付立慶：主張適度犯罪化，劃定輕罪化的界限

對(duì)于“醉駕”入刑以來(lái)我國(guó)的輕罪化趨勢(shì)，付立慶教授提出，中國(guó)當(dāng)下刑事法網(wǎng)劃定的總體趨勢(shì)仍是適度犯罪化，與此相適應(yīng)，刑法介入社會(huì)生活也應(yīng)該更加積極一些，可以采納積極的刑法觀念。

積極主義刑法觀既與現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的情勢(shì)變化相關(guān)聯(lián)，也部分地得到了立法實(shí)踐的印證，還和刑法謙抑原則不沖突。與功利主義刑法觀、常識(shí)主義刑法觀、民生刑法觀、實(shí)質(zhì)刑法觀以及刑法家長(zhǎng)主義等各有不同，在罪刑法定主義的總體框架下，積極主義刑法觀強(qiáng)調(diào)盡可能實(shí)現(xiàn)刑法在個(gè)案處理中的妥當(dāng)性、合理性，逐漸培植刑法的權(quán)威。需要承認(rèn)刑法和其他部門(mén)法之間的平等關(guān)系和刑法獨(dú)立性思想。判斷立法上的犯罪化是否“適度”需要從刑事政策上宏觀把握，而判斷司法上的犯罪化“適度”與否，則需要落實(shí)到階層式犯罪成立體系各個(gè)階層的具體解釋中。

一、適度犯罪化的總體趨勢(shì)是積極主義刑法觀的社會(huì)基礎(chǔ)

雖然我國(guó)學(xué)界存在犯罪化與非犯罪化之爭(zhēng)，但就總體趨勢(shì)而言，我國(guó)當(dāng)下仍是一個(gè)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的過(guò)程，是漸次的犯罪化過(guò)程，從醉駕入刑到《刑法修正案（十一）》增加高空拋物罪等相關(guān)罪名正契合這一犯罪化過(guò)程。由于我國(guó)犯罪概念不同于西方國(guó)家的犯罪概念，成立犯罪要兼具定性因素與定量因素，我國(guó)對(duì)于成立犯罪的條件已經(jīng)限定過(guò)嚴(yán)，在此現(xiàn)實(shí)之下籠統(tǒng)強(qiáng)調(diào)非犯罪化并不符合中國(guó)國(guó)情。

我國(guó)目前的刑法結(jié)構(gòu)仍然存在一種從“厲而不嚴(yán)”的惡性結(jié)構(gòu)到“嚴(yán)而不厲”的良性結(jié)構(gòu)的演進(jìn)和優(yōu)化的過(guò)程之中，為了避免過(guò)度犯罪化而導(dǎo)致對(duì)法律尊重的缺失，故應(yīng)是一種理性的、適度的犯罪化，而非情緒的整體犯罪化趨勢(shì)。我國(guó)的犯罪概念與其他一些西方國(guó)家的犯罪概念存在不同，我國(guó)嚴(yán)格區(qū)分犯罪與一般違法行為的界限，犯罪概念具有“定量因素”，在其他國(guó)家被作為犯罪處理的，在我國(guó)可能根本不認(rèn)為是犯罪，所以在西方國(guó)家對(duì)于這些“犯罪”實(shí)行非犯罪化時(shí)，我國(guó)則根本不存在相對(duì)應(yīng)的問(wèn)題。由于成立犯罪要兼具定性因素與定量因素，我國(guó)對(duì)于成立犯罪的條件已經(jīng)限定過(guò)嚴(yán)， 在此現(xiàn)實(shí)之下籠統(tǒng)強(qiáng)調(diào)非犯罪化并不符合中國(guó)國(guó)情。犯罪化有立法上的犯罪化和司法上的犯罪化兩種路徑，當(dāng)前伴隨著刑事立法的活躍化，立法上的犯罪化方興未艾。比如將組織向同性提供有償性服務(wù)解釋為組織他人賣(mài)淫，將婚內(nèi)強(qiáng)奸解釋為普通的強(qiáng)奸等等。立法上的犯罪化要伴隨著特定的程序，往往比較復(fù)雜，司法上的犯罪化則更為靈活。與此同時(shí)，司法上的犯罪化同樣應(yīng)該積極推進(jìn)，有所作為。

二、采取積極刑法觀有較多基本理由

第一，刑法的介入應(yīng)該盡量積極一些還是消極一些，也就是刑法介入社會(huì)生活的廣度和深度問(wèn)題，在本質(zhì)上是一個(gè)刑事政策選擇。在當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)基本刑事政策的語(yǔ)境下，我國(guó)當(dāng)下總體上應(yīng)該采納刑法積極主義的主張，刑法介入社會(huì)生活應(yīng)該更為積極一些，進(jìn)而提倡積極主義刑法觀。第二，從刑法理論發(fā)展與社會(huì)情勢(shì)變化的關(guān)聯(lián)來(lái)看，伴隨著現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)提升，刑法通過(guò)提前介入以便有效防控風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防性特征逐漸呈現(xiàn)。對(duì)于犯罪本身仍需實(shí)質(zhì)性而非形式化理解，但在強(qiáng)調(diào)刑法的預(yù)防屬性的場(chǎng)合，刑法的提前介入自然就順理成章，而所謂的“象征性刑法”，仍然不足為怪。第三，從現(xiàn)行刑法的既有對(duì)應(yīng)來(lái)看，“刑法的早期介入”傾向已見(jiàn)端倪。刑法修正案中大量的抽象危險(xiǎn)犯的增設(shè)，也都體現(xiàn)了積極介入的態(tài)度以及對(duì)于預(yù)防功能的期待。比如關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪的增設(shè)及其修改。同時(shí)，許多具體領(lǐng)域通過(guò)刑法修正案增設(shè)的新罪也都體現(xiàn)了預(yù)防要求。

有研究者認(rèn)為，我國(guó)《刑法修正案(七)》有所呈現(xiàn)預(yù)防性立法跡象，《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》進(jìn)一步強(qiáng)化，并聚成一股日益壯大的刑法立法發(fā)展力量。確實(shí)，譬如在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域，刑法修正案(九)增設(shè)第二百八十六條之一拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪這一網(wǎng)絡(luò)不作為犯罪、第二百八十七條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪這一網(wǎng)絡(luò)預(yù)備犯罪、第二百八十七條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪這一網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助的正犯化犯罪，都明顯反映了刑法介入的早期化以及積極預(yù)防的立法本意。

三、積極主義刑法觀存在豐厚的理論支撐

第一，積極刑法觀的憲法基礎(chǔ)為：在維護(hù)憲法的權(quán)威、保障憲法的實(shí)施確有必要時(shí)，即可以動(dòng)用刑法，而無(wú)需教條式地認(rèn)為“只有在其他部門(mén)法調(diào)整無(wú)效時(shí)才動(dòng)用刑法”“前置法定性、刑事法定量”。

第二，儲(chǔ)槐植先生倡導(dǎo)的“嚴(yán)而不厲”思想是積極主義刑法觀的重要理論資源。積極主義刑法觀由嚴(yán)密法網(wǎng)和去重刑化兩部分組成，前者強(qiáng)調(diào)刑事法網(wǎng)規(guī)制上從“不嚴(yán)”到“嚴(yán)”，后者主張具體刑罰適用從“厲”到“不厲”。兩者之中，前者是主體內(nèi)容，后者是必要補(bǔ)充。要而言之，鑒于中國(guó)當(dāng)下整體法網(wǎng)和個(gè)罪法網(wǎng)都不夠嚴(yán)密的現(xiàn)實(shí)，刑法需要相對(duì)積極主動(dòng)地介入社會(huì)生活，除了立法論層面上需要通過(guò)“適度犯罪化”嚴(yán)密整體法網(wǎng)之外，在解釋論上，也需要在罪刑法定主義所能夠允許的范圍內(nèi)，通過(guò)刑法適用解釋的方法盡可能擴(kuò)充刑法規(guī)范的供給，以嚴(yán)密個(gè)罪法網(wǎng)。以上兩種渠道，總體說(shuō)來(lái)，立法上的努力增加刑法規(guī)范的既有供給，司法上的運(yùn)作增加刑法規(guī)范的可能供給，兩者共同保證我國(guó)的刑事法網(wǎng)從“不嚴(yán)” 到“嚴(yán)”。

第三，雖然刑法第十三條的但書(shū)規(guī)定不足以成為主張積極主義刑法觀的立法障礙，但要徹底貫徹積極主義刑法觀，則取消刑法第十三條的但書(shū)規(guī)定，使得“根據(jù)行為性質(zhì)決定處罰類(lèi)型”的觀念能夠推行下去，和國(guó)際慣例接軌，更為適宜。

第四，刑罰積極主義并不違反刑法的謙抑性原則。刑法謙抑精神盡管是總的原則，但是它并不排斥適當(dāng)條件下的、適度的、理性的犯罪化。現(xiàn)階段我國(guó)刑法仍處于“小而重”的狀態(tài)，即犯罪圈狹小、刑罰過(guò)重。擴(kuò)大犯罪圈、使刑罰寬緩化是我國(guó)刑法發(fā)展的必然趨勢(shì)，犯罪圈的擴(kuò)大并不必然違背謙抑性原則，而是符合我國(guó)法治現(xiàn)實(shí)的需要。

第五，積極主義刑法觀又稱(chēng)為刑罰積極主義，其側(cè)重于強(qiáng)調(diào)刑法積極介入社會(huì)生活，但并不意味著否認(rèn)其他手段和政策在抗制犯罪系統(tǒng)中的作用，相反，對(duì)于犯罪治理來(lái)說(shuō)，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)“國(guó)家－社會(huì)”二元治理模式。其中，涉及危害國(guó)家安全的犯罪，以及傳統(tǒng)的自然犯，都屬于國(guó)家保有的刑法治理領(lǐng)域； 而對(duì)于其他犯罪，則需要依賴(lài)于“國(guó)家－社會(huì)”的二元治理，即便強(qiáng)調(diào)刑法的積極作用，也并不意味著貶低此外的社會(huì)治理手段。比如，要做好刑事法與行政法的有效銜接，突出行政法在刑法治理中的過(guò)濾作用，尤其是在金融領(lǐng)域、食品、藥品安全領(lǐng)域等等。

四、劃定適度刑法化的判斷標(biāo)準(zhǔn)有助于積極主義刑法觀的實(shí)體操作

主張刑法積極介入社會(huì)生活，但仍是主張“適度”犯罪化、“刑法積極但適度介入”，這就要求劃定刑法“適度”的標(biāo)準(zhǔn)。

第一，成立犯罪必須符合刑法分則具體犯罪的規(guī)定，即所謂構(gòu)成要件符合性。第二，成立犯罪必須具有刑事違法性，而就違法性的本質(zhì)而言，則應(yīng)堅(jiān)持法益侵害說(shuō)和結(jié)果無(wú)價(jià)值論。第三，行為成立犯罪必須具有責(zé)任，而這種責(zé)任是規(guī)范的責(zé)任即可譴責(zé)性、非難可能性。第四，在刑法和其他部門(mén)法比如民法的關(guān)系上，應(yīng)在肯定法秩序統(tǒng)一性的大前提下，強(qiáng)調(diào)刑法在判斷對(duì)象和判斷標(biāo)準(zhǔn)上的相對(duì)獨(dú)立性。第五，在立法技術(shù)上，抽象危險(xiǎn)犯的立法與刑法的提前介入，對(duì)于法益保護(hù)而言，在很多場(chǎng)合實(shí)屬必要；而兜底條款規(guī)定的設(shè)置與適用等，也需要恰當(dāng)對(duì)待。即不是提倡“刑法參與社會(huì)治理的最小化”，而是倡導(dǎo)“刑法參與社會(huì)治理的最優(yōu)化”。

圍繞刑事立法是否應(yīng)延續(xù)高空拋物等行為入刑的輕罪化趨勢(shì)展開(kāi)的論述，學(xué)界可謂仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智，該主題值得進(jìn)行更深入的研究，期待各位專(zhuān)家、學(xué)者的爭(zhēng)鳴。

【來(lái)源文獻(xiàn)】

《論積極刑法觀》（《政法論壇》2019年第1期）。