掠奪性定價行為要件的 制度困境及破解進路*

王玉輝 汪曉賀

一、問題的提出

我國自2007年在《反壟斷法》中引入掠奪性定價制度以來，該項制度一直沒有得到有效適用。截至2020年，國家市場監督管理總局及各省市場監督管理局共查處濫用市場支配地位案件24件。其中，搭售10件、限定交易6件、附加不合理條件4件、差別待遇2件、拒絕交易3件、其他濫用市場支配地位1件，而掠奪性定價案件卻為0件；(1)以“濫用市場支配地位”為關鍵詞，共檢索出有效行政處罰文書24份，其中部分案件涉及多個案由。國家市場監督管理總局網站，http://www.samr.gov.cn/search4/s?searchWord=%E6%BB%A5%E7%94%A8%E5%B8%82%E5%9C%BA%E6%94%AF%E9%85%8D%E5%9C%B0%E4%BD%8D&x=0&y=0&column=%E5%85%A8%E9%83%A8&siteCode=bm30000012,2020-11-15。查處并終止調查程序案件10件，其中涉及掠奪性定價的案件也是0件。由此可見，在反壟斷法執法的12年間，我國未有效查處一起掠奪性定價案件。日本自1975年查處“中部讀賣新聞社”案后，共審決7件掠奪性定價案件。(2)公正取引委員會，https://snk.jftc.go.jp/module/jds/dc004/DC004，2020-11-15。此外，日本公正交易委員會從防止嚴重掠奪性定價案件發生的角度，對存在違法嫌疑或將來可能違法的企業常會以口頭形式施以“注意、警告處分”(3)參見柳武史《獨占禁止法上の不當廉売規制における正當化事由―「意図·目的」という考慮要素の意義》，《立正法學論集》2016年1號。。美國僅1907年至1965年間就處理23件涉及掠奪性定價的案件。(4)Adrian Emch, Gregory K.Leonard：《掠奪性定價的經濟學及法律分析——美國和歐盟的經驗與趨勢》，《法學家》2009年第5期。至今我國未有掠奪性定價的執法案例，我國掠奪性定價制度面臨著嚴峻的執法困境。

究其原因，造成我國掠奪性定價執法困境的根源，在于我國《反壟斷法》對于掠奪性定價的原則性規定存在局限性。《反壟斷法》第17條僅原則性規定掠奪性定價要低于成本，但對成本的內涵和其他行為要件卻未詳盡構建。2019年7月與2021年2月，國家市場監督管理總局與國務院反壟斷委員會分別頒布《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》(以下簡稱為《暫行規定》)與《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(以下簡稱《平臺反壟斷指南》)，將成本的內涵表述為“重點考慮平均可變成本”，并規定平臺型掠奪性定價在計算成本時，須綜合考慮多邊市場中各相關市場間的成本關聯情況與補償情況。上述新規對于掠奪性定價的行為認定具有重要的進步意義，但仍存在較大的局限性。其一，《暫行規定》既未對可變成本的適用標準和原則進行詳細解釋，又未對可變成本與不變成本進行明確劃分，使得平均可變成本標準在實踐中難以量化實施。并且，“重點考慮”的表述顯然為特定情況下適用其他成本標準留有余地，但《暫行規定》卻未列明何種情形可考慮其他成本標準。其二，《平臺反壟斷指南》針對的是平臺經濟領域的壟斷行為，難以輻射其他領域發生的掠奪性定價案件；從內容上來講，《平臺反壟斷指南》只是列明平臺經濟條件下成本計算因素，沒有體系化揭示成本的判斷標準與方法。其三，行為要件考察因素方面具有較大欠缺。補償情況的考量缺少必要的原理解釋及補償測算方法，難以真正形成兩段式的掠奪性定價分析模式；并且持續性因素未被規定。

掠奪性定價行為要件制度所存在的上述問題，恰恰成為了我國掠奪性定價執法困境的根源所在。因此，如何從行為要件視角探明我國掠奪性定價制度困境的原因，構建出科學性、體系化、可操作的行為要件考量要素和標準，對于破解我國當前掠奪性定價執法困境具有重要的意義。

二、掠奪性定價行為要件制度困境的成因分析

我國掠奪性定價行為要件制度困境的成因，主要在于三方面：平均可變成本標準的錯誤適用，忽視了平均可變成本的缺陷，增大了反壟斷執法的難度；補償理論的缺失導致掠奪性定價制度運行結構不全，制度判定缺乏準確性；持續性因素被忽視使該制度陷入反競爭困境。

(一)制度的錯位：平均可變成本標準具有制度缺陷

《暫行規定》第15條規定，掠奪性定價的成本應重點考慮平均可變成本。盡管平均可變成本能夠在一定程度上反映邊際成本特性，但是平均可變成本標準卻具有明顯的制度缺陷，并不適合作為成本核算的判定標準。具體來看，平均可變成本存在以下幾方面缺陷：

其一，可變成本“細目清單”區分困難。平均可變成本的計算雖然不難，但對不變成本與可變成本進行區分有時卻非常困難。這是因為不同產業的成本狀況不同，而且考察期間的不同也會使情況發生變化。并且，對于一些特別的成本(例如廣告費用)，學界未形成統一的分類意見。(5)參見深津健二《中小企業政策と不當廉売規制》，《法學會雑誌》2015年2號。鑒于此，阿里達與特納提出預先制定更明確的“細目清單”，(6)盡管“細目清單”制度在多個國家得到適用，例如日本《關于不當廉價銷售的反壟斷法指南》中就明確了可變成本的范圍，包括采購成本、運輸成本、驗收成本等，還具體列舉了生產成本、采購成本、運營成本、前期廣告費用等視為可變成本的情形。參見山田務《〈論説〉不當廉売ガイドラインにおける価格費用要件の解釈と運用の考え方について》, 《筑波ロー·ジャーナル》2011年10號。不過，美國部分法院卻拒絕采用“細目清單”，他們認為正確的做法應是根據具體案例期間從事的具體行為來確定個案的可變成本。例如美國第九巡回法庭將可變成本定義為：降價行為導致的產出擴大而引起的相應費用增加。Michael N. Khourie, James J. Garrett，“Judicial Attendance at a Biased Educational Program as Grounds for Disqualification: The Inglis v. ITT Continental Baking Case”，Antitrust Law and Economics Review, Vol.17, Issue 2，1985, pp.13-40.列明哪些是可變成本、哪些是不變成本。但問題在于可變成本與不變成本會隨著過剩產能的變化而變化。這是因為，當經營者用盡產能時，其增加產出就必須付出額外的產能，此時應將額外產能視為可變成本。但是當經營者過剩產能足夠多時，則可以用較低的成本來增加產出，那么額外產能中只有少部分會被認定為可變成本。因此，若過剩產能較多，“細目清單”中被視為可變成本的數量就會減少，而不變成本的數量會增多，反之亦然。所以，過剩產能這一不確定性因素讓本就區分困難的“細目清單”更具變化性，使得平均可變成本標準的適用困難增大。

其二，平均可變成本標準未考慮市場進入障礙因素。當掠奪性定價者采取“策略性進入障礙”，故意產生過剩產能以阻礙潛在競爭者時，即便價格高于平均可變成本依然會產生限制競爭的效果。新的競爭者因為未達效率模式，所產生的平均成本相對較高。已有經營者只需放棄部分利潤而不需要產生虧損就可以排斥新進入者。也就是說，掠奪性定價即便等于或高于平均可變成本，依然可產生進入壁壘，嚇退潛在競爭者。并且，在沉沒成本較大的市場，進入失敗導致的損失較大，“策略性進入障礙”會嚇退更多潛在競爭者。因此，判定意在阻止潛在競爭者進入市場的掠奪性定價情形時，適用平均可變成本標準會因未考慮進入障礙因素而面臨制度失靈困境。

其三，當行業產能過剩時，采用平均可變成本標準會產生掠奪性定價擴大認定的風險，將一些原本不構成違法的行為判定為違法。掠奪性定價的原理是以今天的損失換取明天的壟斷利潤，這就要求短期的低價銷售后要及時產生排斥現有競爭者或阻止潛在競爭者進入的效果。當該企業處于產能過剩的產業時，若實施掠奪性定價行為排除了市場競爭者，在其提高價格時過剩產能就會大量涌入填補離開企業的空缺，那么，此時的掠奪性定價將無利可圖。因此，在行業產能大量過剩的市場上，掠奪性定價發生的可能性幾乎為零。但是，若依據可變成本標準，在行業產能過剩的情形下，即使企業按照邊際成本來定價，也會產生價格低于平均可變成本的效果，仍會被認定為構成掠奪性價格，從而產生掠奪性定價擴大認定的風險。

其四，使用平均可變成本的假定前提忽視了企業持續高水平產出的情況。平均可變成本替代邊際成本的假定前提是：平均可變成本非常接近邊際成本并呈現出類似的變化規律。但是，若企業產出水平較高，則平均可變成本將遠遠低于邊際成本，此時使用平均可變成本標準會將掠奪性價格定得非常低。這種情形再進行價格與成本的比較，幾乎沒有哪個被告會輸掉官司(7)Joseph F. Brodley, George A. Hay，“Predatory Pricing：Competing Economic Theories and the Evolution of Legal Standards”，Cornell Law Review, Vol.66, Issue 4，1981，p.738.。

其五，平均可變成本的易于計算及平均可變成本的誤差將使得平均可變成本標準淪為掠奪定價者規避法律制裁的違法工具。由于平均可變成本與邊際成本間誤差的存在，若企業計算出商品的可變成本并將價格定為稍高于平均可變成本并且低于邊際成本，此時企業的定價會被判定為“安全”。但該種情形實際上已產生限制競爭及侵害消費者福利的消極后果。由此可見，該種情況下使用平均可變成本會使得違法者逃脫法律制裁。

總的來說，我國現行的成本標準無法指導掠奪性定價執法實踐的主要原因有三：其一，盡管平均可變成本在一定程度上能反映邊際成本特性，但在很多情況下，其與邊際成本差異較大，并不是邊際成本的合適代替品。其二，平均可變成本標準中對于可變成本與不變成本判定的困難性，導致執法機關無法貿然采取行動。其三，我國掠奪性定價制度未列明成本標準的參考因素，導致執法工作缺少量化依據。因此，我國采取平均可變成本標準存在不當，應盡快予以糾正。

(二)制度的障礙：虧損與補償的割裂導致成本無法貫穿始終

依據《反壟斷法》第17條，經營者只需具備“低于成本銷售”及“具有市場支配地位”兩個實質性條件就可以構成掠奪性定價。但是，低于成本銷售遠不能完全反映掠奪性定價的完整過程與制度內涵。因為追求損失顯然不是掠奪定價者的最終目的。(8)許光耀:《掠奪性定價行為的反壟斷法分析》，《政法論叢》2018年第2期。

掠奪性定價的完整過程應是掠奪定價者采取低于成本的價格銷售產品，通過擴大損失將競爭者或潛在競爭者趕出市場，之后再提升價格至競爭水平以上并從中獲得補償和收益。從該過程可以看出，掠奪性定價的動因在于排除競爭者后可獲得的壟斷利潤。因此，對于掠奪性定價的行為要分兩個階段來理解，第一階段為主動發生虧損以排除、限制相關市場競爭，第二階段為提高價格獲得壟斷利潤以補償損失。在“Brooke Group”案中，美國最高法院解決的焦點問題就在于：有無證據表明被告進行掠奪性定價，是因為將來進行壟斷定價能獲得的巨大利潤足以填補和超出低于成本銷售所受損失。因此，獲得壟斷利潤的補償才是掠奪性定價的最終目的。

實際上，如果不存在排擠競爭對手后的壟斷高價銷售情形，低于成本銷售的行為反而會增進消費者福利。但是，以虧損方式增加消費者福利的情況是不可持續的。掠奪性定價者在低于成本銷售并排除市場競爭后，必然會調價以彌補低價損失。從長期性視角來看，后期的壟斷高價必然會損害消費者權益。同時，當價格由競爭價格增長為壟斷價格時會造成一定的效率損失(這部分損失又被稱之為社會福利的凈損失或無謂損失)。(9)參見[美]哈爾·R.范里安《微觀經濟學：現代觀點》，費方域、朱保華等譯，格致出版社、上海三聯書店、上海人民出版社2015年版，第318-319頁。因此，掠奪性定價的壟斷后果必然是社會福利與消費者福利的雙重受損，而實施掠奪性定價行為的經營者則在這個過程中成為唯一獲利者。

掠奪性定價行為應當分為兩階段來判斷，第一階段為低于成本銷售以排除市場競爭階段，第二階段為提高價格以獲得壟斷性利潤補償損失階段。在掠奪性定價行為的認定中，如果只考慮價格—成本關系而忽視補償理論，會使得掠奪性定價披上“非理性”與“非掠奪性”的偽裝，動搖掠奪性定價制度合理性的基礎。因此，我國的掠奪性定價制度僅以可變成本與價格間的比較作為行為判定準則，是錯誤且不全面的。

(三)制度的漏洞：持續性因素未被考量

掠奪性定價策略的成功與否既取決于掠奪期間能否在足夠長的時間內維持低價以達到排除市場競爭的效果，又取決于補償階段能否維持壟斷勢力以形成對其他競爭者的持續壓制并據此獲得壟斷性收益。對此，忽視持續性因素而認定掠奪性定價是不正確的。因為，過短期間的低價并不會產生將競爭對手排擠出市場及損害消費者權益等消極后果。在典型的“掠奪性戰爭”階段中，掠奪性定價者應當維持低價直至將競爭對手趕出市場。(10)[美]基斯·N.希爾頓：《反壟斷法——經濟學原理和普通法演進》，趙玲譯，北京大學出版社2009年版，第172頁。在掠奪性定價者剛開始低于成本銷售時，其競爭對手基于沉沒成本的考量很可能不會選擇立即退出市場，而常常會選擇跟隨降價。這種情況下，如果低價持續的時間太短，排除競爭對手的目標將無法實現，掠奪性定價也無法成功。因此，掠奪性定價還需要重點考察持續性要素，否則掠奪性定價策略將面臨失敗的命運。

在域外，很多國家或地區均將“持續性”作為掠奪性定價的認定要件。如日本《禁止壟斷法》明確將掠奪性定價行為定義為“以明顯低于成本的價格持續地供應商品或服務”，明確提出“持續性”的行為要件要求。同時，日本《關于不當廉價銷售的反壟斷法指導意見》還對“持續性”作出明確規定：持續性是指企業在相當長的一段時間內反復進行低價銷售，或者通過對企業的銷售政策等方面進行客觀預測而進行的特定時間段內的價格削減。(11)參見洪淳康《日韓獨禁法の比較研究: 略奪廉売型差別対価の違反要件の法構造について》，金沢大學人間社會研究域法學系2014年版，3頁。歐盟最高法院在AKZO案中也是基于“持續性”要件認定阿克蘇公司的低價銷售行為違法，即阿克蘇公司“長期且持續”的低于成本定價使得ECS公司無力再與其抗衡。(12)Case C-62/86，AKZO Chemie vs.Commission,(1991), ECR I-3359.

現今，我國反壟斷法并沒有對持續性因素進行規定。按照我國現行法律所規定的掠奪性定價行為要件標準，在沒有法定排除事由的情形下，短期的，即便僅一天的低于成本銷售也有可能被認為構成掠奪性定價。

三、制度的糾錯：分階段確立平均可避免成本標準

(一)平均可避免成本引入的意義

平均可避免成本(AAC)指沒有額外生產就可避免的成本的平均值(成本總額除以特定產量)。平均可避免成本標準建立在平均可變成本標準的基礎之上，其與平均可變成本在大部分情況下是一致的。但是，在產能不足、需要增加投資等一些情況下，平均可避免成本標準較平均可變成本更為準確與嚴謹。具體來看，平均可避免成本的制度優勢體現為以下幾個方面：

其一，平均可避免成本標準相較于平均可變成本更接近邊際成本且準確性更高。平均可避免成本反映個案經營者的具體產能，既可能只包含可變成本，又可能既包括可變成本又包括部分固定成本。(13)Roland H. Koller II, “The Myth of Predatory Pricing :An Empirical Study”， Antitrust Law & Economics Review, Vol.4, Issue 4，1971，pp.105-124.例如，當一個擁有過剩產能的掠奪定價者因搶奪消費者而增加產能時，若需增加的產能能夠被其過剩產能所覆蓋，那么可避免成本僅是“本可避免的可變成本”。但是，如果掠奪定價者的產能已用盡，為搶奪市場就必須先增加產能。這種情況下，為了增加產能所產生的固定成本(如新建廠房或生產線)將會額外產生。此時，平均可避免成本是“本可避免的平均可變成本”與“增加產能所需固定成本”。因此，在第二種情況下，價格高于平均可變成本但低于平均可避免成本卻依然是虧損。由此可見，平均可避免成本標準相較于平均可變成本標準更加準確。

其二，在考慮沉沒成本的前提下，平均可避免成本標準更實際且更加準確。在考慮沉沒成本的情況下，雖然平均可避免成本標準從表面上看比平均可變成本標準更加寬松。但若考慮到時間因素，就會發現隨著實施掠奪定價行為時間的增長會出現越來越多可避免的沉沒成本。而平均可避免成本標準在考察平均可變成本的基礎上會依據個案情況考察包含沉沒成本在內的部分固定成本。此時，更加嚴格的平均可避免成本標準更加符合實際情況，也更加準確。(14)Raimundas Moisejevas，“Predatory Pricing：A Framework For Analysis”，Baltic Journal of Law & Politics，Vol.10, No.1，2017，pp.124-155.

其三，平均可避免成本更便于判定低于成本銷售行為是否違法。若企業的產品定價低于平均可避免成本且在持續生產，該價格將無法彌補采取停產就可避免的成本。這意味著企業正在主動擴大損失。并且，當有效價格低于平均可避免成本時，若競爭對手除跟隨降價外缺少其他抗衡手段，那么這種低價就會對同等效率的競爭者產生封鎖效應。(15)孫威：《對建立我國掠奪性定價成本標準問題的思考》，《價格理論與實踐》2010年第12期。由此可見，平均可避免成本標準是一種建立在平均可變成本標準基礎之上更加準確的成本標準，依據該標準更便于判定低于成本銷售行為是否違法。

基于上述原因，歐盟、美國、日本、加拿大等越來越多的國家或地區開始使用平均可避免成本標準作為判斷掠奪性定價的標準。其中，歐盟在《歐盟濫用市場支配地位指南》中較為詳細地構建了平均可避免成本標準，將平均可避免成本作為“合適起點”去評估占支配地位的企業是否遭受可避免損失。該指南第Ⅳ條C款(66)規定：“當一個支配地位企業的產品定價低于平均可避免成本(AAC)，該價格就無法彌補停產就可避免的成本。這表明企業正在遭受本可以避免的損失。因此，低于平均可避免成本的定價將被視為虧本銷售的一個明確指示。”(16)參見韓偉《美歐反壟斷法新規選編》，法律出版社2016年版，第304-305頁。日本在《關于不當廉價銷售的反壟斷法指南》中將平均可避免成本標準作為判斷定價是否具備經濟合理性的依據。美國在個案中也使用了平均可避免成本標準。

(二)我國掠奪性定價成本標準的完善路徑

具體來看，我國應當從以下兩方面分步驟對掠奪性定價的成本標準要件進行完善。

第一，《暫行規定》確立了平均可變成本標準，基于制度穩定性與延續性考量，現階段我國應首先構建清晰的“可變成本細目清單”，以細化的平均可變成本標準指導掠奪性定價執法實踐。(17)可變成本與不變成本的區分在當下是困難和具有挑戰性的，但其區分仍是有規律和經驗可循的。因此，從推動實踐的角度來看，雖然細目清單有避免不了的誤差，但依然是現階段的最優選擇。我國在構建細目清單時不僅要詳細地闡釋可變成本的普遍特性，還應對具體的可變特征成本進行列舉和說明。對此，我國可借鑒日本《不當廉賣指南》經驗，構建中國的細目清單(詳見表1)，形成原則性規定與典型性列舉、一般性規定與特殊情況相結合的清單形式，以推動掠奪性定價行為要件中成本核算制度的真正運行。具體來看，我國應處理好以下幾方面的事情：從分類上來看，整體上將其分為可變成本與不被視為可變成本兩種情形。可變成本包括當然可變成本和可視為可變成本兩種。從判定原則來看，可變成本與不被視為可變成本的區別應主要關注成本的增減與商品供應量之間是否存在密切聯系；而當然可變成本與可視為可變成本間的主要區別則在于成本是否與降價商品密切相關。從判斷例外事由來看，可變成本的例外主要是低價銷售時間過短而導致商品供應量的變化不能對成本增減產生足夠影響；而不被視為可變成本的例外主要是針對為開始或持續供應降價商品而不可避免的成本。

表1 平均可變成本細目清單

第二，在平均可變成本標準實施機制成熟并為執法機關和市場主體熟練掌握后，基于制度準確性與嚴謹性的考量，我國可以逐步改用更加準確的平均可避免成本標準。具體來說，我國應在未來出臺的《掠奪性定價規制指南》或已出臺的《暫行規定》中，從以下幾方面明確構建好以平均可避免成本標準為基礎的掠奪性定價行為要件體系：其一， 對成本標準及判定細則進行規定時，要說明平均可避免標準的影響因素及判定方法，形成能指導具體執法實踐的細化準則，避免簡單的概念解釋。平均可避免成本標準的適用，首先要依據產能情況區分產能過剩與產能用盡兩種情況。在產能過剩的情況下，平均可避免成本等于平均可變成本，其影響因素與平均可變成本相同，均需考察“成本與供求及商品之間的關系”，其判斷方式也是通過細目清單的列舉進行成本種類區分。在產能用盡的情況下，平均可避免成本等于平均可變成本與變量增加的固定成本之和。其中，平均可變成本的影響因素按照前述方式進行判定；固定成本的影響因素，是指所投入固定資產的價值和市場狀況，判定方法主要是依據產品價值和市場狀況所確定的產品市場價格。例如，如果某個工廠原本可以生產10單位的產品。若該工廠在產能用盡的情況下欲增加10單位產量從事掠奪性定價行為，則需先投入成本擴建廠房及生產線。若新建廠房與生產線的材料及人工費用按照當時市場價格是1萬元，則此時新增的固定成本為1萬元。那么，增加生產10單位產品的可避免成本就包括10單位產品消耗的可變成本及1萬元的固定成本。與之相對，若工廠擁有足夠的過剩產能，則無需投入固定成本進行廠房及生產線建設，此時可避免成本就僅包括增產10單位產品所消耗的可變成本。其二，鑒于掠奪性定價中的成本核算有時會涉及復雜的經濟學知識，《掠奪性定價規制指南》應在文本中添加注釋用以對難以理解的部分進行舉例說明。這樣，通過案例制度的運行，提升對掠奪性定價案件執法的指導性。

四、制度的完善：增設補償要件與持續性要件

(一)掠奪性定價的完整過程重塑：在低于成本銷售要件外增設補償要件

掠奪性定價的本質在于前期損失、后期補償。低于成本帶來的損失絕不是掠奪性定價的最終目的，而只是為獲得“補償”所實施的一種手段。并且，掠奪性定價之所以受到規制，不是因為更低的定價，而是在于排擠競爭者之后可以進行壟斷性定價，進而獲取壟斷性利潤。按照一般經濟規律，高于社會平均價格進行定價就必然會流失大量消費者。但是在掠奪性定價的情形下，正是由于前期低價銷售趕跑了其他競爭者，消費者別無選擇，從而只能接受不合理高價，掠奪定價者進而從中受益。也就是說，補償低價銷售損失并獲得壟斷利潤才是掠奪性定價的最終目的。因此，掠奪性定價的完整過程為“低價虧損+高價補償”，“虧損”與“補償”是掠奪性定價行為的兩個階段。這兩部分共同構成掠奪性定價的完整過程，不應將二者割裂。(18)葉明：《互聯網企業掠奪性定價的認定研究》，《法律科學(西北政法大學學報)》2015年第5期。

1.增加補償要件的制度意義

其一，補償要件的適用有助于提升掠奪性定價行為判定的準確性。反壟斷法規制掠奪性定價的目的在于提高經濟效率并維護消費者利益。對消費者來說，降價階段是受益階段，補償階段是受損階段。不存在補償可能的低于成本銷售會帶來三種后果：第一，掠奪性定價者收獲虧損后無力繼續承擔虧損，更無力擴大市場份額。掠奪定價者基于繼續生存的考量會將價格提升至成本水平，此時更加高效或者同等效率的競爭者就會進入相關市場，填補空余市場份額。第二，掠奪性定價者通過技術升級或優化資源配置，改變自身的成本狀況，使得掠奪性定價行為轉變為正當的市場競爭。第三，掠奪性定價者因前期虧損而無法繼續經營，不得不退出相關市場，空余市場份額由新的競爭者進行填補。總之，缺失補償可能性的掠奪性定價雖會短期影響市場平均價格并損害部分經營者權益，但最終是不會取得成功的。從表面上來看，掠奪性定價者與競爭對手是“雙輸”局面。但從實質上來看，二者退出后的空余市場份額必定會被潛在競爭者填補。由此，市場競爭秩序沒有實質性改變，該種情形下的掠奪性定價并不會起到限制競爭的效果，不需要予以規制。

其二，補償要件有助于將反競爭風險降到最低。過于寬泛的掠奪性定價制度可能會導致低效企業以“定價低于成本”為由惡意指控高效競爭對手，反而起到“阻礙市場高效運行”的消極作用。因此，執法機關必須足夠謹慎，將“使消費者受益的合理低價”與“反競爭的掠奪性定價”進行明確區分。而增加補償要件有助于區分促進競爭的減價行為與反競爭性的掠奪性降價行為，減少“積極地誤報”，(19)[美]克里斯托弗·R.萊斯利：《掠奪性定價與補償》，時建中、時武濤譯，《經濟法研究》2019年第1期。降低反競爭風險。

其三，相較于復雜且具有主觀性的“反競爭意圖”審查，“補償要件”更為客觀、簡便、高效。在美國，結構性的補償判定因其高效性與直觀性，甚至優于價格-成本判定，成為掠奪性定價判定的首要因素。因為補償要件的適用會將執法機關從掠奪性定價復雜的主觀要素審查中“解救”出來，極大地提高反壟斷執法的效率。并且，相較于難以應用和解釋的意圖要素，補償要件是一個更加便于操作的訴訟“過濾器”，可以更準確地甄別違法案件，有利于制度的推行。(20)[美]克里斯托弗·R.萊斯利：《掠奪性定價與補償》，時建中、時武濤譯，《經濟法研究》2019年第1期。

2.我國掠奪性定價增加補償要件的路徑選擇

在我國，國家市場監管總局于2020年11月10日發布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》中規定，分析是否構成低于成本銷售，要重點考慮是否在將其他平臺經營者排擠出市場后，將價格提高并不當獲利等情況。2021年2月7日國務院反壟斷委員會發布的正式版《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》也將此項進行保留，并增加“市場公平競爭”及“消費者合法權益”兩個重點考慮因素。雖然《平臺反壟斷指南》在掠奪性定價成本核算中考慮了補償因素，顯示出行為要件“多重認定標準”的制度發展方向。但是，《平臺反壟斷指南》無論從規制范圍、細化程度還是效力層級上來說，都無法真正形成完整的兩段式掠奪性定價行為要件體系。對此，我國應當從以下幾方面對掠奪性定價的補償要件進行構建：

其一，將《反壟斷法》第17條第1款第2項修改為“沒有正當理由，持續以低于成本的價格銷售商品，并在排除其他競爭者后謀取壟斷利潤”。2020年1月，國家市場監管總局發布的《〈反壟斷法〉修訂草案 (公開征求意見稿)》中，掠奪性定價制度仍然保持了“沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品”的表述。這表明以價格—成本判定為核心的傳統一元判斷標準仍然根深蒂固。因此，要想真正形成“低價虧損+高價補償”的兩階段式判定準則，就需要從制度根基著手，修改《反壟斷法》中的相關規定，形成法律上的強力支撐。

其二，制定《掠奪性定價規制指南》，并構建完備的補償要件體系。具體來看，應從立法上明確“補償要件”判定的四點影響因素：掠奪性定價者的市場力量、掠奪性定價行為持續時間、相關市場進入壁壘及產能狀況，以判定掠奪定價者是否具備獲得補償的充分可能。其中，市場力量因素的判斷可以結合市場支配地位的前提進行考察；掠奪性定價行為持續時間可以結合持續性要件進行考察；進入壁壘因素的考察需重點關注是否存在足夠強大的行業壁壘，以保證壟斷高價的補償不會被市場新進入者破壞；產能狀況因素的判斷要著重考察掠奪性定價者的過剩產能與行業過剩產能，只有當掠奪定價者擁有過剩產能的情況下，其獲得補償的可能性才較高，而當行業過剩產能充足的情況下補償往往不會成功。

其三，《掠奪性定價規制指南》中還應對補償的測算方法進行具體規定。掠奪性定價可以被視為一種以今天的損失作為投資來換取將來的壟斷收益的策略，而判斷策略能否成功要基于被告所預期的市場狀況實施補償檢驗測算。補償檢驗應分為三步，首先測算出理性掠奪性定價者把競爭者驅逐出市場的預期損失，其次判斷低價策略排除競爭者后所獲得的壟斷利潤需要維持多長時間，最后結合掠奪性定價者的維持壟斷價格的能力來判斷補償是否能夠達成。

其四，要從動態化角度分析補償可能性。補償要件需要評價掠奪性定價行為的范圍、持續時間、相對財力、動機與決心等因素，并對市場結構和條件進行嚴密的分析。同時，補償的途徑是多樣與動態的。因此，在分析補償可能時要考慮跨市場的補償、針對性降價、卡特爾式補償的情況，以實現對補償完整過程的掌控。

(二)對持續性要件明文規定

低于成本銷售，實際上給經營者帶來“看誰能忍得住”的競賽。這種價格競爭“比賽”從短期來看是無礙于市場競爭且有利于消費者福利的。只有當掠奪性定價行為具備“持續性”特點才會凸顯損害競爭與消費者權益的特性。也就是說，低價本身并不會當然被認定為違法，但如果經營者通過維持完全忽視自身盈利的低價來獲取客戶，就會損害同等效率或更高效率企業的權益，并進一步危害市場競爭秩序。反壟斷法對此應予以規制。因此，基于提高掠奪性定價行為認定準確性與避免錯誤執法的考量，在掠奪性定價制度中增加“持續性”要件以提升制度的準確性與針對性就愈發顯得重要且迫切。具體來看，我國應該從以下三個方面進行制度構建：

其一，應在《反壟斷法》第17條中增加“持續”一詞，明確掠奪性定價行為須具備“持續性”的行為要件，從而使得掠奪性定價制度更加準確與規范。

其二，在《掠奪性定價規制指南》中，對“持續性”作出明確規定，增設專條或專款規定，明確規定“持續性，是指在相當長的一定期間內反復低于成本銷售，或規律性地在特定時間反復低于成本銷售”。這里需要注意的是，持續性指的是維持低價的一種狀態，并不要求時間上的完全連續性。在一段時間不間斷地低價銷售和規律性、間斷性地在特定時間低于成本銷售，均符合“持續性”要求。也就是講，低價銷售行為只要形成持續可預期的特性，即使時間上并未緊密相連，也可被認定形成“持續廉價狀態”。例如商場規定每個周末都以低于成本價格銷售產品，顧客就可以預期到每到周末就可以購買到低價產品，那么這種情形就可以認定為具備持續性。另外，新店開業或者閉店之際等暫時性低價，由于其實施期間限定在一定時間和對象商品限定在一定種類，具有臨時性，所以并未形成穩定的持續低價狀態，不應被認定為掠奪性定價。在執法實踐中，持續過長時間的低價一般是不現實的。因為，任何低于競爭水平的價格都會使得掠奪性定價者失去本可通過競爭獲得的利潤，低價虧損持續的時間越長就意味著高價補償的期間越長。并且，壟斷價格會吸引新的競爭者進入市場分享超額利潤。由此，掠奪定價者不僅要獲取壟斷優勢，還需要維持壟斷勢力，而長期維持壟斷高價的難度非常大。

其三，未來頒布的《掠奪性定價規制指南》應制定分類的量化規定。具體來看，我國可以根據不同規模及不同產業特性，有區別地考察不同企業實施掠奪性定價的持續性時間。大型企業因為規模效應本身抵抗價格沖擊的能力較強，在較短期間內的低價并不會將其趕出市場。因此，“持續性”所要求的最低期間應比中小型企業要長。另外，制造業相對于批發零售業規模相對較大、客戶相對穩定，對于價格的敏感程度也相對較弱，能忍耐較長時間的低價競爭。

結 語

自2008年我國《反壟斷法》設立掠奪性定價規制制度以來的十余年間，掠奪性定價案件在我國未查處一件的根源，就在于我國現行法律法規關于掠奪性定價僅需考察“成本”的行為要件規定的不準確性、不完整性。其中，不準確性在于我國現行規定未能揭示掠奪性定價的最終目標，即掠奪性定價的目標絕非低于成本、追求損失，而應是虧損持續一定時間后排除競爭對手，并據此獲得壟斷利潤。不完整性在于僅價格低于成本是不會當然產生反競爭效果的，只有當低價維持一定時間后才能形成反競爭的封鎖效應。由此，為有效解決我國掠奪性定價行為要件制度困境，我國應堅持科學性、可操作性、體系化的構建原則，適用平均可避免成本標準以糾正平均可變成本之制度偏差，增加補償理論以重塑掠奪性定價的完整過程，增補持續性要件以填補制度漏洞。同時，依據中國具體國情對行為要件展開針對性分析，增加具體范例，增加規范指引的可操作性，以防止掠奪性定價制度淪為保護低效競爭者的工具。