區塊鏈視閾下ICO非法集資問題的刑法規制

2021-10-08 04:43:59胡慧

安徽商貿職業技術學院學報·社會科學版 2021年3期

胡慧

摘? 要：我國刑法構建的“發行標的”與“募集對象”二元制非法集資規制路徑無法適用于區塊鏈技術的飛速發展引發的ICO代幣發行融資問題。比特幣等虛擬數字貨幣不應被認定為“證券”，而應當通過對“資金”一詞的擴大解釋將比特幣等主流虛擬數字貨幣涵攝其中，進而與“非法集資”掛鉤。我國應建立以“募集對象”為標準的一元化非法集資刑法規制路徑，通過司法解釋明確“資金”的內涵與外延，并借鑒英國的“沙盒監管”模式做好規制ICO非法集資問題的刑法與行政法規銜接。

關鍵詞：ICO;非法集資;刑法規制;區塊鏈;比特幣

中圖分類號：D924.3? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? 文章編號：1671-9255（2021）03-0052-06

一、問題的提出

隨著區塊鏈技術的迅速發展，基于區塊鏈底層技術衍生的ICO代幣發行融資手段從國外興起并迅速傳入國內。ICO（Initial Coin Offering）是指首次發行代幣，早期投資者向項目發起人支付比特幣等主流虛擬貨幣，購買首次發行的代幣，試圖通過代幣升值獲得投資收益。ICO和IPO首次公開募股相似，但兩者的“發行標的”和“募集對象”之間存在本質區別。ICO的發行標的為首次發行的虛擬數字代幣，募集對象為比特幣等主流虛擬貨幣。IPO發行標的為首次發行的股票等證券產品，募集對象為人民幣等法定貨幣。2017年，根據中國互聯網金融風險分析技術平臺發布的報告，國內共有43個平臺提供ICO服務，上線并完成ICO項目65個，從社會公眾處募集共計63523.64個BTC（比特幣）和852753.36個ETH（以太坊），價值人民幣約30億元，累計參與人數達10萬余人。[1]

在沒有任何金融審批和監管的情況下，大規模的融資面臨著非法集資的風險，然而我國刑法事先構建的非法集資規制路徑無法適用區塊鏈技術的飛速發展引發的ICO代幣發行融資問題。在刑法規制缺位的前提下，只有依托于行政監管的臨時輔助。2017年9月4日，中國人民銀行等七部門聯合發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》（以下簡稱《公告》），公告指出：“代幣發行融資（ICO）行為涉嫌非法集資、非法發行證券、集資詐騙等違法犯罪活動，各種代幣發行活動應立即停止。”然而，一刀切式的禁止措施并未取得良好的效果。第一，許多境內投資者利用比特幣、以太坊的全球流通性赴境外參與ICO項目。若國內針對ICO 的非法集資刑事監管無法完善，刑法無法有效規范跨境ICO代幣的發行和融資，許多國內投資者的利益無法得到保護;第二，《公告》將ICO認定為涉嫌非法集資的刑事犯罪，但并未厘清代幣的刑法屬性;第三，《公告》作為部門規范性文件的法律位階低于法律和行政法規。缺少刑法規范的長期震懾，行政監管也只能解決燃眉之急。

本文擬提出及解決的重大問題是：ICO未經有權機構批準而面向公眾發行加密數字代幣，募集投資者手中比特幣、以太坊等主流虛擬數字貨幣，是否涉及非法集資的刑事風險？ICO行為能否納入中國刑法的規制范圍中？

二、我國ICO非法集資問題的刑法溯源

（一）非法集資的刑事前置法規制現狀

非法集資是指未經國務院金融管理部門許可，違反國家金融管理規定，以還本付息、提供其他投資收益等方式向不特定對象吸收資金的行為。非法集資嚴重破壞了金融管理秩序，我國對非法集資行為采取行政與刑事的雙重監管策略，對具有嚴重社會危害性的非法集資行為予以刑事處罰。

1998年國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》要求禁止非法集資等非法金融業務活動?！度【嗈k法》缺乏關于行政調查和處理方法的詳細規定，且其關于禁止非法金融業務活動的工作機制很難適應當前處理非法集資案件的情況。國務院頒布的《聯席會議制度批復》、59號等文件規定了非法集資的行政處理機制和責任，但這些文件不是行政法規，行政機構預防和處理非法集資的法律依據依然不足。2021年2月10日，國務院正式頒布的《防范和處置非法集資條例》將于2021年5月1日正式實施。作為行政法規的最新《防范和處置非法集資條例》吸收并整合了以往有關非法集資的規范，為行政機關防范和處置非法集資提供了法律依據，但并未提到ICO代幣發行融資的定性問題，針對ICO非法集資行為的行政法規仍處于立法空白狀態。

（二）虛擬貨幣非法集資的刑法規制現狀

最高人民法院頒布的《關于審理非法集資刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》和《關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》，已初步形成非法集資的犯罪罪名體系，即以“發行標的”為視角和以“募集對象”為視角的二元刑法規制路徑。其中，以“發行標的”為規制路徑的罪名主要包括“擅自發行股票、公司、企業債券罪”“欺詐發行股票、債券罪”，以“募集標的”為規制路徑的罪名主要包括“非法吸收公眾存款罪”“集資詐騙罪”。由于“欺詐發行股票、債券罪”與“集資詐騙罪”具有明顯的欺詐性質，易于與其他罪名進行區分，因此，本文主要探討ICO行為在“擅自發行股票、公司、企業債券罪”與“非法吸收公眾存款罪”之間的選擇適用。

2013年，包括央行在內的五部委發布的《關于防范比特幣風險的通知》是我國專門針對比特幣制定的第一份監管文件，承認了比特幣和其他虛擬貨幣是一種特殊的“虛擬商品”。2017年頒布的《關于防止代幣發行融資風險的公告》以“一刀切”的方式禁止代幣發行融資活動，并指出比特幣不能作為法定貨幣使用?！锻ㄖ放c《公告》僅是針對虛擬貨幣做出的政策性規定，對于ICO發行代幣非法集資問題并無專門的刑事司法解釋明確其刑法屬性。由于虛擬貨幣非法集資的刑法規制的缺失，關于ICO非法集資問題的刑法適用罪名混亂，導致司法實踐中同案不同判的現象頻發。

三、我國ICO刑法規制面臨的困境

當前，我國刑法對非法集資問題主要存在以“發行標的”為視角和以“募集對象”為視角的二元刑法規制路徑。關于ICO非法集資問題，就具體罪名而言，“擅自發行股票、公司、企業債券罪”是從“發行標的”路徑對ICO非法集資問題的刑法規制，“非法吸收公眾存款罪”是從“募集對象”路徑對ICO非法集資問題的刑法規制。從ICO行為的運行機制來看，ICO項目中發行的加密數字貨幣既不屬于“股票、債券”，也無法當然解釋為非法吸收公眾存款罪中的“存款”。無論是從“發行標的”路徑還是從“募集對象”路徑，當前刑法規范都不能對ICO代幣發行問題進行很好的規制。立法者的初衷是通過發行標的與募集對象的雙重標準實現雙軌式閉環規制，但是既未從形式上對“證券”含義進行準確界定也放松了對非法集資中“資金”一詞含義的實質解釋，立法上的“逆向選擇”使得實踐中刑法規制ICO行為的效力趨于分散化。[2]

（一）ICO對“發行標的”非法集資刑法規制路徑的挑戰

ICO對“發行標的”非法集資規制路徑的挑戰主要集中在發行的代幣是否屬于擅自發行股票、公司、企業債券罪中的“股票，債券”，是否可以納入“證券”類犯罪的規制范圍中？

將針對ICO非法集資問題的規制視野放眼于全球，美國對ICO行為的監管遵循以“發行標的”為對象的非法集資規制路線。美國證券交易委員會（Securities and Exchange Commission，簡稱SEC）是主要負責美國證券交易監管的機構，于2017年7月25日發布了關于“The DAO”ICO項目的調查報告。報告指出ICO項目發行的“DAO幣”屬于“類證券”形式存在的權益載體，發行此類權益載體的行為屬于《證券法》規制范圍內的證券發行活動。美國證券交易委員會認為，ICO項目發行的“DAO幣”屬于被稱為兜底型“投資合同”的證券類型，將ICO行為納入《證券法》的監管范圍內。[3]SEC將代幣認作“類證券”形式的非標準化權益載體。美國司法機關在1946年的Howey案中創建了將非標準化權益載體認定為證券的“Howey標準”。該認定標準主要包括：（1）投資者出于共同原因而投資財產;（2）投資者希望從共同事業中獲得收入;（3）預期收入主要來自共同事業發起人或第三方的努力。[4]根據Howey標準，ICO吸收公眾主流虛擬貨幣用以發行加密代幣的行為符合上述特征。首先，ICO發起人通過發布“白皮書”的方式吸引公眾投資比特幣、以太坊等主流虛擬貨幣，用于發行加密數字代幣;其次，加密數字貨幣受到算法的控制，發行總量有數額控制，前期發行量多，后期逐漸遞減。ICO發起人與眾多不特定社會公眾投資者企圖通過代幣發行后價值上漲來獲取前期鑄幣收益。在加密代幣ICO發行過程中，前期項目投資者能通過較小的投資獲得加密代幣，隨著發行代幣價格的持續走高，后期投資者的投資成本變大，升值空間變小，ICO早期投資者利用較小的算力成本就能獲得較多的比特幣，此即為前期鑄幣收益。以比特幣生成機制為例，其發行總量設計為2100萬。最初的發行量很大，后來“挖礦”需要的算力成本變大，開發數量逐漸減少，預計將在2140年左右發行完畢。[5]最后，ICO預期收益主要來源于共同事業發起人或第三人的努力。在司法實踐中，ICO代幣發行的主要收益來源于社會公眾的投機心理導致的二級市場升值收益。

根據我國《證券法》對證券的定義，只有股票、公司債券、存托憑證和國務院依法確認的其他才屬于《證券法》規定的證券。我國刑法對證券發行類犯罪規定的“擅自發行股票、公司、企業債券罪”的犯罪對象更為狹窄，僅包括“股票、債券”。只有當加密代幣的法律屬性被認為是“股票、債券”時，ICO項目的發起人才有可能涉嫌此罪。持肯定說的學者認為，以比特幣為主的主流虛擬貨幣在交易平臺上的交易方式與證券相似，具有證券的性質。在ICO代幣發行過程中，項目發起人向不特定的投資者募集比特幣、以太坊等主流虛擬貨幣，承諾投資人將獲得代幣預期投資的利益與分紅，投資人基于投機心理購買發行的代幣，因此，ICO行為具有證券發行的傳統特征，應入證監會監管范圍。本文對此持否定意見，筆者認為ICO發行的代幣不屬于“證券”的范疇，以“發行標的”作為非法集資刑法規制路徑的擅自發行股票、公司、企業債券罪無法對ICO行為進行規制。首先，對擅自發行股票、公司、企業債券罪中“股票、債券”的定性應遵循文義解釋的原則，進行嚴格解釋。即使ICO行為具有證券發行的投機性特征，也不能將ICO行為發行的代幣擴大甚至類推解釋為“股票、債券”，否則有違罪刑法定原則之嫌;其次，在缺乏《證券法》等行政法規監管的前提下，ICO行為不能貿然上升為證券類刑事犯罪。《公告》禁止ICO代幣發行融資行為并將其視為非法集資行為，但并未明確ICO發行代幣的刑法屬性，也未厘清其違反何種禁止性法律規范。在金融監管部門尚不明晰，金融監管行政法規缺位的情況下，草率地將ICO行為認定為證券類犯罪不符合刑法的謙抑性精神;最后，ICO行為的本質在于其“募集對象”而不在于其“發行標的”，ICO行為的本質是針對主流虛擬貨幣（例如比特幣和以太坊）的“準眾籌”行為，不應界定為證券發行行為。其與傳統型眾籌的唯一區別在于，傳統型眾籌的募集對象為法定貨幣，ICO行為的募集對象是主流虛擬數字貨幣，例如比特幣，但其本質都屬于融資行為。

（二）ICO對“募集對象”非法集資刑法規制路徑的挑戰

ICO對“募集對象”非法集資路徑的挑戰主要集中在主流虛擬數字貨幣（如比特幣）是否屬于“非法吸收公眾存款罪”中的“存款”，換言之，是否可以納入“非法集資”中“資金”的規制范圍內。

持肯定說的學者認為，比特幣等數字貨幣凝聚了民眾的實物投資與智慧，且能在二級市場與法定貨幣進行普遍交換，也被越來越多的金融支付平臺認可從而成為支付工具。近日，特斯拉公司購買了15億美元的比特幣，在提交給美國證券交易委員會的最新文件中披露，預計在不久的將來，比特幣將被接受為一種支付手段。萬事達卡表示它打算在2021年支持數字貨幣網絡支付方式，紐約梅隆銀行也宣布將提供與數字資產相關的金融服務，這都表明比特幣等虛擬數字貨幣已經成為“貨幣替代品”。因此，數字貨幣顯然屬于“資金”。[6]但也有學者認為非法集資中的“資金”只能包括金錢，不能包括其他財物，ICO吸收數字貨幣的行為不能被認為是非法集資行為。從文義解釋的角度來看，“非法集資”活動主要包括“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”?！按婵睢笔侵浮渡虡I銀行法》規定的人民幣或外幣存款業務，僅指法定貨幣而不能包括比特幣等主流虛擬貨幣。盡管比特幣具有國際流通性，也被某些國家賦予其合法性，但其不具有穩定性和法償性，不能被認為是法定貨幣。從目的解釋的立場分析，非法吸收公眾存款罪所保護的法益是金融管理秩序。只有當犯罪的對象為金錢時，才會侵犯到金融秩序，對于其他財物的歸集行為不能被認定為非法集資行為。[7]

筆者認為，通過籌集比特幣等主流虛擬數字貨幣進行融資的ICO行為可以視為“非法吸收公眾存款”或“變相吸收公眾存款”，比特幣等主流虛擬數字貨幣可以視為“非法集資”中的“資金”。首先，應當對“非法集資”中的“資”進行合理的擴大解釋，將比特幣、以太坊等主流虛擬數字貨幣包含在其中?！按婵睢笔且粋€金融學概念，是指商業銀行在征得國家特許基礎上通過獲取公眾資金的占有權而與社會公眾所形成的一種債權債務關系的載體。行政法意義上的“存款”概念不應當等同于刑法意義上的“存款”，“存款”的概念過于狹隘會導致司法實踐中“募集對象”非法集資刑法規制路徑效力不集中。1998年7月國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條明確將“公眾存款”擴大解釋為“資金”概念。[8]“資金”是一個相對廣泛的概念，是國民經濟中所有財產的貨幣表現形式，貨幣本身是重要的資金。另外，可用于社會再生產的其他財產物資，只要能被貨幣計量，那么也應屬于“資金”的范疇。[9]因比特幣等主流虛擬貨幣具有價值性、稀缺性，與法定貨幣之間存在明確的兌換機制，具有“資金”的特征，屬于“非法集資”的犯罪對象。其次，比特幣等主流虛擬數字貨幣與人民幣之間有明確的兌換機制，在一定程度上履行了貨幣職能，通過數字貨幣交易所或場外交易的方式可以較為便利地轉換成法定貨幣進行流通，實現與法定貨幣相同的融資效果。《公告》將ICO行為定性為“非法集資”，已經側面印證了國家間接承認比特幣等主流虛擬數字貨幣的“資金”屬性。最后，主流虛擬貨幣（例如比特幣）未包含在“資金”類別中可能導致司法實踐中規避非法集資刑法規制的現象頻發。ICO項目發起人在募集到足量的比特幣等虛擬數字貨幣后，通過二級市場將其轉換成法定貨幣，在客觀上與直接募集法定貨幣的融資效果相同，但在法律上卻規避了非法集資刑法規范，導致法益保護的疏漏。

四、對新型ICO非法集資問題刑法規制路徑的探索

（一）建立以“募集對象”為標準的一元化非法集資刑法規制路徑

就非法集資刑法規制路徑的選擇問題而言，現有的“發行標的”與“募集對象”二元制刑法規制路徑都不能針對性地規制ICO行為。立法者是想通過兩種規制路徑對非法集資行為進行閉環式、全方位規范，當行為主體試圖通過開發新型“發行標的”來規避“擅自發行股票、公司、企業債券罪”時，從實質角度的“非法吸收公眾存款罪”可以予以補充，當行為主體試圖規避“募集對象”規制路徑的“非法吸收公眾存款罪”時，從形式角度的“擅自發行股票、公司、企業債券罪”則可以適用于此。刑法對非法集資的監管途徑的多樣化導致了監管效力的分散，導致了刑法設計中的“逆向選擇”。司法部門需要對兩種不同的監管途徑進行衡量，最終都無法獲得有效的監管效果，導致ICO行為無法有效地納入我國非法集資的刑法規制路徑。針對“發行標的”與“募集對象”兩種規制路徑的選擇，有學者認為應當在《證券法》中擴展“證券”的內涵，主張以“發行標的”路徑代替“募集對象”路徑。[10]

上文提到，我國刑法從“發行標的”與“募集對象”兩個維度對具有嚴重社會危害性、刑事違法性的ICO非法集資行為進行刑事處罰，涉及的主要罪名包括“擅自發行股票、公司、企業債券罪”和“非法吸收公眾存款罪”。在司法實踐中，由于ICO發行的代幣法律屬性不明確，將其解釋為“股票、債券”或“存款”均存在障礙，導致立法者設計的“雙保險”式的非法集資刑法規制路線被架空。以“ICO”、“刑事案由”為關鍵詞，在中國裁判文書網檢索到的41份案例中，ICO行為被定性為非法集資等罪名的判例寥寥無幾，取而代之的是非法經營罪、組織、領導傳銷活動罪等“兜底性罪名”。出現上述現象的根本原因在于比特幣等主流虛擬數字貨幣是否屬于刑法意義上的“資金”存有疑問。若貿然將其認定為刑法意義上的“資金”，是否屬于類推解釋、是否有違罪刑法定原則？從上文論述中，筆者認為募集數字貨幣與募集人民幣等法定貨幣無本質性區別，完全可以通過“同質性解釋”的方法將主流虛擬貨幣納入“非法集資”中“資金”的規制范圍。如果集資行為采用傳銷手段，只是達到集資目的的方式，應根據行為的目的而不是具體手段定罪。[11]反之，若僅評價ICO中的組織和領導行為，認為其構成非法經營罪、組織、領導傳銷活動罪等“兜底性罪名”而不評價其募集比特幣等主流虛擬數字貨幣這一實行行為，則可能會造成法益保護的疏漏，不利于刑法發揮懲罰犯罪的功能。

因此，筆者認為建立以“募集對象”為標準的一元化非法集資刑法規制路徑更為合理。首先，我國《證券法》中對“證券”的定義嚴格按照現行證券法的規定，ICO發行的代幣不能被視為“證券”。我國的《刑法》進一步限制了證券犯罪中的“證券”概念，只包括“股票、債券”，無法囊括新型融資方式中具有嚴重社會危害性的行為?！肮善焙蛡钡陌l行必須經證監會批準，才會被法律認可與保護，ICO行為發行虛擬數字代幣逃避證監會的監管，未按照法定程序向證券監管部門報批，也并沒有任何法律將ICO行為定義為證券行為。“擅自發行股票、公司、企業債券罪”作為行政犯、法定犯，其入罪的邏輯是，首先，違反了相應的行政法規范，在缺乏《證券法》等行政法規對ICO發行代幣的法律屬性做出界定時，擅自將其納入證券類犯罪的規制范圍內，與刑法的謙抑性相悖;其次，從規制效果的比較來看，相較于“發行標的”刑法規制路徑，通過創新“募集對象”的方式規避刑法處罰的難度更大。在金融產品迅速更新迭代的當下，通過創新“發行標的”來規避非法集資刑法規制的路徑極其容易。就“募集對象”而言，無外乎法定貨幣或比特幣等主流認可的、具有兌換價值的虛擬數字貨幣，行為人通過規避“募集對象”的方式規避刑事處罰的可能性與空間更小;最后，在長期司法實踐的選擇中，司法機關傾向于以“募集對象”為標準的非法集資刑法規制路徑。《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》明確規定可以通過將“存款”擴大為“資金”來規范各種非法融資活動，事實上已經提高了非法集資刑法規制效力的集中性。ICO行為的本質在于通過募集比特幣等主流虛擬貨幣來籌措項目初期啟動資金，行為本質更傾向于以“募集對象”為標準的非法集資行為，而非發行代幣，發行代幣只是其進行融資的手段。

（二）通過司法解釋明確“資金”的內涵與外延

建立以“募集對象”為標準的一元化非法集資刑法規制路徑。當務之急是對“資金”一詞進行概念界定。資金是指國家用于發展國民經濟的貨幣及物資。有學者認為，資金一般特指企業、公司等工商業經營需要的成本。[12]“非法集資中的“資金”既包括貨幣，也包括其他財物。[13]《取締辦法》中將“非法吸收公眾存款”與“變相吸收公眾存款”中的“存款”擴大解釋成“資金”，顯然《取締辦法》將非法吸收公眾存款罪中的“公眾存款”泛化為“社會資金”。[14]在司法實踐中，司法機關將“存款”等同于“社會資金”，已成為不爭的事實和普遍慣例。ICO籌集的主流虛擬貨幣不是一系列簡單的電磁記錄，電磁記錄和代碼只是其載體的體現，背后凝聚了人類的智慧（區塊鏈技術與密碼學原理）和大量的投資資本（例如“比特幣礦機挖礦”），具有“貨幣”的價值屬性。在數字貨幣交易所和其他二級市場中可以自由兌換美元和人民幣等法定貨幣，具有“貨幣”的流通屬性。比特幣經過數十年的發展，也逐漸被各種金融交易平臺認可并成為商業機構的交易手段之一，已經具有“準貨幣”的屬性。就ICO行為的本質屬性而言，項目發起人募集比特幣等主流虛擬貨幣后通過二級市場變現為法定貨幣，作為發行新型虛擬數字貨幣的研究、開發經費，成為“資金”的替代品。ICO代幣發行募集的資金是比特幣等虛擬貨幣，但本質上仍是募集了可兌換為法定貨幣的“資金”，將代幣融資定性為“非法吸收公眾存款（資金）”合乎我國法律精神。[15]因此，比特幣等主流虛擬貨幣作為刑法視野下的財物完全可以納入非法集資“資金”的范疇，ICO發起人應受到非法集資的刑法處罰。

通過對“資金”一詞的概念修正，我國“非法集資”刑法規制中的“資金”不再限于法定貨幣，可以包括具有“準貨幣”屬性的比特幣等主流虛擬貨幣?；谧镄谭ǘㄔ瓌t，應當由司法機關通過司法解釋或類案指導的方式，明確“資金”一詞的內涵與外延，并結合數字貨幣的市場份額和交易量等綜合判斷，對特定時期何種數字貨幣屬于“主流”虛擬數字貨幣進行準確界定。

（三）借鑒“沙盒監管”模式做好刑法與行政監管的銜接

與美國采取以“發行標的”為對象的非法集資規制路線不同，英國面對ICO行為采取沙盒監管模式。沙盒監管是“獨立的安全空間”，金融科技公司可以率先在這個“安全空間”中對產品進行測試，不需要嚴格的監管規則來約束創新的金融產品和服務。沙盒監管的目的是為了避免“一刀切”式的監管，在某一獨立的“安全空間”內適當降低金融科技項目的準入門檻以實現鼓勵金融科技創新與保護投資者合法權益的雙贏局面。英國金融行為監管局（FCA）為想要進入沙盒的ICO發起人實行創新企業申請制，并根據申請人公司的具體項目評估授予了相應的權限，旨在幫助沙盒監管內的公司抵御可能會遇到的法律政策風險甚至是刑事風險。區塊鏈技術在未來必定會有更大的生存空間，禁令模式與金融業的創新發展之勢互不兼容。我國可以借鑒英國的“沙盒監管”模式開展ICO試點工作。對于符合“市場準入”標準的ICO項目，行政監管應采取寬松的態度，允許其在沙盒監管所創建的“安全空間”中運作，而不是強加簡單粗魯的“一刀切”的禁令?！吧澈斜O管”制度下，由中國人民銀行牽頭制定具體規則，地方金融監管機構負責合規ICO項目的備案、登記和監管工作，負責打擊未經批準的ICO“非法集資”違法行為，對于其中集資數額巨大、具有嚴重社會危害性、未經批準的ICO“非法集資”行為移交公安機關提起刑事訴訟。

非法集資犯罪是典型的法定犯、行政犯，犯罪構成要件中的空白罪狀取決于前置法規范。基于“法秩序統一原則”衍生出的“二次違法性”理念。行為是否構成犯罪，首先應確定該行為是否超出了我國行政法和民法的規定。目前我國規制ICO行為的相關規范只有《關于防范代幣發行融資風險的公告》，法律位階止步于部門規范性文件，并未上升到法律或行政法規，側面反映出我國關于ICO監管行政法規的缺失。2021年2月10日，國務院最新公布的《防范和處置非法集資條例》作為行政法規仍未明確ICO行為的法律屬性問題。因此，借鑒“沙盒監管”模式，由央行制定針對ICO代幣發行融資問題的相關行政規章，實現行政監管與非法集資刑法規制的銜接，才是解決當前ICO行為亂象叢生的治本之策。

五、結語

技術創新與互聯網金融創新是社會進步的動力，區塊鏈技術是互聯網思維的重大進步與革新，源自區塊鏈技術的ICO行為也是互聯網金融的飛躍和創新。技術進步是一把“雙刃劍”，技術本身并沒有錯誤，惡意利用區塊鏈和數字貨幣技術的行為人才是罪魁禍首。層出不窮的ICO違法犯罪活動使得監管機構對ICO行為全面叫停，針對ICO行為的行政監管法規仍處于空白狀態，以至于無法與刑法中“非法集資”的規制路徑良好銜接。在ICO領域相關概念模糊、行政法規缺位的情況下，刑法應以更加審慎的態度對待ICO行為，在堅持既有歸責理論的基礎上，不宜輕易動用刑罰手段。

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