問題一：處罰概率提升后需要降低相應的處罰力度嗎？

余凌云：對同一種違法行為分別規(guī)定不同處罰并不合理

這種要求立法考慮自動化行政與人力執(zhí)法在發(fā)現(xiàn)違法上的效率差異，對同一種違法行為分別規(guī)定不同處罰的理論見解，并不合理。

首先，在立法過程中，針對違法行為設計相應的懲處方式，是以社會危害程度為考量，以合乎比例為尺度，力求違法程度與處罰力度相匹配，以實現(xiàn)過罰相當。設定行政處罰必須以事實為依據(jù)，“與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當”，一般不特別考慮違法的發(fā)現(xiàn)率。如果針對同一個違法行為，在自動化行政中降低處罰，就等于認為自動化行政中違法形態(tài)的社會危害性低于其在傳統(tǒng)執(zhí)法中的社會危害性。

其次，無論傳統(tǒng)執(zhí)法還是自動化行政，對同一違法行為堅持適用同一處罰尺度，更容易抑制違法。因為在自動化行政的情境中，駕駛人知道其駕駛過程處在技術設備的監(jiān)控之下，不敢心存僥幸。

其實，公眾之所以對自動化行政處罰頗有微詞，是因為自動化行政處罰缺少裁量環(huán)節(jié)，機器只會冷冰冰地記錄，傳遞不出“首違不罰”、從輕減輕處罰考量的溫度。也因為系統(tǒng)無法及時告知違法事實，當事人不能通過及時改正避免被罰，這在實質上拉低了對相對人權利的程序保護水準。

因應策略，除了通過技術更新實現(xiàn)實時告知外，還可包括：（1）監(jiān)控技術設備的設置、相關場域的交通標志設計應當合理規(guī)范，以提升相對人對通行規(guī)則的認同。（2）監(jiān)控技術設備要鎖定公眾關切的“熱點”，找到當前道路交通的“痛點”，主要抓拍公眾不滿的違法行為，如引發(fā)擁堵的任意“加塞”、占據(jù)直行道等待轉彎等。（3）對于不影響交通安全、不會造成事故隱患、不引發(fā)交通擁堵的違法行為，原則上不納入監(jiān)控技術設備的規(guī)制范圍，或者通過技術系統(tǒng)進一步更新，實行“首違不罰”或者依法從輕減輕處罰。

馬顏昕：需要建立行政處罰標準動態(tài)調整機制

在傳統(tǒng)行政處罰的靜態(tài)標準之下，被處罰概率這一因素并未被納入處罰程度的考量。當技術手段極大地提高了被處罰概率時，行政機關能做的也僅僅是在不大的裁量范圍內進行平衡，而這對于自動化行政方式下被處罰概率動輒數(shù)十倍甚至上百倍的提高來說是遠遠不夠的。靜態(tài)標準的不足也不僅限于自動化行政領域。

行政處罰實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的另一個問題是：作為處罰依據(jù)的法律法規(guī)規(guī)定了具體的處罰額度，但是由于經(jīng)濟發(fā)展、通貨膨脹、地區(qū)發(fā)展不均衡等原因，許多原有額度已經(jīng)明顯過低，無法起到足夠的懲罰效果。想要調整處罰額度，就必須通過法律法規(guī)修訂來完成，但這樣必然要面對修法的周期與成本，甚至可能法律剛剛修訂就已經(jīng)滯后。這反映了靜態(tài)標準的本質缺陷，即靜態(tài)的標準無法適應日新月異的動態(tài)社會。

為了解決這些問題，應該建立行政處罰標準的動態(tài)調節(jié)機制。法律法規(guī)在設定行政處罰額度時，不必再局限于條件、行為、情節(jié)、結果等固定指標，還應該加入處罰概率、經(jīng)濟發(fā)展情況等可變指標，從而使得行政主體在進行法律適用時，可以根據(jù)當時的情況進行裁量。

需要注意的是，從理論上講，這并未增加行政主體的裁量空間，只是將其限定因素從固定指標變成了可變指標，而這些可變指標在每個特定時間是可以根據(jù)一定計算方式確定的。換言之，關于可變指標本身，行政機關的裁量權并沒有增加。從實踐上看，這種可變指標的確定過程的確可能給了行政機關一定“活動”的空間。為了防止這種情況的出現(xiàn)，必要時可以通過裁量基準來對可變指標進行確定，然后定期對裁量基準進行更新。裁量基準的修訂成本要遠低于法律修改，從而可以實現(xiàn)行政處罰靈活性與確定性的平衡。