張明楷：支持擴大輕罪范圍，延續基因編輯、克隆胚胎等行為的輕罪化

一、圍繞高空拋物、基因編輯、克隆胚胎等行為的輕罪化，張明楷教授明晰了積極刑法觀、消極刑法觀與折衷刑法觀的內涵與外延

消極刑法觀的基本觀點是，立法機關不應當積極地通過刑事立法增設新罪，不能擴大犯罪圈。消極刑法觀的主張是，盡可能縮小刑法的處罰范圍，因而反對當下的刑事立法現狀。積極刑法觀認為犯罪化與刑法謙抑性沒有矛盾，積極刑法觀主張通過積極的刑事立法擴大刑法處罰范圍，使刑法滿足不斷變化的社會生活事實的需要。折衷刑法觀基本上屬于消極刑法觀，在“積極”后面強調“謹慎”“穩健”，實際上是撤回了“積極”的主張。折衷刑法觀的具體主張與消極刑法觀并無區別。

在明晰概念的基礎上，張明楷教授認為從刑事立法的態度而言，積極刑法觀與消極刑法觀、折衷刑法觀不會存在什么區別。區別主要表現在刑罰處罰的范圍上，即刑法是否應當增設新罪以及增設的數量多少，我國當下需要采取積極刑法觀，通過增設新罪來滿足保護法益的合理要求。但是積極刑法觀不是所謂激進刑法觀，并非主張隨意增設新罪，而是主張按照謙抑的法益保護原則增設新罪。

第一，堅持積極刑法觀，需以法益保護主義為前提。刑法的目的與任務是保護法益，要以實質的法益概念為根據檢視現行刑法的漏洞，為保護法益而增設新罪。但法益保護原則是指“謙抑的法益保護原則”，法益保護也應當是有限制的，并非一切侵害法益的行為都應由刑罰處罰。刑法是否過度擴張了刑罰處罰范圍，要根據現實必要性作出判斷。刑事立法不能只單純強調限制處罰范圍，而應當強調處罰范圍的合理性、妥當性。在新類型的法益侵害明顯增加的情況下，就需要增設新的犯罪。

第二，需要保護的法益日益增加，故需堅持積極刑法觀。法益并非一成不變，而是跟隨憲法基礎和社會關系的變遷而變化。日益增加的需要刑法保護的法益，是增設新罪的最重要理由。日漸復雜化、科學化、高度技術化的社會發展，使潛在風險不斷增大，由此要求提前保護重要法益，因而需要及時修改刑法增設新的犯罪類型，將醉駕增設為犯罪，是相當明智的。

第三，刑罰處罰的漏洞日益明顯，故需堅持積極刑法觀。我國1997年刑法以及隨后的修正案，看似規定的具體犯罪很多，但由于大多缺乏類型性，導致存在許多處罰漏洞。同時，我國刑法中許多條文缺乏有效性。最重要的表現是，沒有根據行為對法益的侵害程度規定犯罪，而是根據行為的發生順序規定犯罪，因而形成了許多處罰漏洞。

總之，隨著社會的發展變化，人民群眾的法益不斷增加，不法行為對法益的侵害日益嚴重，需要由刑法保護法益。況且，我國刑法原本就存在許多漏洞。在這種背景下，仍然采取消極刑法觀，甚至主張今后只能實行非犯罪化的觀點，并不合適。只有采取積極刑法觀，利用刑法有效地保護法益，才能滿足法益保護的合理需求。

社會的不斷發展變化，使得需要保護的法益不斷增加，同時也導致許多行為對法益的侵害更為嚴重。立法者對此不能視而不見，例如在滿足明確性的條件下，可以增設涉及侵害英烈名譽榮譽、非法進行基因編輯、克隆胚胎等行為的輕罪。

二、張明楷教授回應持消極刑法觀學者的質疑

第一，其明晰由于新增犯罪仍以保護法益為目的，但象征性立法一般是指刑事立法不是為了保護法益，而是出于其他目的的法律規定，故象征性立法不應作為消極刑法觀的依據，更不能作為否認積極刑法觀的理由。如關于環境犯罪的保護法益，雖然存在人類中心主義與生態中心主義的爭論，但不可能否認環境犯罪存在保護法益，既然如此，關于恐怖犯罪、網絡犯罪和環境犯罪的刑事立法，就不可能是不以法益保護為目的的象征性立法。換言之，認為上述刑事立法屬于象征性立法，并不符合客觀事實。

第二，其認為在當今社會，頻繁修改刑法、增設新罪不會侵害國民的預測可能性，無需過于強調刑法的穩定性，但當今社會各種媒體極為發達，而且任何機關、媒體都在積極傳播國家法律。今天頒布的法律，國民今天就可以知道，而且，除少數年長者以外，絕大多數人都能從各種媒體上了解法律的具體內容。既然如此，就不能像傳統社會那樣強調法律的穩定性，亦不得依此作為否定積極刑法觀的理由。

第三，其明確積極刑法觀同樣主張刑法是最后手段，并不會違反刑法的謙抑性。并認為與其主張刑事立法的謙抑性，不如強調刑事司法的謙抑。西方國家在刑事立法上擴大處罰范圍，在刑事司法上限制處罰范圍，使行為規范與裁判規范存在適當分離的做法，有利于預防犯罪。從訴訟程序的角度來說，行為規范與裁判規范的適當分離主要表現為兩條路徑：一是警察直接處理微罪案件，而不移送檢察機關。二是檢察機關對案件不起訴或者附條件不起訴。無論是警察不移送檢察機關抑或檢察機關不起訴，均可以避免行為人遭受刑事訴訟程序并承受由此帶來的不利后果，同時也可以在較大程度上緩解當前我國“醉駕”等輕罪人數比例較大的局面。

第四，不能認為將一般違法行為上升為犯罪行為就不符合法益保護原則。一個行為應當歸入一般違法行為還是犯罪行為，是隨著社會的變化而變化的，而不是一成不變的。一個行為的法益侵害程度如何，不只是一個事實問題，同時也是一個價值判斷問題。社會生活事實的變化，一般人觀念的變化，必然導致對行為與結果的評價發生變化。事實上，許多所謂的一般違法行為，正是因為沒有當作犯罪處理，才嚴重侵害了國民利益和擾亂了社會秩序。例如，發放高利貸的行為一直被當作民事違法行為對待，而沒有當作犯罪處理。可是，近幾年黑惡勢力的形成與發展，大多與高利貸相關。如果早一點對高利貸進行刑法規制，則不至于出現那么多的黑惡勢力。同時雖然不排除例外，但近幾年增設的高空拋物罪等新罪都是值得科處刑罰的法益侵害行為，持積極刑法觀增設的新罪并不違背法益保護精神。

第五，積極刑法觀符合大國法治的要求。大國需要維穩，維穩需要公安機關強勢，需要由公安機關處理大量案件，而公安機關只能處理一般違法案件。

第六，刑法擴張的邊界在何處，并不只是積極刑法觀面臨的問題，同樣也是消極刑法觀面臨的問題。因為這個問題的反面是：刑法限縮的邊界在何處？ 事實上，積極刑法觀以保護法益為原則、以預防犯罪的刑事政策為導向，不存在所謂過于簡單和功利的問題。

綜上所述，持消極刑法觀的學者對積極刑法觀的批判難以成立。在當下，我國需要延續增設輕罪的趨勢，需要推進犯罪化。

三、刑事立法在增設新罪時必須貫徹必要性、類型性、明確性、協調性原則

在許多情形下，通過修改已有法條使其具有類型性，比增設新的罪名更為合適，而且應注意刑法與民法、行政法等前置法的統一，維護法秩序的統一性。《刑法修正案十一(草案)》關于增設控股股東、實際控制人組織、指使他人實施相關犯罪的規定缺乏必要性； 部分條文對構成要件的具體描述缺乏類型性，容易形成處罰漏洞；在許多情形下，通過修改已有法條使其具有類型性，比增設新的罪名更為合適；《刑法修正案十一(草案)》關于“英雄烈士”“基因編輯的胚胎、克隆的胚胎”等規定缺乏明確性；關于高空拋物犯罪的規定導致刑法條文內部不協調，關于藥品犯罪的規定導致法條之間不協調，關于催收不受法律保護債務的犯罪的規定導致刑法與民法相沖突，嚴重損害了法秩序的統一性。立法機關遵循上述原則，進一步修改相關法條，最終通過的修正案采納了相關建議。

【來源文獻】

《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》（《現代法學》2020年第5期）、《增設新罪的原則——對〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意見》（《政法論叢》2020年第6期）。