論顛覆性程序辯護

【法學研究】 DOI：10.14182/j.cnki.j.anu.2021.06.010

關鍵詞：顛覆性程序辯護;管轄異議;有效辯護;程序正義

摘 要：顛覆性程序辯護指程序違法極為嚴重和明顯從而足以對案件結果產生重大影響的程序性辯護。管轄異議是常用的程序辯護手段，有成為顛覆性程序辯護的可能，尤其是地域管轄異議。程序辯護即堅守程序正義，立法者和司法者應當擴大程序辯護的空間而非封堵之。立法應更明確地規定程序嚴重違法的表現、后果及救濟途徑，尤其需盡快確立和完善管轄異議制度。

中圖分類號：D915.3文獻標志碼：A文章編號：1001-2435（2021）06-0098-10

On Subversive Procedural Defense： Taking as an Example the Effective Use of Jurisdictional Objection

XU Xin （Law School， Beijing Institute of Technology， Beijing 100081， China）

Key words： subversive procedural defense; jurisdictional objection; effective defense; procedural justice

Abstract： Subversive procedural defense refers to any procedural defense with regard to any procedural violation that is so serious and obvious as to exert a significant impact on the outcome of the case. As one commonly used procedural defense， it is possible for jurisdictional objection， especially territorial jurisdiction objection， to become a subversive procedural defense. Procedural defense means adherence to procedural justice， whereby legislators and judicial officials should expand the space for procedural defense rather than blocking it. The law should be more explicit in the manifestation and consequence of， as well as means of redress for， serious procedural violations， and in particular， establish and improve the jurisdictional objection system as soon as possible.

一、顛覆性程序辯護的引入

隨著司法改革的推進、審判制度和證據規則的變化，學界和實務界對程序辯護的討論越來越多，如陳瑞華將程序性辯護歸為五種刑事辯護形態之一。[1]31程序辯護對于刑事辯護極為重要，在偵查、批準逮捕、審查起訴、一審、二審、申訴和再審等一切訴訟階段均可提出，涉及回避、管轄、變更強制措施、排除非法證據、證據審查、開庭審理等刑事訴訟法規定的一切程序事項。雖然不斷強調程序辯護的重要性，但沒有對程序辯護本身進一步區分，因此無法反映刑事辯護的實際情況，也無助于刑辯律師針對不同的案件情況確立不同的辯護思路。近年來，隨著對律師管制的加強，程序辯護面臨著越來越多的困難。不斷出臺更新的法律和司法解釋也在壓縮程序辯護空間。如2019年12月30日起施行的《人民檢察院刑事訴訟規則》、2021年3月1日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，均封堵了先前一些有力的程序辯護空間。但律師仍可在規則的限度內進行有效的程序辯護。

為了更好地進行程序辯護，有必要引入顛覆性程序辯護的理念，將程序辯護區分為顛覆性與一般性兩種。除應對前文所述的法治形勢變化和確立辯護思路外，這一區分從國家的層面來看還有助于維護司法權威、節約司法資源，也能減少當事人的訴訟成本。縱觀當今學術界，尚無關于這一主題的實踐指引和系統研究，本文將對此進行初步探討。

（一）顛覆性程序辯護

相比于實體辯護，程序辯護是剛性的，不像實體辯護彈性那樣大。但這種剛性本身也有強弱之分，只有最強、最剛性的部分才具有顛覆性。總體而言，顛覆性程序辯護，指程序違法極為嚴重和明顯，足以對案件結果產生重大影響的程序辯護。

筆者承辦的大量案件均通過回避、管轄、排非、立案違法等程序辯護，取得了顛覆性的效果。

有關回避的程序辯護，如吉林王成忠案，遼源中院刑二庭庭長審民三庭庭長，辯護人在庭審直播中提出應當回避，后吉林高院指定通化中院管轄。[2]又如曲靖的一起涉惡案件，[3]因富源法院三分之二的審委會委員、刑庭三位法官都與被告人熟識，按規定法院應當整體回避，后曲靖中院指定陸良縣法院審理該案。這些程序辯護直接顛覆了案件本來的運行方向，均可歸于顛覆性程序辯護。

有關管轄的程序辯護，筆者提出管轄權異議并被采納的案件均取得顛覆性結果，如唐山李志敏、劉秀麗案，二審發回重審后改變管轄，指定遷安法院審理，最終宣告無罪;[4]何鈿案，廣東高院指定管轄，一審潮州市湘橋區法院將案件退檢察院，后移送天河檢察院重新審查起訴，最終作出不起訴決定;[5]包頭王永明案，內蒙古高院指定烏海市烏達區法院管轄后，案件得到了妥善解決。[6]目前，筆者提出管轄異議并被采納的案件均取得顛覆性結果。

有關立案程序的辯護，如唐山李志敏、劉秀麗案，檢察機關指控重婚罪，但偵查機關卻未對此立案，法院認定證據不具合法性而不予采納，重婚罪名因此不成立。

針對辦案人員嚴重違法的控告，亦可取得出其不意的效果。如包頭案，辯護人當庭舉報公訴人李某耀涉嫌受賄，后被追究刑事責任。[7]江西銅鼓一起涉黑案件，辦案人員盜用被告人手機微信錢包購買衛生巾等物品5萬多元，經辯護人舉報和曝光后被刑拘[7]。這實質上涉及了回避、管轄、排非等程序性辯護。

非法證據排除是以審判為中心的訴訟制度改革的關鍵，但發揮的作用有限。不過，也有一些案件因“排非”相關的程序辯護而出現顛覆性結果。如漳州案，因辯護人高舉鄭龍茂被刑訊逼供的傷情照片，要求驗傷和“排非”，最終導致二審發回重審，后案件得到妥善解決。[8]

有關審判組織的程序辯護，如太原姜某東案，原一審歷經4任合議庭、4次開庭，判決書署名的人民陪審員僅參加了第3次庭審，程序嚴重違法，導致二審直接發回重審。[9]吉林通化中院審理的張永福涉黑案，以一審應當組成人民陪審員參與的七人合議庭而沒有組成，最終發回重審。[10]

關鍵證據未舉證的程序辯護，如蔡曉偉案，因關鍵證據沒有當庭出示，二審發回重審。[11]

通過以上案件的觀察和總結，顛覆性程序辯護大致可歸納出四個特點：第一，程序違法極為嚴重，且非常明顯;第二，剛性極強，可能導致先前的訴訟程序被否定，或必須作出重大的程序改變;第三，法官對相關事項的自由裁量權受到限制，通常被要求“應當”如何，而非“可以”選擇;第四，能對案件結果產生重大影響，可能判決無罪、裁定發回重審、直至撤訴、不起訴或大幅降低量刑。這些程序辯護都涉及重大的程序違法，對案件結果產生了重大影響，有的甚至直接決定了案件結果，獲得了無罪結果。此類辯護均可稱之為顛覆性程序辯護。

（二）一般性程序辯護

與顛覆性程序辯護相對，一般性程序辯護指那些通常不能一錘定音，難以直接影響訴訟進程的程序辯護。一般性意義上的回避、調取證據、證人出庭、鑒定、延期審理的申請等均屬于一般性程序辯護。

在一般性程序辯護中，法官的自由裁量權較大，法律通常規定法官“可以”如何，而非“應當”如何，因而，辯護人的申請容易被駁回，即使被采納亦難以對案件結果產生顛覆性影響。這些程序辯護有時甚至還會被認為是阻礙庭審，在刑辯空間被不斷壓縮、法院應對能力增強的情況下，越來越難以發揮作用。在此背景下，辯護人未必要堅持提出這類申請，既可提出也可不提出，可當庭提出也可私下提出，或作為建議提出，具體方式方法可結合個案采取不同的策略。

顛覆性程序辯護與一般性程序辯護的界限是流動的，也會依具體案情而動態變化。如廈門汪某案，因管轄、回避、訴訟代理人能否出庭、合議庭組成是否合法等方面的程序辯護，致使公訴人開庭三天都未能宣讀起訴書，后因疫情原因而中止審理，至今已一年多。[12]這些程序辯護當時可歸于顛覆性程序辯護，但除管轄異議以外，其他申請若運用不當，則可能被視為不服從審判長指揮。

又如涉及審判地點的程序辯護，有些涉及被告人人數眾多的案件，如包頭案、蕪湖案，[13]出現了一審案件在上級法院審判庭開庭的情形。這其實是嚴重的程序違法，很可能存在上級法院提前介入案件的情況，導致審判獨立、兩審終審制形同虛設。但不少人認為不是問題，即使提出，也難以得到采納。

再如起訴書錯誤，被告人被列錯或稱呼錯誤，涉黑惡案件未區分違法事實與犯罪事實，理論上均為嚴重違法，應當變更起訴，具備顛覆性，但現實中卻很可能被忽視，因而落入一般性程序辯護。

一般性程序辯護大致可歸納出三個特點：第一，程序存在違法情況，但違法非剛性，通常難以導致重大的程序改變;第二，法官對相關事項的自由裁量權較大，通常是“可以”選擇，而非“應當”如何;第三，即使采納也不會對案件結果產生重大影響，通常是駁回律師的申請。雖然一般性程序辯護對案件結果不會產生重大影響，但運用得當，也有意義，且與顛覆性程序辯護互為補充，兩者的界限有時也模糊，甚至在個案中會發生轉變，還能促進實體辯護、證據辯護的有效展開。

二、作為顛覆性程序辯護的管轄異議

管轄異議的辯護只要有充分的事實依據，通常都屬于顛覆性程序辯護。為了說明顛覆性程序辯護的意義及其運用策略，本文以管轄異議的有效利用為例進行說明。

（一）管轄異議何以具有顛覆性

管轄是訴訟程序的入口、案件啟動的源頭，無管轄即無正義。倘若管轄錯誤，因此帶來的法律后果是之前的一切訴訟程序都歸于無效。設置管轄制度的重要目的之一，就是為了防止司法機關濫用司法資源，避免其跨地域、跨級別隨意操縱訴訟活動及審判結果。倘若管轄異議得到認可，管轄得以改變，案件就有可能出現顛覆性結果。

司法實踐中，無管轄權而管轄的情況并不少見，有些甚至是明顯的“搶管轄”，涉企業家的案件尤其常見。筆者承辦的案件中，就有大量跨地域趨利性執法現象，如潮州抓廣州的企業家、江西修水抓重慶的企業家、大興安嶺抓北京的企業家、遼寧錦州抓河南濮陽的企業家、山西臨汾抓上海的企業家、湖南慈利抓武漢的企業家。上述案例，辦案機關均無管轄權。

（二）管轄異議的辯護效果

部分學者對于管轄異議及程序辯護不以為然，例如，清華大學法學院張建偉就在微信朋友圈宣稱：“管轄異議，不可能具有顛覆性辯護效果。沒有事實和證據為后盾的實體辯護，很難推翻指控。有些程序辯護，其實就是圖一時痛快，沒有多大實際效果。改變管轄的那些案件，后來都判無罪了嗎？”他的疑問反映了不少學者對管轄異議的態度，在此簡要回應。

第一，“搶管轄”的案件通常是司法機關存在嚴重違法行為，且這些案件一般缺乏充分的定罪證據，在實體往往不構成犯罪，尤其是涉及企業家的案件，司法機關跨地域“搶管轄”的情況屢見不鮮。這些案件在當地大多具有人為控制因素，若管轄變更，原來的辦案人員便很難繼續操控案件。因此，提出管轄異議的案件，通常以具備充分的無罪辯護理由不懼對抗為前提，從而在進攻型辯護中取得良好效果。

第二，取得顛覆性效果，是指辯護對案件結果產生重大影響，包括溝通后取得較低的量刑，而并不單純指實現無罪，畢竟近年來全國法院的無罪判決率還不到萬分之五。事實上，管轄異議得到支持的并不多，但即使不改變管轄，管轄錯誤也成為案件辯護的一個談判籌碼，能給辯護人一定的緩沖期，有利于創造談判的機會。如后文所述案例15陳良英案、案例8項襄城案，法院分別請示湖北高院、許昌中院，從而使律師與承辦法官建立了溝通渠道，最后判決結果也不錯。

第三，絕大多數程序辯護，都是基于案件的需要，維護被告人的權利。有時，律師在辯護中不斷提出各種申請，實為希望通過拖延訴訟、“你來我往”而尋求溝通的可能性，或避開運動的鋒芒，或等待控制案件的領導調離，尋找更佳的辯護節點。當然，通過程序辯護拖延訴訟也可能引起激烈對抗，造成對被告人的報復。所以，訴訟策略的選擇需綜合權衡、準確把握，這是刑事辯護藝術的最高層次。

第四，在刑辯實踐中，通過提出管轄異議改變管轄地并取得良好訴訟結果有豐富的案例作為支撐。如前文提及的劉秀麗案、何鈿案均取得無罪的結果，曲靖案拿掉了涉黑罪名，包頭案轉至烏海管轄后得到了各方滿意的處理結果——這些辯護效果都可謂是顛覆性的。即使筆者提出管轄異議但沒改變管轄的部分案件，如后文所述的案例4-8、10、15，辯護效果最終也不錯。

事實上，大多數情況下，如果不是管轄出現嚴重錯誤，案件在實體和程序方面都存在重大問題，司法機關通常也不會改變管轄。盡管法律制度已設計并實施通過程序和實體的限制來對司法自由進行限制。[14]9但管轄異議的程序辯護一旦成功，案件就有可能根本扭轉。畢竟，如果案件不是由中立的第三者進行裁決，即使法律賦予律師充分的訴訟權利，也很難期待其能有效發揮辯護作用。[15]

三、管轄異議的辯護實踐

管轄異議包括地域管轄異議、職能管轄異議、級別管轄異議、指定管轄異議和優先管轄異議。其中，地域管轄和指定管轄最容易出現違法情形，地域管轄異議最具有顛覆性。

（一）地域管轄異議

《刑事訴訟法》第25條規定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。”該規定在實踐中具有運用的無限可能性。

案例1：何鈿案[5]

律師提出潮州公檢法均無管轄權，指控隱匿的會計賬簿都放在廣州;指控虛開增值稅專用發票的行為發生在上海和廣州;指控的職務侵占行為發生在廣州，雖然確有一筆錢從潮州轉到廣州，但并非指控的犯罪行為，而是事前的行為，何鈿的戶籍地和經常居住地也都不在潮州。經全方位辯護，廣東高院將案件指定由廣州市天河區法院管轄，天河區檢察院重新審查起訴。2020年8月4日，天河區檢察院做出不起訴決定。

案例2：遠成案[16]

武漢遠成公司被控非法經營罪，湖南省慈利縣檢察院起訴到法院。慈利與案件沒有任何連接點，武漢遠成公司的住所地和各被告人居住地均不在慈利。新聞報道，公安“辦案就是為了搞點錢”而“搶管轄”，最終慈利縣法院將案件退回慈利檢察院。

案例3：李某某詐騙案[17]

辯護人提出：李某某戶籍地在長春，臨時居住地在北京朝陽，被害人張某某戶籍地是呼和浩特，提交的微信聊天記錄明確提到張某某居住地為海淀，故北京西城區法院沒有管轄權。法官稱，犯罪結果地是西城，但《公安部關于受害人居住地公安機關可否對詐騙犯罪案件立案偵查問題的批復》明確：“詐騙犯罪案件的犯罪結果地，是指犯罪嫌疑人，實際取得財產地。”李某某實際取得財產地是北京朝陽區。法官又稱，張某某匯款通過了工總行，工總行在西城，故西城法院有管轄權，該理由極為牽強。

案例4：蔡曉偉案[11]

因有江西人通過微信購買版面，江西修水公安以非法經營為由，跨省從重慶抓捕了蔡曉偉等五人，一審由修水縣法院管轄。辯護律師提出，修水法院沒有管轄權。法院以微信聯系而將本案認定為網絡犯罪，部分犯罪行為發生在修水，因此法院有管轄權。法院的理由顯然不成立，律師堅持管轄異議，并進行充分的無罪辯護，最終各方妥協，以“實報實銷”結案。

案例5：劉某某等違法發放貸款、違規出具金融票證案[18]

本案中所涉詢證函的發出地、貸款發放地均在青島，涉案證據絕大多數也是山東桓臺公安從青島調取。管轄權歸屬青島，而非桓臺。公訴人稱，詢證函的填寫地在桓臺，貸款三方協議中一方蓋章在桓臺，屬犯罪的途徑地。依此邏輯，詢證函、三方協議的紙張生產地、簽字筆的生產地、運輸飛機的途徑地，都有管轄權。辯護人提出管轄異議，雖然沒改變管轄，但最終本案中2人定罪免罰，2人實報實銷。該案表明，地域管轄是指法律意義上的連接點，而非哲學意義上萬事萬物相互聯系的隨意的連接點。

以上案例，均存在跨地區趨利性執法現象，辦案機關為取得案件管轄權而錯誤適用地域管轄規定，甚至刻意制造管轄連接點。如果提出管轄權異議，案件不可能得到公正處理。而管轄權異議一旦采納，將會改變案件之前的走向，回到正常的法律軌道上，從而實現有效辯護。

（二）級別管轄異議

最常見的級別管轄違法行為是壓低級別管轄，如基層法院管轄了法定刑為無期徒刑的案件，而錯誤地提級審判的并不多見。壓低級別管轄通常包括三種情形：一是涉案金額較大，基層法院不應當管轄。涉案金額是確定級別管轄的重要因素，確定級別管轄時不僅要考慮法律、司法解釋的規定，還要研究地方層面是否有相關規定;二是根據犯罪情節，可能判處無期徒刑、死刑的案件，基層法院不應當管轄;三是全國有重大影響性的刑事案件，由高級法院管轄為宜。

“可能判處無期、死刑”，指的是法定刑，而非宣告刑。有人認為，詐騙2 500萬，判不了無期徒刑，基層法院就能審——這是錯誤的。《公安機關辦理刑事案件程序規定》和《公安機關訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規定》都對“可能判處無期徒刑、死刑的案件”有明確規定，即“可能判處無期徒刑”是指法定刑或者量刑檔次包含無期徒刑、死刑，而不是生效判決中的宣告刑。只要指控的罪名及犯罪事實有被判處無期徒刑的可能性，就應當由中級法院審理。

案例6：謝啟良案[19]

檢察機關指控謝啟良涉嫌合同詐騙3 500萬，職務侵占8 700多萬，辯護人提出管轄異議，指出基層法院沒有管轄權，要求遼寧北鎮市法院把案件退回檢察院，并預防性地建議錦州中院不能接受移送。經全方位辯護，北鎮市檢察院于2019年1月22日撤訴，又于1月24日對謝啟良作出不起訴決定。

案例7：無錫邵洪春案[20]

檢察機關指控邵洪春涉嫌詐騙2 500萬，辯護人提出管轄異議，因為本案有可能判十年以上有期徒刑或無期徒刑，應當由中級法院管轄。法官稱，無錫經濟發達，若中院受理過涉案金額小的案件，同意報送中院管轄。而當辯護人提交2015年無錫中院曾審理涉案金額為1 580余萬的詐騙案判決后，法官馬上不認賬。考慮到案件有領導干預，一、二審都在無錫始終對被告人不利，因此，辯方直至二審仍堅持提出級別管轄異議。最終，案件妥善解決，干預本案的領導也落馬了。

案例8：襄城李某某詐騙案[21]

李某某被控詐騙400多萬，數額巨大，有可能被判處十年以上有期徒刑或無期徒刑，辯護人提出管轄異議，指出本案應由許昌中院審理。法官上報請示，但中院不接受，襄城法院繼續審理。最終，李某某第二被告人降為第七被告人，從主犯變為從犯，刑期較輕。

案例9：馬彬行賄、挪用公款案[22]

辯護人提出管轄異議：指控馬彬挪用公款2.9億，數額特別巨大，有可能被判處十年以上有期徒刑或無期徒刑，應由中級法院審理;指控的犯罪事實發生在北京、三亞、哈爾濱，馬彬的居住地在北京，與大興安嶺地區沒有連接點;黑龍江省高院的指定管轄不符合刑訴法規定的兩種情形。圖強法院從未處理過管轄異議，認為管轄異議是“不能抗拒的原因”而裁定中止審理，4個月后才糾正此違法，裁定恢復審理。審理過程中，圖強林區法院被撤銷，合并到漠河法院。法院對馬彬長期羈押，即使馬彬身患重病也不予取保，最終腦梗發作致使馬彬成為植物人，后病逝。漠河法院最終裁定終止審理。

辯護實踐中，是否提出級別管轄異議，應當慎重。提請上一級法院審判有可能會判得更重，基層法院判不了無期，中級法院則有可能判無期。但有的地方違反級別管轄的目的，是試圖將案件控制在特定范圍內，在可控的地級市范圍內了結案件。這種情況下提出級別管轄異議，一定程度上可以避免地方人為因素的干擾，對被告人更有利。因此，是否提出級別管轄異議，需由辯護人結合個案綜合判斷。

（三）指定管轄辯護

2021年以前，指定管轄僅包括兩種情形：上級法院可以指定下級法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級法院將案件移送其他法院審判。2021年3月1日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第20條第2款規定了一項隨意指定的條款：“由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院審判更為適宜的，上級法院可以指定下級法院管轄。”這樣一來，針對指定管轄錯誤提出管轄異議將更為不易了。

案例10：胡楊等擾亂法庭秩序案[23]

辯護人提出長沙中院指定岳麓區法院審理是錯誤的，建議報請湖南高院，將本案移送長沙以外的法院管轄。因為此案系長沙市雨花區法院健身房中法官與當事人的沖突，岳麓區法院作為雨花區法院的兄弟法院來管轄，難以避免公眾對司法中立產生質疑。如果上訴將由長沙中院二審，長沙中院作為案件發生地法院、審理地法院的上級法院，為維護雨花區法院和法官的形象，也難免存在偏袒下級法院的可能性。雖然管轄最終沒改變，但案件拖了很久，最后“實報實銷”，判胡楊拘役141天，量刑精確到天數。

案例11：包頭案[6]

包頭王永明案是本輪“掃黑除惡”運動中影響最大的案件，辯護人提出異地管轄，因為案件涉及包頭中院和區法院的民事裁判文書58份，無一例被再審，如果稀土高新區法院管轄此案，會出現下級法院審理上級法院民事裁判，更會出現案件上訴后中院刑庭法官審理民庭法官所做裁判的情況。如此直接的利益關系，屬于應當異地管轄的情形。最終，內蒙古高院指定烏海市烏達區法院管轄。

案例12：李志敏、劉秀麗案[4]

李志敏舉報灤縣官員和當地鐵礦違規占地，一審被灤縣法院以敲詐勒索罪、重婚罪判11年9個月，劉秀麗被判5年9個月。二審律師提出，上訴人舉報灤縣領導，與灤縣法院存在直接利害關系，應當發回重審，并改變管轄。后唐山中院發回重審，指定遷安法院異地審理。遷安法院最終判決兩人無罪。

案例13：吉林王成忠民事枉法裁判案[24]

此案因遼源中院自審庭長而引發廣泛關注，吉林高院后指定通化中院審理，成為二審指定管轄第一案。雖然最終維持原判，但本案爭議極大，案件結果對全國法官有較大的影響。

這些案例表明，司法實踐中指定管轄案件經常會出現程序違法的情況，如存在違法指定問題、當前審理法院與當事人存在利益沖突問題等。針對此類情況應提出管轄異議，有時能達到顛覆性辯護效果。當然，指定管轄的辯護不限于找出指定管轄的錯誤，更重要的是申請法院指定管轄。辯護人可提出法院、檢察院與案件有利害關系，不宜行使管轄權，而要求指定異地管轄。以上包頭案、王成忠案、劉秀麗案、曲靖案均為此種類型。

（四）職能管轄異議

不同機關按照法律規定，在刑事訴訟程序中各有分工、各司其職。法院直接受理三類自訴刑事案件，檢察院主要立案偵查司法工作人員利用司法職權實施的部分犯罪行為，監察委專司立案調查公職人員以及與履行公職相關人員可能涉及的88個罪名的案件;國家安全機關負責偵查涉嫌危害國家安全犯罪，海關主司偵查走私類案件，其他案件一般由公安機關立案偵查。司法機關職能不能錯位，如果越權管轄，則構成職能管轄違法。

案例14：姜某某非法占有農地、詐騙案[25]

該案由內蒙古阿魯科爾沁旗檢察院立案偵查。辯護人提出，檢察機關偵辦了應當由公安機關管轄的案件，且地域管轄也有錯誤，姜某某及關聯企業均在呼和浩特市和林格爾縣，阿旗法院審理本案違法。

檢察院認為，姜案與李某某涉嫌受賄案可并案處理，且涉嫌主罪屬于檢察院管轄。但指控罪名均屬公安機關管轄，均無其他國家工作人員作為共犯，與職務犯罪毫無關聯性，不存在“主罪屬于檢察院管轄”的情形。李某某涉嫌受賄案，與姜某某無關，且從偵查到審判，兩起案件自始至終沒有并案。并案管轄只能在公、檢、法的法定職權范圍內進行，而不能超越法律規定的職權范圍。

根據職能管轄的原理，公、檢、法、監察委基于各自的職能對案件進行處理，體現“分工負責、相互制約”的要求，行使職權不能缺位、錯位、越位。一旦超越職權，即為嚴重的程序違法，律師有責任提出，促進違法的糾正。

（五）優先管轄異議

律師可以提出優先管轄異議，但這并非顛覆性的。雖然如此，優先管轄也可能成為一種辯護策略。如案例15，律師就優先管轄問題提出管轄權異議，以此實現了與司法機關的有效溝通。

案例15：湖北陳良英尋釁滋事案[20]

檢方指控的上訪主要犯罪地在北京，應當由北京的法院管轄。但陳良英在湖北鐘祥也有上訪行為，兩地的法院都有管轄權，辯護人提出的管轄異議沒有得到支持。雖然沒有改變管轄，但案件最終輕判，指控上訪30多起，最終認定了20余起，判處緩刑。

四、管轄異議成為顛覆性程序辯護的條件

管轄異議有可能實現顛覆性程序辯護，但成功或有效的管轄異議通常須具備一定的前提條件。

（一）審慎對待管轄問題

很多律師經常忽視件管轄問題，這正是源于中國法律制度和文化中長期以來“重實體、輕程序”的傳統和傾向。律師辦理刑事案件，要高度重視程序辯護，接受委托后，首先要審查管轄等程序事項，要對管轄等程序問題高度敏感。當然，敏感的前提是熟悉法律規定，針對每一起案件都要梳理實體和程序方面的相關法律規定，還要多了解、學習其他律師的經驗。

（二）辯護人的綜合素質

有效的程序辯護要求辯護人具備負責、專業、勇敢等各方面的綜合素質，還需要不斷思考、勤于學習、積累經驗。首先，律師要對當事人高度負責，不是為了接案而接案，而是為自由和生命辯護。其次，律師要高度專業，熟悉法律，認真閱卷，發現潛在的管轄錯誤和程序違法。最后，律師還需要有足夠的勇氣，有人怕得罪法官、檢察官，只走過場，“套路辯”，這樣的律師不太可能進行有效的程序辯護。管轄違法的問題，以及其它可能帶來顛覆性結果的程序違法，需要適度對抗，適合進攻型辯護。“搶管轄”的案件，經常涉及跨地域趨利性執法的問題，可能涉及到舉報、控告，也可能需要媒體關注。勇敢是這個時代稀缺的品質，至少有適度的勇敢和擔當，才有可能進行有效的程序辯護。

（三）專業的辯護意見

律師發現管轄存在錯誤后，應當準備一份高度專業、有理有據的法律意見，并修改成若干版本備用。以一審案件為例，通常需要向法院提交《管轄異議法律意見書》和《要求將案件退回檢察院的法律意見》，或者向上級法院和更高層級的法院提交《應當指定管轄、異地審理的法律意見》和《要求下級法院退卷的法律意見》，也需要向檢察院提交《要求撤回起訴的法律意見》，或者向上級檢察院提交《要求督促下級檢察院撤回起訴的意見》，還可以向政法委等部門郵寄反映信并附法律意見等。

（四）管轄異議的堅持

即使管轄異議被駁回，被告人和辯護人仍可堅持管轄違法的辯護，可以當庭提出復議，要求將保留意見記入法庭筆錄，作為控告和上訴的事由。如果在庭前會議中被駁回，也可以在法庭審理時再次提出，或以申請回避的形式提出法院沒有管轄權，或伺機在不同的訴訟階段提出，或向同級或上一級檢察院申訴、控告。參照民事訴訟法的規定，辯護人還可以要求法院就駁回管轄異議作出書面裁定，并就此提出上訴。先前有不少這樣的案例，如韓風忠、邵桂蘭販賣毒品案，被告人及其辯護人提出管轄異議，西安中院裁定駁回，被告人及其辯護人提出上訴，陜西高院裁定駁回上訴。1

案例16：舒木火尋釁滋事案2

該案是一個普通人為被控尋釁滋事罪的父親辯護的案件。此人高中文化，沒有法律基礎，在觀看了吉林王成忠案的庭審直播，閱讀了《庭前會議指引》[26]一書后，照葫蘆畫瓢，作為公民辯護人為父親辯護。舒木火因江西玉山法院對其宅基地權屬糾紛長期不予立案因而上訪，后被指控尋釁滋事罪，由玉山法院審理。這位兒子以辯護人的身份提出，玉山法院長期不立案，導致糾紛無法解決，才發生此案，現在又審刑事案件，有利害關系，不適宜管轄本案，要求上饒中院指定，結果上饒中院指定由廣豐法院一審。他依照《庭前會議指引》，要求開庭前會議、排非、回避，把一次開庭整成了庭前會議。他一直在堅持，堅持用盡每一項權利。他說：“我是個體制外的辯護人，從田間走向法庭，一定會全力以赴。”

一個普通人尚且如此，作為律師更應該全力以赴，堅持提出管轄異議，進行程序辯護。辯護的有效性不能僅根據訴訟結果來評判，還要看訴訟過程中辯護權利是否充分行使，程序正義的價值就在于此。律師如果發現了管轄違法等程序問題后，應當提出，不必擔心提了沒用，提都不提，自然沒有發揮作用的可能。尤其是顛覆性程序問題，必須堅決提出。

實踐中，訴訟各方有時對于顛覆性的看法不能統一，律師認為有顛覆性，但辦案人員認為只是程序瑕疵，不予采納。此時如何有效辯護？在目前制度環境下，在不改變管轄異議制度前提下，從當事人和律師的角度來說，一個可行的方案是加強力量，引入更有力量的律師，引入更多律師，引入擅長程序辯護的律師。當律師的聲音被強化后，也許辦案機關就會接受律師的觀點。顛覆性程序辯護，有作用，有未來，但需要堅持，需要辯護人堅持，更需要當事人和家屬堅持，方能發揮顛覆性效果。

誠然，刑事辯護因案因律師而異，不太可能機械地復制。但與“類案指導”類似，他人刑事辯護的經驗是可以參照的。管轄權異議等顛覆性程序辯護，就是可以借鑒的辯護經驗。進而，律師不僅要履行辯護職責，還可通過個案為制度的優化和法治的進步做出點滴努力。個案辯護正是與司法相配合、推動法治的最好手段，因為“司法的功能包括辨別是非、釋法補漏、定紛止爭、維權護益、控權審規、定罪量刑、緩解矛盾、促進經濟、引領風氣，甚至建構法治秩序和解決政治困境。”[27]而本文關注的管轄異議問題，恰恰是通過上述個案提出問題、進而確立制度、完善程序法治的一個切入點。

五、刑事管轄異議制度的確立

如上所述，律師在提出管轄權異議的過程中面臨著一系列制度困境。這種情況的存在，需要認真反思，尋找出路。如果一個規則不斷造成不公正的結果，它終將被重新塑造。[28]10基于多年來數十起案件中出現的管轄問題，筆者深刻地認識到管轄制度必須加以完善，尤其是亟待確立管轄異議制度。

民事、行政訴訟中均有管轄異議制度，而涉及公民自由乃至生命的“小憲法”——刑事訴訟法竟然沒有正式規定，僅在司法解釋中對管轄異議相關問題作了粗略規定。如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第228條規定：“召開庭前會議，人民法院可以就下列事項向控辯雙方了解情況，聽取意見：（一）是否對案件管轄有異議”。《庭前會議規程》第11條規定：“被告人及其辯護人對案件管轄提出異議，應當說明理由。人民法院經審查認為異議成立的，應當依法將案件退回人民檢察院或者移送有管轄權的人民法院;認為本院不宜行使管轄權的，可以請求上一級人民法院處理。人民法院經審查認為異議不成立的，應當依法駁回異議。”

據此，筆者認為應當修改《刑事訴訟法》，盡快確立管轄異議制度。基于程序正義和人權保障的原則，這一制度至少應當規定如下內容：

1.異議權。應明確犯罪嫌疑人、被告人或辯護人有權提出管轄權異議。

2.法院審查及程序救濟。針對管轄權異議，法院應當在7日內作出裁定;若對裁定不服，可提起上訴。若指定管轄的法院層級高于上訴法院的，直接上訴于指定管轄的法院。這種跨層級的上訴即飛躍上訴。法國刑事訴訟法甚至直接規定，管轄權爭議由檢察院或當事人提交最高法院刑事審判庭處理。有學者提出，管轄異議應由受理機關的上級司法機關處理，因為大凡受理案件的司法機關必然認為自己有管轄權。最高人民法院應設立處理管轄權異議的專門機關。[29]

3.異議后果。若管轄異議成立，法院應于3日內將案件退回檢察院，并對被告人立即取保候審;檢察院收到退卷后，應于3日內將案件移送有管轄權的檢察院重新審查起訴。

4.責任承擔。違法管轄應追究相關人員的法律責任，并明確規定無管轄權的法律后果，可參照法國刑事訴訟法的規定，沒有管轄權，將導致訴訟程序無效，以及法院所作出的裁決無效。

保障律師辯護權不僅需要法律制度的完善，更需要司法理念的更新和司法人員的良心擔當。辯護權利若未能隨著程序的進行而得以實現，訴訟制度也就淪為“停留在紙面上的法律”。當然，“期待司法過程現在就完全理性，這顯然是無稽之談，但我們不能因此而拒絕竭盡全力。”[30]37刑事管轄異議制度的確立和完善將有利于保障人權和辯護權，促進法治進步。

六、顛覆性程序辯護與刑事訴訟法的完善

顛覆性程序辯護不是一個法律概念，而是一個描述性概念。程序辯護盡管在部分案件中具有影響法院量刑結果的辯護效果，但卻是與量刑辯護迥然不同的辯護形態。[31]因此，《刑事訴訟法》沒有必要引入這一概念，但這一辯護實踐通常與《刑事訴訟法》中所規定的嚴重程序違法行為及其法律后果相對應。如《刑事訴訟法》第238條規定了程序嚴重違法的應當發回重審，包括：違反公開審判的規定;違反回避制度;剝奪或限制當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的;審判組織的組成不合法等。

值得注意的是，近年來，刑事訴訟立法與司法解釋的制定呈現出一種令人擔憂的傾向：立法和司法機關將律師常見的程序辯護尤其是顛覆性程序辯護看作是“鉆空子”，利用立法和制定司法解釋的機會，試圖封堵這些程序辯護的空間。例如，2019年12月30日起施行的《人民檢察院刑事訴訟規則》第28條規定：“不屬于刑事訴訟法第二十九條、第三十條規定情形的回避申請，出席法庭的檢察人員應當建議法庭當庭駁回。”2021年3月1日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第36條第2項也增加了當庭駁回并不得申請復議的規定。這些皆為違反《刑事訴訟法》的自我賦權，與《刑事訴訟法》相沖突。法庭審理案件，應當援引《刑事訴訟法》，而不是依據違反法律的司法解釋。

又如，作為證明案件事實和訊問合法性的同步錄音錄像，理應和其他案件材料一樣可以復制，筆者也在大量案件中復制過。2021年3月1日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第54條規定：“對作為證據材料向人民法院移送的訊問錄音錄像，辯護律師申請查閱的，人民法院應當準許。”盡管該條只是強調辯護律師有權查閱訊問錄音錄像，并未規定不得復制，也沒有任何其他法律禁止辯護律師復制訊問錄音錄像。但實踐中，法院都援引該條款拒絕辯護律師復制訊問錄音錄像。

立法者和司法者不應當視顛覆性程序辯護為洪水猛獸。刑事訴訟法的完善應當堅守程序正義原則，不僅不封堵程序辯護的空間，還應當更明確地規定嚴重程序違法的行為表現、后果及救濟途徑。

程序辯護即堅守程序正義，堅守程序正義的程度與法治建設水平基本是相對應的。刑事訴訟法被稱為保障人權的“小憲法”，刑事辯護涉及公民的自由乃至生命，完善包括管轄異議制度在內的程序規則，激勵辯護律師更勇敢地進行程序辯護，對于促進人權保障、推動法治建設意義重大。

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責任編輯：張昌輝