審慎義務視角下網絡空間國際爭端解決面臨的困境

摘? ? ? 要：《塔林手冊2.0版》將作為網絡空間國際法發展出發點和落腳點的網絡空間國際爭端解決貫穿于全部條文始末，并與審慎原則深度融合，是網絡空間頗具代表性的國際軟法。然而，《塔林手冊2.0版》并非無懈可擊。按網絡空間國際爭端從產生到發展的流程分析，在審慎義務視角下目標國的反應關系到爭端本體是否啟動;在爭端啟動后的解決方式上也因實踐中存在的歸因難題、規則本身的抽象性以及對爭端主體類型的限制等時常陷入選擇困境;回歸條款本身，爭端解決的總進程更是受規定模糊性和條款間意思沖突的影響。因此，客觀分析審慎義務中的爭端解決問題，以點帶面辯證看待《塔林手冊2.0版》，有利于理解和改善網絡空間國際爭端解決現狀，促進網絡空間國際立法進程。

關? 鍵? 詞：審慎義務;《塔林手冊2.0版》;網絡空間;國際爭端解決

中圖分類號：D99? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2021）09-0085-11

收稿日期：2021-04-22

作者簡介：牛學利，外交學院博士研究生，研究方向為國際法律沖突與爭端解決。

長期以來，國際法學界一直對爭端主體的類型爭論不休。傳統國際法認為爭端主體主要是國家，但也有不少學者認為如國際組織、具有特殊身份的個人等非國家行為體在不斷發展的國際法實踐中越發重要，理應一視同仁①?！端质謨?.0版》采傳統國際法對爭端主體的界定，認為網絡空間國際爭端只能發生在國家之間。《塔林手冊2.0版》對于爭端主體的限制表面上看遵循了《聯合國憲章》的規則、尊重了安理會的職權，實則為武力解決爭端打開了缺口。《塔林手冊2.0版》和《聯合國憲章》都強調爭端解決過程中和平手段運用的優先性，但與《聯合國憲章》所倡導的和平解決爭端的優先性和唯一性不同，從《塔林手冊2.0版》評注11的解釋可知，對于危及國際和平與安全的網絡活動引起的國際爭端，盡力使用和平方式雖是強制性規定，但并不排除反措施、武力等單方面行為;從評注18的解釋可知，規則65第1款并不要求窮盡所有和平解決爭端的方法，也不要求無限期尋求爭端解決，只須“盡力”，若無果，爭端應該提交安理會;從評注13的解釋可知，并不禁止聯合國安理會授權或命令的任何行動（包括和平方式嘗試無果之后采用的武力）?，F實中，爭端或糾紛發生在不同類型的國際法主體之間，其解決方式是不同的，而不同的解決方式帶來的解決效果自然也不一樣。從目標國的立場分析，解決國家之間的爭端與解決國家和非國家行為體之間的權利義務糾紛在追責方式及獲得賠償效果上都不能一概而論。因此，伴隨著網絡空間國際法的成長，網絡行為主體的歸因問題持續發酵。歸因需要證據的支撐，但因國際法院“有效控制”的標準過于嚴格導致舉證十分艱難，故一些西方學者提出將審慎原則作為“次級規則”引入網絡空間①，以減輕爭端解決中的追責難度。作為主權延伸的審慎義務②存在于《塔林手冊2.0版》第二章規則6和規則7中，但其在適用過程中出現了因歸因難而導致目標國將爭端解決的重點從對行為國追責轉移為把領土國作為“替罪羊”的“轉嫁矛盾”現象，由此引發了學界對適用審慎原則標準、爭端解決要件尤其是模糊規定的剖析?；诖?，本文以啟動審慎義務的主體和結果要件為切入點③，按照“爭端”產生、發展和解決的大體過程，對網絡空間國際爭端進行解讀與分析。

一、審慎義務的緣起與發展

國際法中國家的審慎義務經歷了從個人到國家、從私法到公法的發展過程，既是古老諺語“友鄰原則”的現代性演化，也是主權原則在穩定國際秩序過程中衍生出的法律成果。

（一）傳統國際法領域中的審慎義務

16世紀，法國政治思想家、法學家讓·博丹所著的《論國家六書》特別是其中的《論主權》成為近現代主權理論研究的起點。讓·博丹在新興資產階級和舊封建地主階級的矛盾以及世俗權力和宗教權威的斗爭中將主權從古老的最高權力中剝離出來，為世俗權力尤其是主權理論提供了法理根基。但讓·博丹的主權論屬于絕對主權理論，只重點關注國家統治者對內的絕對權力。[1]最早關注“對外主權”的是近代西方思想先驅、國際法學創始人格老秀斯，他在《戰爭與和平法》（1625年）中為判斷戰爭的正義與否將主權的對外性質做了詳細論述。[2]這也是主權在國際爭端解決中開始扮演角色的初始階段，同時為其向審慎義務延伸提供了理論依據和實踐指導。1648年，歐洲“三十年戰爭”結束，參戰各國簽訂的《威斯特伐利亞和約》標志著近代國際關系的啟動。該和約將領土主權、主權平等原則設為國際法和國際關系的基本原則，“對內最高”和“對外獨立”的主權得到了合法性和正當性的確認。在經歷了20世紀的兩次世界大戰后，各國都對在國際上普遍確立主權原則表現出了極大的渴望，《聯合國憲章》規定的“各會員國主權平等之原則”①順應了時代潮流?！皣蚁碛兄鳈唷边@一事實得到了國際法確認，其中也蘊含著一國有尊重他國主權、善意履行國際義務、不得侵犯別國權益的義務，這就是主權原則衍生出的審慎義務。但是，審慎是一個動態的概念，隨時間而變化，在某一時刻被認為足夠審慎的措施在新科技的衡量下可能會變得不夠審慎。同時，該義務會因為活動的風險不同而有所變化，風險更大的活動注意標準也更加嚴格②。

“法律觀念從來不會離開實踐太遠”③，主權中的審慎義務在實踐中得到了充足的發展。1928年，“帕爾馬斯島仲裁案”④的仲裁裁決寫到：“領土主權概念包含一種保護一國領土內他國權利的義務。”1949年，國際法院在“科孚海峽案”⑤的判決解釋中提出“不可在明知的情況下將其領土用于有悖于其他國家權利的行為”，這已成為當今對審慎原則的權威解釋;1999年，剛果民主共和國向國際法院遞交訴請書，認為“烏干達違反了審慎義務”⑥。在國際法的各個分支中，國際環境法對審慎義務的發展作出了不可磨滅的貢獻，如《斯德哥爾摩宣言》第21條，《國家經濟權利和義務憲章》第2章第3條，《海洋法公約》第192條，《里約宣言》的第2項、第19項、第27項原則等均體現出國家在自身環境管理過程中存在不得侵犯別國環境權的義務。環境法實踐案例也不斷對審慎義務進行內容明晰和范圍拓展，如“特雷爾冶煉廠仲裁案”①的仲裁決定認為“任何國家都沒有權利使用或允許使用其領土朝另一國領土上引致煙霧而對該領土或其上的財產或人類帶來損害”;在匈牙利和前捷克斯洛伐克“多瑙河水壩案”②的判決中，國際法院提出：“斯洛伐克有義務尊重別國的環境保護，避免因本國境內的活動給別國造成損害。”

主權是一項權利，也是一項義務，平等的法律地位要求國家在維護自身權益的同時也要尊重他國主權。于是，審慎義務在“對外主權”尤其是尊重他國利益領域逐漸被重視并伴隨于主權國家對內管理和對外交往的全過程，在判斷是否構成“國際不法行為”或侵權行為、如何進行國際歸責方面發揮著杠桿作用，成為判斷爭端是否出現、國際責任如何分配的重要標尺之一。簡言之，審慎原則為解決爭端并幫助受害國追究國際法責任提供了額外的法律依據。因而，審慎義務和爭端解決具備天生的內在聯系，二者在眾多國際案例的判決或裁決中頻頻“聯袂”出現就是最好的佐證。

（二）《塔林手冊2.0版》中的審慎義務

《塔林手冊2.0版》認為“審慎原則作為一般法律原則，適用于國際法各個領域，除非國家實踐或法律信念排除這一點”③，如規則6“審慎（一般原則）”要求一國應采取審慎態度，不得允許其領土或處于其政府控制下的領土或網絡基礎設施被用于實施影響他國行使權力和對他國產生嚴重不利后果的網絡行動;規則7“遵守審慎原則”要求一國應采取在相關情形下可行的一切措施，以終止影響他國權利并對他國產生嚴重不利后果的網絡行動。[3]促使各國“履行對應歸咎于他們的國際不法行為的國際義務”④，將審慎部分的規定付諸實踐，解決好目標國與領土國或行為國之間的網絡空間國際爭端，離不開爭端解決條款的輔助。《塔林手冊2.0版》在第十二章規則65中對“和平解決爭端”作出了專門規定，國家必須盡力以和平方法解決危及國際和平與安全的網絡活動引起的國際爭端，如果國家試圖解決并未危及國際和平與安全的網絡活動引起的國際爭端必須以和平方法進行。[4]可以說，《塔林手冊2.0版》第二章“審慎”和第十二章“和平解決爭端”是網絡空間國際爭端解決必不可少的一體兩面：“審慎”部分傾向于原則性和宏觀性的指導，屬于判斷是否需要承擔國際責任的要件和國際追責的外圍保障;“和平解決爭端”部分主要提供爭端解決的總體目標和具體解決方式，更多體現的是爭端解決的具體步驟。

網絡空間中的審慎義務要求領土國（義務國）采取可行性措施防止或減少本國領土及網絡基礎設施被用于影響或損害他國權利，從而提高對目標國的保護力度。此時的審慎義務更傾向于判斷領土國是否履行國際義務的輔助標準，這也是條約法體系中法律義務的來源。在網絡空間追償中增加目標國和領土國之間的權利義務關系，總體上降低了目標國網絡追責和賠償的難度，避免了現實中因歸因艱難而導致無法追償的窘境。但應看到，領土國承擔的審慎義務對解決發生在目標國與行為第三方之間的爭端并無太多實質影響，也沒有從根本上解決網絡空間國際爭端的追責和賠償問題。相反，在對行為第三方侵犯性網絡行動舉證、歸因存在困難的情形下，義務國更容易變成行為第三方的“替罪羊”，成為目標國追責的主要對象。簡言之，審慎義務雖解決了“有效控制”標準門檻過高的問題，但卻有可能擴大國家責任的范圍。[5]

二、網絡空間國際爭端的啟動

爭端本體的啟動是爭端解決和發展的起點，而《塔林手冊2.0版》對爭端啟動要件的規定頗具特殊性，由此引發了爭議。

（一）爭端的出現及實然狀態

一般國際法認為，國際爭端是兩個或兩個以上公認的國際法主體間，并且只要是國家之間由于法律權益或政治利益的沖突所產生的爭執和對立。[6]《塔林手冊2.0版》亦遵從傳統國際法的觀點，把“爭端”解釋為當事方之間因法律或事實觀點不一致而導致的利益沖突，認為“爭端”并非僅是國家間一般的緊張關系，它意味著一國提出一項特定主張而另一國加以反對。[7]且先不論發起侵犯性網絡行動的第三方是國家還是行為可歸因于國家的非國家行為體，也暫不論領土國在相應條件下是否存在審慎義務，單就作為受影響的目標國來說，起碼需要先承認本國受到網絡攻擊或侵犯性網絡才能啟動“爭端”本體①。如根據《塔林手冊2.0版》第一章主權部分規則4②，一國主張另一國以違反主權原則方式侵入其網絡設施便形成了目標國和行為國之間關于國際不法行為行為的國際爭端。同理，根據《塔林手冊2.0版》第二章審慎部分規則6，目標國主張一國違反審慎原則允許其控制下的領土或網絡基礎設施用于危害目標國權利便形成了目標國和領土國之間關于違反審慎義務的國際爭端。而且，僅僅達到“爭端”狀態是不夠的，《塔林手冊2.0版》要解決的是“實際爭端”。在第十二章和平解決爭端部分規則65的評注19中，《塔林手冊2.0版》解釋道：“只有實際爭端才在第1款所指的范圍內。那些僅是可能性而未實際形成的爭端不包含在內。換言之，當事國沒有義務預防一項可能在未來發生的爭端，即使它或許是可預見的?！盵8]因此，審慎義務視角下，若行為第三方對目標國實施了網絡攻擊或侵犯性網絡行動并被合理地定性為違反了目標國的國際權利，且在客觀理性國看來已經發生了國際法上的權利義務糾紛，此時爭端的到來已然具備可預見性，但只要目標國并未對此提出反對意見，也就不存在依據本規則待解決的爭端。

（二）爭端啟動引發的問題

根據《塔林手冊2.0版》的要求，要想解決爭端，首先必須有“爭端”本體，然后必須是“實際爭端”。對于“非實際爭端”，該手冊沒有管轄權。也就是說，無論“爭端”的形成還是爭端的“實然狀態”都離不開目標國對“法律或事實觀點不一致”的明確表態，但實際上目標國或苦于沒有證據或出于本國安全的考慮有可能不承認存在爭端，如2010年伊朗納塔茲核設施遭受“震網”病毒攻擊后，雖然國際媒體將矛頭指向美國和以色列，但伊朗拒絕承認受到網絡攻擊①。在此種情形下，“爭端”本體并未被啟動，當事國無需遵從規則65去選擇“公力救濟”，審慎義務下的領土國和行動國也無需向目標國承擔關于違反審慎的國際責任。《塔林手冊2.0版》將爭端解決部分專設一章，本意是要更好地解決爭端，但其對目標國反應的硬性要求有可能導致爭端“不存在”，進而出現無法繼續適用自身規則的矛盾現象?？梢姡瑺幎吮倔w是否啟動不能過分注重目標國是否提出反對意見。

三、網絡空間國際爭端解決方式的確定

按照《塔林手冊2.0版》的要求，一旦目標國對行為國或領土國主張權利，網絡空間國際爭端即刻形成。但爭端本體的啟動并不代表權責立刻清晰化，接下來的爭端解決階段是借助多種爭端解決方式厘清權利義務關系并審查國際擔責要件的重要過程。審慎原則中，領土國履行審慎義務的前提是目標國受到實質損害，而實質損害實際上包含了所有與受影響國國際法上的“權利相?！雹谝约熬哂小皣乐夭焕蠊钡木W絡行動。可見，領土國負有審慎義務的結果要件是違反國際法且無論程度如何或不違反國際法的情況下造成“嚴重不利后果”。需要注意的是，這兩個要件適用的主體不同，前者針對國家或行為可歸因于國家的非國家行為體，后者針對受自我意思主導的非國家行為體。

（一）歸因難導致爭端解決方向發生偏移

⒈國家直接作為行為體層面。審慎原則中，當國家作為行為第三方、網絡行動必須是“國際不法行為”時，目標國可同時向行為國和領土國主張權利;若網絡行動只違反了目標國的國內法，即便造成了“嚴重不利后果”領土國也無須履行審慎義務，此時目標國可以向行為國主張權利;若網絡行動對目標國來說根本不違法，那么要求領土國終止該網絡行動就是毫無依據的。此外，在雙邊或多邊條約中，若網絡行動僅違反了行動國對目標國的義務，而非領土國對目標國負有的任何義務，那么領土國無須履行審慎義務，此時目標國向領土國主張權利不會得到國際法的支持。理論上，目標國如果能夠舉證證明網絡不法行為源自國家，其與領土國或行為國之間發生的國際爭端應屬《塔林手冊2.0版》的管轄范圍。但現實中，目標國即使通過追蹤IP方式定位到攻擊來源，一旦IP數據包被中途攔截或冒用，以現有的科技水平依然無法識別真正攻擊者。若位于領土國的是僵尸網絡，淵源追蹤更是難上加難。而且，大國實力在國際法中的影響并未完全消除，更不會有國家主動承認自己發起的國際不法行為。就算能夠證明行為國的確直接作為主體實施了國際不法行為，按照《塔林手冊2.0版》第十二章規則65的要求解決爭端時如何估量“國際和平與安全”的受影響程度，國際上至今沒有明確定論，“窮盡和平可能性”的判斷標準也是眾說紛壇。當然，面對行為國的國際不法行為目標國也可以采取反措施③，但反措施的限制性因素較多，如目標國不得使用武力或武力威脅、反擊的力度要與本國所受損害程度相當、不得侵犯人權、在程序上要通知對方等，可操作性不強且具有諸多不確定性。對行為國進行網絡追責的艱難迫使目標國不斷尋求其他賠償途徑，將爭端解決的方向轉向領土國。

⒉行為可歸因于國家的非國家行為體層面。當非國家行為體受國家或政府指使或控制時需要舉證證明國家或政府在網絡攻擊過程中具有指使或控制的行為，“國家對非國家行為體的支持越大、越關鍵，國家就越有可能對非國家行為體的行為承擔責任”①。實踐中，“非國家行為體的行為動機難以預知，而其采取的網絡行動能夠在極為短暫的時間內完成且難以追蹤和溯源”②，因此如何將非國家行為體行為歸因于國家并非易事。從政治層面看，為了占據輿論和道德制高點，國家不會輕易承認對目標國的攻擊行為，通常會將非國家行為體作為自身逃避國際法律責任的“掩體”;從法律層面看，國際法學界對國家“控制”的標準并不一致，如“尼加拉瓜訴美國軍事行動案”中的“有效控制”③、“塔迪奇案”中的“整體控制”④等。審慎原則中，若能成功證明非國家行為體的行為歸因于國家，目標國可直接要求行為國承擔相應的國際責任;若歸因失敗，由于非國家行為體的主體不適格，目標國與非國家行為體之間無法形成“國際爭端”，也就無法適用《塔林手冊2.0版》，但在滿足條件的情況下目標國可以違反審慎義務為由向領土國主張權利。這種設定促使目標國將解決國際爭端的重點放在追究義務國沒有采取可行措施阻止領土及其網絡基礎設施被用于實施對目標國有害的網絡行動的國際責任上，通過“轉嫁責任”⑤使領土國成為“替罪羊”，如此做法顯然是缺乏法律依據的。可見，“歸因不是一個單一的過程，而是一個多方面的、互動的過程，涉及不同的行動者、社會領域和技術”⑥，舉證證明國家直接作為主體實施網絡國際不法行為的難度較大，將非國家行為體行為歸因于主權國家也并不容易。審慎義務在某種程度上減輕了目標國的國際追責難度，但也使爭端解決方向發生了轉變，讓領土國成為眾矢之的。

（二）主體“不適格”引發武力解決風險

⒈非國家行為體在審慎義務中的定位。審慎義務與非國家行為體高度相關，其通過在非國家行為體與國家責任之間架起橋梁，使這些行為受到國際法施加的一些限制①。非國家行為體的網絡行為能否在自身要件方面啟動領土國與目標國之間就違反審慎義務而形成的國際爭端，需要判斷是否滿足以下條件：一是非國家行為體自一國領土發動的對另一國造成“嚴重不利后果”的有害行動;二是非國家行為體的行為影響到目標國的權利。但現實中，非國家行為體的行為滿足以上條件的順序不同，引發的審慎爭端也不同。若非國家行為體的行為首先滿足條件一，對目標國造成“嚴重不利后果”，但并沒有影響到目標國的權利，此時領土國無須對該行為承擔審慎義務，目標國對領土國追責的要件不足;非國家行為體的行為在不影響目標國權利的情況下只是輕微影響到目標國的利益，如造成不方便、輕微的破壞或可以忽略不計的花費，即后果的“非嚴重”狀態，領土國也無須履行審慎義務。若非國家行為體的行為首先滿足條件二，此時不需要考慮條件一，領土國必須履行審慎義務，目標國對領土國主張權利的理由充足。之所以如此規定是要防止非國家行為體網絡行動和國家網絡行動與目標國出現“權利相?！睍r在處理上出現差異，畢竟對非國家行為體網絡行動啟動審慎義務的邏輯來源于國家，而國家網絡行動與目標國“權利相?！睍r領土國必然要承擔審慎義務?？梢?，目標國主張領土國為非國家行為體網絡行動擔負審慎義務的門檻相對較高。

⒉非國家行為體在爭端解決中的影響。對非國家行為體地位的認定，關系著審慎原則中當事方的爭端解決途徑?！堵摵蠂鴳椪隆返?條第3項和第33條第1項雖明文規定，在爭端解決過程中禁止一國對另一國動武，但《聯合國憲章》第2條第4項并未對國家使用任何武力攻擊非國家行為體設定限制。從《塔林手冊2.0版》規則65“爭端主要發生在國家或是行為可歸因于國家的非國家行為體之間”亦可推斷出，網絡空間國際爭端的主體只能是國家層面上的?；诖?，主張國家與非國家行為體之間形成的跨國爭端不屬于“國際爭端”的學者認為，國家與非國家行為體之間的權利義務沖突可不再唯“和平”是舉，這種論調對《塔林手冊2.0版》“和平解決爭端”的初衷形成了巨大沖擊。盡管《國際不法行為草案》中的“必要性”原則為目標國提供了面對來自非國家行為體侵犯性網絡行為時的自我保護措施，目標國可據此進行適當反擊，但“必要性”原則的條款較為模糊抽象，目標國完全可以不受“必要性”的限制，這也增加了其運用武力等非和平強制性手段解決爭端的可能。由于《塔林手冊2.0版》中非國家行為體的“不適格”以及《國際不法行為草案》中“必要性”原則可操作性不強，目標國與非國家行為體之間國際爭端的解決方式要么陷于“于法無據”的真空環境，要么困在于法有據但條款抽象的窘態。

（三）規則過于抽象偏離了和平解決初衷

審慎義務視角下，目標國與行為國或領土國之間的網絡空間國際爭端會不同程度地危及國際和平與安全，而不同的危害程度亦會對爭端和平解決前景產生不同的影響。按照《塔林手冊2.0版》的要求，若網絡空間國際爭端已然危及到國際和平與安全，爭端當事國之間就具有必須盡力以和平方式解決的“行為義務”，至于“結果義務”并非必須，也不要求窮盡一切和平手段。目標國在盡力無果之后既可提交安理會，也可通過武力等非和平強制性手段解決爭端;若目標國與行為國或領土國之間的爭端達不到危及國際和平與安全的程度，當事國一旦介入到爭端解決階段就必須采取和平方式，不可訴諸武力或威脅。但問題在于，《塔林手冊2.0版》未就“國際和平與安全”進行清晰的界定。實踐中，國際專家組也承認難以確定一項國際爭端何時會危及“國際和平與安全”。這不僅直接影響到目標國、行為國或領土國對于爭端解決方式的選擇，甚至當事國對“國際和平與安全”的不同判斷有可能成為其選擇有利于自身的爭端解決方式的杠桿。可見，在無法判斷目標國與行為國或領土國之間的爭端是否危及國際和平與安全時，當事國爭端解決方式帶有很大不確定性，不排除存在武力解決的可能;即便確定了本爭端對國際社會的危害程度，由于《塔林手冊2.0版》爭端解決部分的條款空具理論化而不具備現實操作性，依然不排除當事國采取強制性非和平方式的可能?？梢哉f，《塔林手冊2.0版》的模糊性和抽象性一定程度上給和平解決網絡空間國際爭端造就了“灰色地帶”，動搖了其和平解決爭端的初心。

四、網絡空間國際爭端解決進程的開展

（一）條款模糊降低了爭端解決效率

⒈損害程度。在對非國家行為體啟動審慎義務所要達到的損害門檻上，《塔林手冊2.0版》僅籠統規定了導致“嚴重不利后果”時就會產生審慎義務。但對于何為“嚴重不利后果”，該手冊除了規則6的26、28兩處評注對其進行了簡要解釋外并無其他詳細說明。評注26認為，對目標國利益產生輕微影響的行為不是本規則所預想的損害類型;[9]評注28認為，不要求所涉網絡行動對物體造成有形損害或導致人身傷害，審慎原則語境下嚴重不利后果可包括妨礙關鍵基礎設施的運行或對經濟產生重大影響。[10]不難看出，這兩條評注都是通過反向排除法對“嚴重不利后果”加以粗略規定，并未作出準確定義。但“嚴重不利后果”作為評判對非國家行為體是否啟動審慎義務的后果要件之一，如果規定得過于籠統，會嚴重影響到審慎原則在非國家行為體與目標國之間的可適用性和實踐操作性，導致爭端解決進程陷入對條款咬文嚼字的“旋渦”。

⒉適用標準?！端质謨?.0版》審慎部分規則7要求“一國采取在相關情形下可行的一切措施，以終止影響他國權利并對他國產生嚴重不利后果的網絡行動”，[11]即一國采取的行動既要合理又要可行，但并未給出確切的行動范圍，只在評注16中粗略解釋道，領土國必須采用其主權特權范圍內所有可行的（也就是說，可以合理采取的）、一個理性形式的國家在相同或類似情況下將會采取的措施（換言之，就是所謂的“盡最大努力”）。實踐中，特定措施是否具有可行性總是取決于具體情境。相較于發展中國家，發達國家往往更有能力制止源自其領土的有害網絡行動”。[12]《塔林手冊2.0版》評注17寫到：“對于涉及一國領土上的網絡基礎設施的極其復雜和充滿變數的網絡行動，該國可能缺乏有效應對的能力。如果是這樣，該國并不會違反審慎義務”。[13]可見，該手冊對發展中國家和發達國家采取的是共同但有區別的態度，并且認為審慎義務是一種行為義務，而非結果義務。領土國不論是發展中國家還是發達國家，只要竭盡全力使措施滿足合理性與可行性的標準便不會違反審慎義務。問題在于，既然審慎原則是對“行為”而非“結果”設定義務，那么不同水平的國家只需“盡力”即可，實無必要區分發展中國家和發達國家。如此濃墨重彩的“強調”并解釋“可行性尤其取決于所涉國家的技術能力、供其調配的智力和財政資源、國家采取措施的制度性能力，以及對其領土上網絡基礎設施的控制程度”，[14]難免會讓人認為不同發展水平的國家面對相同或相似的侵犯性網絡行動時啟動審慎義務的要件是不同的。而這種適用標準的不同將會在“共同但有區別”的外衣下產生“因案而異”和爭端解決“碎片化”的后果，進而導致目標國面對不同發展水平的國家會產生追責標準和程度的差異，不利于網絡空間國際爭端解決一體化進程。

（二）意思沖突影響了爭端條款適用

⒈“預防義務”與“實際爭端”。對于尚未發動的特定網絡行動是否會引起審慎義務，《塔林手冊2.0版》沒有給出確切回答。多數專家認為，如果實施行動的實質步驟正在采取中且一個理性國家認為該行動將被實施時，領土國必須采取措施制止這一網絡行動。表面上看這是行為國損害行為進程的問題，但其實質上是領土國履行審慎義務的時間范圍問題，是特殊情況下是否具備“預防義務”的問題，是是否屬于“實際爭端”的問題?！端质謨?.0版》認為，爭端只有處于實然發生狀態的情況下才能歸于其管轄范圍內，那些僅是可能性而未實際發生的爭端，即便它是可預見性的，也不在《塔林手冊2.0版》的解決范圍內。對此，有觀點認為，尚未發動的特定網絡行動亦會引發審慎義務的行為，有催化目標國和領土國之間產生網絡爭端的跡象。在此情境下，如果領土國不采取措施阻止便違反了審慎義務，需要向目標國承擔違反審慎義務的國際責任，而此時的目標國并未受到攻擊甚至不知情，因而可能會產生沒有爭端領土國仍需承擔國際責任的窘境。

⒉“實際爭端”與“實質損害”。按照《塔林手冊2.0版》規則65評注15“一國可因為另一國擁有可能對其構成威脅的網絡能力而提出反對意見，從而形成爭端”的解釋，在尚未發動的特殊網絡行動被目標國通過其他渠道認為足夠形成對自己的威脅而提出反對意見甚至實施先發制人的自衛反擊時，網絡爭端亦正式形成，只是此時目標國并未受到“實質損害”。問題是僅因為“預期可能性”而形成的“實際爭端”中并不滿足領土國承擔審慎義務的要件，此時要求領土國承擔審慎義務就會與《塔林手冊2.0版》規則6、7與規則65產生條款間的意思沖突。

結? 論

關于“爭端”主體的爭論從來都有，網絡空間中關于“爭端”主體的論述實則是《塔林手冊2.0版》對現實習慣國際法平移的結果。審慎義務視角下，舉證難導致爭端矛盾轉移和主體“不適格”引發的對和平優先性的沖擊，歸根結底也是因網絡空間國際法不成熟所致。審慎標準“靈活性有余，確定性不足”，其與“國際和平與安全”的不確定性相結合，“開辟”了當事國武力解決網絡爭端的“捷徑”。審慎原則中結果要件的模糊、不同發展水平國家的區別對待方式，不僅干擾到非國家行為體網絡攻擊行為的國際法律責任承擔，也加速了爭端解決的“碎片化”趨勢?！端质謨?.0版》的國際專家組一致同意審慎原則不包含“預防義務”，但在面對行為國正采取網絡攻擊的實質性步驟且被理性國認為存在付諸實踐的可能性時，專家組卻要求領土國啟動審慎義務并采取合理可行的措施阻止該行為對目標國產生影響。此類特殊情況下采取的特殊行為是否會真的減輕目標國損失并加重領土國責任暫且不提，與嚴格意義上“預防義務”的關系也且先不論，最起碼其會造成與爭端解決條款間的意思沖突，從而擾亂爭端解決要件的適用，拖延爭端解決的總體進程?！端质謨?.0版》作為具備國際影響力的網絡空間國際軟法，其條文規定雖然可能不會被以后的網絡空間國際立法照搬，但它的存在本身就會對國家行為產生指引效果，也會對后世國際立法產生“影子作用”。但是，《塔林手冊2.0版》并非無懈可擊，尤其是在作為出發點和落腳點的爭端解決部分存在諸多漏洞。作為國際法發展的新領域，網絡空間國際立法不能輸在起跑線上。各國不應將《塔林手冊2.0版》奉為模板，而應全方位立體化洞悉現存實然國際法規則，借助現實法的力量為網絡空間量身打造適合自己的網絡空間國際法。

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（責任編輯：劉亞峰）

On the Predicament of International Dispute Settlement in

Cyberspace in the Context of Due Diligence

——Based on the analysis of “Tallinn Manual 2.0”

Niu Xueli

Abstract：The Tallinn Handbook version 2.0， as the starting point and foothold of the development of international law in cyberspace，runs through all the articles and is deeply integrated with the principle of prudence.It is a representative international soft law in cyberspace.However，Tallinn manual version 2.0 is not impeccable.According to the analysis of the process from the emergence to the development of international disputes in cyberspace，from the perspective of Prudential obligation，the response of the target country is related to whether the dispute itself is started or not;In the way of settlement after the start of disputes，it is often in a dilemma of choice because of the problems of attribution in practice，the abstraction of the rules themselves and the restrictions on the types of dispute subjects;Return to the clause itself，the general process of dispute settlement is affected by the ambiguity of the provisions and the conflict of meaning between the clauses.This paper holds that an objective analysis of the dispute settlement in the duty of prudence and a dialectical view of Tallinn manual version 2.0 from point to area are conducive to understanding and improving the current situation of international dispute settlement in cyberspace and promoting the process of international legislation in cyberspace.

Key words：duty of prudence;Tallinn Manual Version 2.0;cyberspace;international dispute settlement