[5]易受地表環境、地質條件的影響，實際利用的范圍在實際施工之前已無法確定;地下建設用地使用權具有復雜性，與權利人之間的權利協調較為復雜。地上、地下與地表連接，地上、地下使用權在建設和使用時的通道口、消防通道、空氣疏通、頂層設計、支點等均可能占用地表的一定空間，給地表建設用地使用權帶來一定影響。[6]基于地下建設用地使用權建造的建筑物在地下，建筑物的通風、采光等附屬設施必須一定程度上通過地表來實現;地下建設用地使用權具有改擴建的困難性，在建成之后，對于建筑物用途、配套設施等若由于事前沒有考慮周全，事后很難加以補救。[7]因此，在先用益物權使用權人取得地下建設用地使用權時，必須考慮資源環境承載力和在先用益物權使用權人，尤其是地表建設用地使用權人，否則，地下建設用地使用權的不當行使將造成對在先用益物權的損害。如果該權利人施工不當引起地表房屋等下陷、裂開或塌落，其應承擔侵權責任。[8]這里需要絕對避免因地下空間開發利用而造成地表建設用地使用權人的人身損害與財產損失。對此，可以從公法與私法兩個角度展開規制。從公法角度講，要強化規劃制度。地下建設用地使用權的取得必須符合規劃，要確保施工安全以及不損害地表建設用地使用權。從私法角度講，要強化地下建設用地使用權的物權屬性和市場化程度，進而確定利益分配問題。有學者認為，對于地下空間的利用要保障地表正常的利用范圍;要確保施工基礎部分的穩固性所必須的地下空間以及建筑物通風透光所需要的空間。[9]城市規劃區內地表以下的空間是一個多層次的立體網格，根據地下工程的使用功能和地質環境條件，城市的地下空間可分為四個層次①。[10]其中第一層的利用和第二層的利用權利人行使地下建設用地使用權時，不得因行使其權利而損害在先用益物權或者其他權利。

（三）地下建設用地使用權取得時的公共利益限制

對地下空間資源進行開發利用時，地下權利的行使與其他私法物權本質差別在于涉及到更多的公共利益。而地下開發利用所代表的公共利益是私法物權與公共權力溝通的媒介。地下權利的行使如果忽視了地下開發利用的公共利益因素或完全離開了公共權力的強制力支持，則這種私權形成的目的也將難以實現。地下建設用地使用權行使過程中，首先要履行公共利益優先的原則，其次要與國家宏觀調控政策相銜接，再次要與統一規劃規則相銜接，最后要與鼓勵開發政策相銜接。[11]基于公共利益的考慮，在某些區域不能設立地下建設用地使用權。若是僅僅基于眼前利益而設置了地下建設用地使用權，則容易導致公共利益受損。對此，有必要進行相應的限制，維護公共利益。地下空間是地下建設用地使用權行使的范圍，應規范行使，如地下建設用地使用權主體是為了建設與人們的生活息息相關的地鐵、停車場等，還要考慮到地鐵建成之后的一些問題，特別是對于轉讓等問題也要進行一定的限制②。因此，地下空間利用具有不可逆性，地下空間建設關系到地表建筑和人員等財產的安全，地下利用的空間范圍需要法律的界定。[12]

二、地下建設用地使用權的行使

基于地下建設用地使用權的特殊性③，其行使應有相應的限制，部分地方性法規對此進行了相關探索。如深圳市關于地下建設用地使用權行使的限制是對地下建設用地使用權的審批程序進行特殊規定：將“辦理建設用地規劃許可證程序”前置，后簽訂合同。以招拍掛牌方式沿用先簽訂合同再辦證，但添加了“制訂地下空間建設用地使用權出讓方案，政府審批”的步驟④，頗具代表性。[13]

（一）地下建設用地使用權申請主體及用途限制

建設用地使用權分層設立主體只有國家，政府作為國家行政機關可以代表國家行使該項權利，該權利的取得需要經過國家審批。[14]該權利申請主體需要通過向國家申請，符合條件才能取得地下建設用地使用權。在此過程中，對于申請主體要進行限制。有學者認為，法律可以排除一些主體對土地的所有權，但是不能排除任何主體對土地的占有權、使用權和收益權。[15]結合現有規定①，境外公司企業都可以成為該權利的申請主體，該權利的申請主體是無限制的。[16]筆者并不認同此種觀點，其中“法律另有規定的除外”是為地下建設用地使用權進行特殊地規定留下空間，必要時應設置更為特殊的條款來對申請主體進行限制。具體而言，不管是技術還是資金層面，對于申請建設用地使用權的主體要充分考慮是否有足夠的資質能夠行使所申請的該項權利。地下建設用地使用權的行使是在地下進行工程建設，沒有技術支撐會導致使用過程中出現風險，如果地下空間使用不規范可能導致地面下沉、下陷，不僅使該權利人的權利受損，甚至會連累地表權利人。

人類在自然界的位置已經開始轉向地下，如用作倉庫、電影院、自來水、石油的儲存場所、健身房、游泳池、地下步行街，等等。[17]土地用途的多樣化在豐富人們生活之余也會增加一些風險，因此，部分地方性法規對于權利人行使地下建設用地使用權建造地下空間時的相關用途管制多采用了列舉的方式②，禁止將一些不適合設置在地下的場所設置于地下，如養老院、托兒所和幼兒園等。一些存在安全隱患的行為也被明文禁止，如拉接臨時電線等。

（二）地下建設用地使用權行使中產生的利益分配

⒈出讓金的收取規則。我國土地價格是二維地價，引入空間權價格概念后，價格計算方式應由二維地價變為三維地價。在部分經濟發達的國家（地區），開始用立方米作為計價單位，形成了立體地價，立體地價是土地在立體區位價值的貨幣表現。[18]近年來，我國部分地區通過地方性法規或者政策性文件把“土地分別出讓”的制度落到實處。這些地方性規定將地下建設用地使用權作為出讓的客體，土地出讓金的標準根據開發深度的不同而有所差異，逐層降低。[19]地方性法規或政策性文件對于這一問題進行了相關規定，如杭州市按照相對應的地表對應用途樓面地價的百分比收取，分大類用途，逐層遞減③;福州市不僅按層還外加區分每層用途來收取該權利的土地出讓金④。有學者認為，首先要考慮同一供需圈的地價作為參考地價，其次要考慮地下建筑空間的建設成本，最后要考慮地下空間開發與地表開發利用效能遞減比重。[20]關于地下建設用地使用權出讓問題，部分地方性法規中也有相應的規定⑤，有的把分層利用、區別用途作為制定土地出讓金的原則。筆者認為，如何收取地下建設用地使用權出讓金取決于其所使用的土地的深度和用途以及逐層遞減原則，進而形成相應的土地出讓金規則，即根據土地的深度和用途，一般情況遵從逐層遞減原則，基于地表土地的價格，最終確定其價格。土地出讓金從不列項征收，到列項征收，再到免收，該權利從無到有，顯現之后又隱退，體現出了制度的變革。[21]具體所收的標準是根據當地的地價（地表價格）來決定具體出讓金數目，各個地區根據經濟發展水平的不同，出讓金水平也應有所差異。

⒉利益分配主體。土地本身是一個立體的三維空間，包括地表、地上和地下三層，地上或者地下理應屬于土地所有人，而非相應地表空間使用人，[22]依此可將其分為國家劃撥取得和有償出讓方式取得。通過有償出讓取得該權的權利人就應該享有對于建設用地使用權的完整收益，其收益應由國家參與分享①。但也存在兩種特殊的情形：一種情形是取得該權利時是以極低的價格轉入，應允許地下建設用地使用權人取得客觀收益時，土地所有人主張對于土地發展權的一種補償，土地所有人同樣參與該利益分配。另一種情形是地下建設用地使用權人取得地下建設用地使用權符合嚴格的法定條件，通過國家劃撥的方式無償取得該權利，且是無期限使用。這種情況下，即便該權利人不轉讓地下建設用地使用權，但取得的可觀收入，國家應享有部分收益，因為參與利益分配的主體就是國家和地下建設用地使用權人。若出現無法歸于以上分類的主體，有正當理由參加利益分配的，則歸于利害關系人參與利益分配。若地表和地上的建設用地使用權人對地表和地上的利用促進了該權利的增值，對于增值部分的利益是否有權要求進行分配。而這部分增值利益表現在地下建設用地使用權人支付高額出讓金給國家，利益分配與地表權利人和地上權利人沒有任何關系。屬于原地下建設用地使用權人得到增值利益，在一定程度上也只能算是該權利人財產的增值。

⒊利益分配模式。所謂利益分配模式，即利益主體之間如何分配地下建設用地使用權區域取得的收益。一種情形是在進行該權利轉移時已對相關利益分配進行了約定。在民法領域，意思自治是民事行為中應遵守的根本性原則。在權利人取得權利時已經對相關主體之間的利益分配有了一定的約定，若該約定合法，那么應依照約定進行。另一種情形是取得地下建設用地使用權時沒有進行相關約定。當出現利益需要分配時，首先要看二者是否能夠協商解決，無法解決時可通過訴訟來解決收益糾紛。地下建設用地使用權由劃撥取得的，一般不會出現爭議。若出現無法歸于以上分類的主體，有正當理由參加利益分配的權利，就歸于利害關系人參與利益分配。對于建立對應的利益分配機制，有學者認為，要科學編制地上、地下開發利用規劃，統籌相關權利人權益;賦予既存建設用地使用權人優先權，鼓勵相鄰空間建設用地使用權人設立空間役權;依照“優先保護既存建設用地使用權人”的原則，協調相關權益沖突。[23]

（三）地下建設用地使用權行使時的風險分擔

⒈風險分擔主體。就風險分擔的主體而言，風險與利益共生。假如在利益分配中可以得到利益，那么在風險的分擔過程中也應當分擔更多的風險。當然，風險分擔的主體還包括沒有參與相關利益分配的主體，可由國家、地下建設用地使用權人和利害關系人共同建立事故風險基金，以分散該權利行使的風險。在風險分擔主體中，國家所發揮的主體作用尤為重要。一方面，國家是主要的利益分配主體。另一方面，我國的土地歸國家和集體所有①，國家有相應的監管責任。

⒉風險分擔模式。風險分擔模式可使風險承擔主體對地下建設用地使用權的行使所帶來的風險進行分擔。在合理的風險分擔模式下，能夠將風險有效分散。當風險發生時，可以使損失降到最低，權利人的損失能夠得到最大程度的彌補。若出現地下建設用地使用權人無法全部承擔或因其直接破產無力承擔其所引發的風險時，則由風險基金來進行風險事故的后續處理。作為土地的所有權人，本身就承當了一定的風險，即土地的所有權人也是風險分擔的主體，由國家主導、地下建設用地使用權人參與，共同分擔風險具有合理性。在共同負擔原則中，主管者、使用者和受益者作為利益相關者，分擔有區別的責任。

筆者認為，建立相應的風險基金可有效分散地下建設用地使用權所帶來的風險。可由國家主導和地下建設用地使用權人定期繳納一定的費用建立對應的風險基金，事前用來防范風險;損害發生時，可及時提供救助資金;事后，如果有責任主體，則讓責任主體補回基金超出應當承擔的份額。當然，風險基金設立的資金的來源是多元的，如來源于地下建設用地使用權人，按時間從其收益中提取一部分固定放入風險基金中，作為與風險產生有最直接關系的風險承擔主體，其出資應該在風險基金中占有較大的比重;來源于土地所有權人國家。在未發生風險前，風險基金可以是固定的金融機構，如信托模式或者托管模式下，不用出資人進行管理就能賺取一定的收益。最終，讓風險基金能夠健康的存活，以此實現風險發生時達到風險的分擔與防控的目的。同時，還可以固定安排一定的收益，用來維護一些非盈利的以公共利益為目的單建地下建設用地使用權建造的地下空間設施②，如地下社會公共停車場。

三、完善地下建設用地使用權取得與行使的建議

部分發達國家（地區）地下空間開發都經歷了從二維平面到三維立體管理、對原有法律法規的修改和相應機構整合的過程，具體包括戰略規劃或總體規劃的制定、地下空間開發利用的組織保障和能力建設、地下空間開發利用方法與實施，等等。[24]但我國空間建設用地使用權實務運用的解釋論與將來所要完善的立法論涉及的問題較為復雜。在我國目前的法律體系下，空間建設用地使用權的實務運用與將來所要完善的立法涉及城鄉規劃法、房地產管理法、土地管理法、建筑標準法、建筑法、合同法、行政法、經濟法等領域，有必要予以重視并作深入研究。[25]因此，筆者提出關于《民法典》第345條和第346條的適法建議——與《民法典》第345條和第346條相配套的適用法律的司法解釋建議。故筆者將地下建設用地使用權的相關條款設計成《民法典》第345條和第346條相配套的司法解釋：⑴定義。建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立，分別稱為地表建設用地使用權、地上建設用地使用權和地下建設用地使用權。其中，設立于地下的一定范圍的建設用地使用權稱之為地下建設用地使用權。⑵權利。地下建設用地使用權人依法對國家所有的地下一定范圍享有占有、使用和收益的權利，有權利用該地下建造建筑物、構筑物及其附屬設施。⑶規劃。地下建設用地使用權的設立應當符合規劃，以確保地下空間開發利用的安全。⑷主體。地下建設用地使用權行使主體在資金和技術方面要符合國家對具體項目規定的相關行業標準。對于涉及部分特殊用途的地下建設用地權的設定，申請主體應當具有本國國籍;土地所有人、地下建設用地使用權人和利害關系人是利益分配的主體。風險負擔主體應該與利益分配主體一致，即土地所有人、地下建設用地使用權人和利害關系人為風險負擔主體。⑸用途管控。地下建設用地使用權人不得將所開發的空間用于建造養老院、托兒所和幼兒園等場所;地下建設用地使用權人不得將發生損毀，能產生極大能量釋放的行業，如高危易爆化學工業設置于地表人口密集的地下空間內。⑹特殊義務。在消極行使地下建設用地使用權時，要著重規定對于地下建設用地使用權終止不用之后的消除安全隱患、回填等相關義務的履行。地下建設用地使用權發生轉移時，該義務應由承接人承擔，最終實施者應是基于該地下建設用地使用權而開發出來的地下空間的最后的產權人承接該義務。若前述主體皆無能力承擔該義務，將危害公共安全，則由國家使用風險基金進行承擔。⑺出讓金規則。根據土地的深度和用途，一般情況遵從逐層遞減原則，基于地表土地的價格，最終確定其價格;結合當地的地價（地表價格），決定具體的地下建設用地使用權的出讓金數目。⑻利益分配模式。具體的利益分配按照設立地下建設用地使用權時事前約定的利益分配規則進行;若事前沒有相應約定而涉及利益分配時，協商解決;出現爭議，相關利益分配主體可以通過仲裁、訴訟、調解等途徑確定利益分配。⑼風險基金。地下建設用地使用權人具有獲取利益的權利，同時必須履行相應的風險承擔義務。國家在一定條件下參與利益分配，且應由其主導建立風險基金。國家進行出資后，各參加人按一定期限、一定頻率向基金繳納風險基金。關于相關主體繳納費用的比例、基金應該保持一定數量的資金量以及關于基金的運轉和基金利益分配等相關詳細內容，另在基金章程作出詳細規定。風險事故的處理 因地下建設用地使用權的行使出現損害，由風險基金先行賠付。賠付完成，有直接責任主體，由直接責任人補足風險基金的付出款項。無直接責任人，由風險基金擔責進行完全的賠付。

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（責任編輯：苗政軍）

Acquisition and Exercise of underground Construction Land Use Right

Cha Lihua

Abstract：This paper holds that the provisions on the acquisition and exercise of the right to use underground construction land in articles 345 and 346 of the real right series of the civil code are more principled and less operable.Judicial interpretation suggestions should be issued to implement the restrictions of prior usufructuary rights and public interests on the use right of underground construction land;Clarify the application subject，benefit distribution subject and risk sharing subject of construction land use right，improve the safety of underground space development and utilization by strengthening the planning system，and reasonably distribute the interests of all parties，so as to control the risk of underground space development and utilization;The definition，restrictive provisions，interest distribution rules and risk sharing rules of the use right of underground construction land are designed into the supporting provisions in the judicial interpretation of the real right series of the civil code and articles 345 and 346 of the real right series of the civil code， so as to provide an operable legal basis for the utilization of land underground space in China.

Key words：land use right for underground construction;prior usufructuary right;public interest;green principle