哈貝馬斯法律商談理論的深層困境

徐步華

【法學研究】 DOI：10.14182/j.cnki.j.anu.2021.06.012

關(guān)鍵詞：哈貝馬斯;法律與宗教;合法性;合法律性;法律商談理論

摘 要：在前現(xiàn)代范式下，宗教為法律提供合法性來源。基于理性化和宗教世俗化的現(xiàn)代法律范式自17世紀產(chǎn)生以來最為核心的問題就是：“后傳統(tǒng)（后形而上學）”法律的合法性何以可能？哈貝馬斯拒絕將“后傳統(tǒng)社會”法律還原為政治權(quán)力或道德的兩種解決方案，并重點批判了第三種方案即將法律的合法性基于合法律性之循環(huán)論證的困境。為了解決后者的缺陷，他提出了世俗社會法律與宗教關(guān)系的模式——法律商談理論，認為合法律性可以基于商談原則使法律合法化。但法律商談理論將法律的合法性基于商談程序，也未能使法律充分合法化，因為其最終退回到一種類似于宗教的整全性信念之上。由此，現(xiàn)代法律可以獨立于宗教或形而上學世界觀而合法化這一現(xiàn)代社會共識本身甚至都遭致質(zhì)疑。

中圖分類號：D90文獻標志碼：A文章編號：1001-2345（2021）06-0121-11

The Deep Dilemma of Habermass Discourse Theory of Law—From the Perspective of the Relationship between Law and Religion

XU Bu-hua （School of Law， Anhui Normal University， Wuhu Anhui 241002， China）

Key words： Habermas; law and religion; legitimacy; legality; discourse theory of law

Abstract： Under the pre-modern paradigm， religion provides the source of legitimacy for law. Since the emergence of modern legal paradigm in the 17th century， the most important question is： how can the legitimacy of posttraditional or postmetaphysical law be possible？ Habermas refuses to reduce the law of “posttraditional society” to political power or morality， and criticizes the dilemma of the third solution， that is， the circular explanation of the legitimization of law based on legality . In order to solve the defects of the latter， he puts forward the model of the relationship between the law and religion in the secular society - the discourse theory of law， which holds that the legality of law can legitimize the law based on the discourse principle. However， the discourse theory of law basing the legitimacy of law on discourse procedure， also fails to fully legitimize the law， because it finally returns to a kind of comprehensive belief similar to religion. As a result， the modern social consensus that modern law can be legitimized independently of the religious or metaphysical worldview itself has even been questioned.

法律與宗教之間的關(guān)系已成為一場持續(xù)辯論的主題。與早期神學試圖將宗教或上帝作為法律的基礎(chǔ)（法律的合法性來源于宗教或上帝）不同，現(xiàn)代辯論的參與者幾乎沒有人主張一種神學或宗教的法律合法性。法律學者和哲學家們似乎都有一種現(xiàn)代共識，即世界已經(jīng)“祛魅”了。世界不能再在整全性的1宗教或形而上學的世界觀下被視為一個完整、有意義的整體，法律也不能再以其宗教或形而上學的基礎(chǔ)而合法化。總之，當代共識假定了法律和宗教分離以及法律之世俗基礎(chǔ)的現(xiàn)代范式。

哈貝馬斯也投入這場辯論之中，甚至成為這場辯論的中心。然而，目前關(guān)于哈貝馬斯這方面的研究分別在法律和宗教兩個相互分離的領(lǐng)域中進行，前者以法律商談理論和程序主義法律觀為中心，[1-5]后者則聚焦于哈貝馬斯宗教觀的相關(guān)觀點的分析評述，[6]而鮮有將二者結(jié)合起來的研究。[7-8]鑒于此，本文從法律和宗教關(guān)系的視角出發(fā)，梳理分析哈貝馬斯對現(xiàn)代法律的合法化危機和合法性證成的理論闡述，反思其法律商談理論在“后傳統(tǒng)”法律合法化論證方面存在的困境。

一、現(xiàn)代法律范式的合法化危機：哈貝馬斯的批判

在前現(xiàn)代范式下，宗教定位法律并使之合法化。托馬斯·阿奎那的法律理論構(gòu)成了中世紀關(guān)于法律如何在前現(xiàn)代范式下達到基督教標準的經(jīng)典論述。基于對上帝存在的理性證明，他認為宇宙是由永恒的神的理性支配的，“所以上帝對創(chuàng)造物的合理領(lǐng)導(dǎo)，就像宇宙的君主那樣具有法律的性質(zhì)。”[9]106永恒法就是主宰宇宙的神的理性。他進一步認為，人法是不合法的，除非它符合自然法的要求，而自然法只不過是理性動物對永恒法的參與。通過自然法，人類與永恒法或神的理性有著客觀的聯(lián)系。自然法為確定法律效力提供了標準，因此，“如果法律是非正義的，它就不能存在……如果一種人法在任何一點與自然法相矛盾，它就不再是合法的，而寧可說是法律的一種污損了。”[9]116總之，在前現(xiàn)代的法律觀念下，法律的有效性最終取決于宗教真理（永恒法或神的理性）。宗教構(gòu)成法律合法性或正當性的來源。

現(xiàn)代范式是對宗教改革后宗教多元化的一種反應(yīng)，試圖在啟蒙理性觀念的基礎(chǔ)上為法律尋找替代性的統(tǒng)一基礎(chǔ)，即以法律的世俗合法性取代前現(xiàn)代范式下的宗教合法性。在現(xiàn)代范式下，法律的世俗合法化試圖將法律和宗教分離為不同的自主領(lǐng)域，以便一個國家內(nèi)多元化的宗教傳統(tǒng)可以共存。它以馬克斯·韋伯的社會理論和法律社會學為依據(jù)，認為社會的理性化消除了法律之宗教和形而上學的合法性，并將法律與政治和道德區(qū)分開來。現(xiàn)在法律必須基于其合法律性加以合法化。2哈貝馬斯對“后傳統(tǒng)”法律合法性的探討始于韋伯。但他認為現(xiàn)代法律存在著“合法化的危機”，因為到目前為止，實證法學派、批判法學派和自然法學派等都未能為現(xiàn)代法律提供充分的“后傳統(tǒng)”合法性論證。

（一）合法性不能還原為合法律性的形式程序

現(xiàn)代社會秩序是通過實現(xiàn)教會和國家的相互分離以及通過“對宗教的私人化和對世界的祛魅這一雙重過程”得以實現(xiàn)的。[10]222自韋伯以來，社會理論一直假設(shè)理性化即理性取代宗教的過程，理性化意味著去神秘化和去神圣化。韋伯認為，西方文化的特點是“特有的理性主義”[11]15，這導(dǎo)致“世界的祛魅”。在祛魅之前，宗教和形而上學的世界觀對整個生活作了整全的解釋;生活還沒有分化為各種領(lǐng)域。但現(xiàn)代化和理性化導(dǎo)致整個社會分化成一系列不可通約的部分，宗教對世界的整全性解釋逐步解體，并淪為私人領(lǐng)域的個人主觀選擇問題。因此，世界的“祛魅”是現(xiàn)代性的一個特征，意味著西方國家從宗教神權(quán)社會向世俗社會的轉(zhuǎn)型。

韋伯在其理性化理論的基礎(chǔ)上，提出了現(xiàn)代法律合法化的來源問題。他重點闡述了西方文化理性化在法律等不同“生活領(lǐng)域”內(nèi)對合法性基礎(chǔ)的作用。他區(qū)分了四種基本類型的合法化：一是基于傳統(tǒng);二是基于情感（尤其是信仰）;三是基于價值理性;四是基于合法律性。[12]36然而，理性化已將前三種類型減少到最低限度。他聲稱，“今天最常見的合法性形式是對合法律性的信念，即遵守形式正確的、以通常方式制定的法令。”[12]37換言之，合法律性是根據(jù)構(gòu)成實證法的公認程序產(chǎn)生的;不必符合任何實質(zhì)性的正義標準。從這個意義上說，合法律性構(gòu)成了合法性，由于它“源自于有關(guān)各方的自愿同意”和（或）“由一個被認為具有合法性、因而理應(yīng)服從的權(quán)威所強加”。[12]36當然，韋伯也強調(diào)，自愿同意的合法性與通過權(quán)威強加的合法性之間的區(qū)別是相對的，譬如在民主政體中，多數(shù)人往往通過多數(shù)主義原則將同意強加給持不同意見的少數(shù)人。[12]37此外，合法律性，不論是否是民主決定的，都可以還原為遵守在現(xiàn)存政體中被認為是合法的程序。因此，在一個理性化的社會中，經(jīng)濟、官僚和法律的生活領(lǐng)域?qū)⒒诤戏尚远戏ɑ驗槠渌戏ɑA(chǔ)，無論是傳統(tǒng)的、情感的，或價值理性的（道德的、宗教的、形而上學的），都因社會理性化而大大削弱。

韋伯想要解決的問題是，當宗教和傳統(tǒng)失去了合法化的力量，現(xiàn)代法律如何才能宣稱其合法性。法律是否能超越道德，或者法律是否與道德有了另一種聯(lián)系？韋伯認為形式理性是現(xiàn)代法律的基礎(chǔ)，從而解決了這一問題。韋伯提出了一種實證主義的法律概念，并聲稱法律可以通過其合法律性而合法化。如前所述，合法律性僅僅意味著遵循實證法制定的形式過程（即通過在現(xiàn)存政體下被認為是合法的某些程序），而無需滿足任何實質(zhì)性的正義標準。而且，法律不能從道德或整全的宗教或形而上學的世界觀中汲取任何合法化的力量。社會和法律的理性化消除了這些傳統(tǒng)或價值理性的合法化基礎(chǔ)。“法律就是政治立法者——無論民主與否——按照一個法律上制度化的程序而制定為法律的東西……現(xiàn)代法必須能夠僅僅根據(jù)自己的形式特征來為以法律形式行使的統(tǒng)治提供合法性。”[13]219法律具有自身的獨立合理性，既不能還原為道德，也不能還原為政治權(quán)力。因此，韋伯將法律從道德實踐理性中分離出來，并將法律等同于按照既定程序制定的實證法。

哈特等其他法律實證論者也同意韋伯的觀點，認為法律具有獨立于政治和道德的自主性，法律是“基于立法程序之合法律性來進行合法化”的，法律規(guī)則的規(guī)范有效性“僅僅是根據(jù)是否遵守法律所規(guī)定的立法程序來衡量的”。[14]202哈特聲稱，法律是由承認規(guī)則確立的。承認規(guī)則“具體指明某一或某些特征，一個擬議中的規(guī)則擁有這些特征，就可以被決定性地認證為這一群體的、由它所施加的社會壓力為后盾的規(guī)則”（例如，成文憲法或立法機構(gòu)制定法），但它不一定包含實質(zhì)性道德原則。[15]94哈特認為，違背道德命題的法律命題仍然是有效的法律。盡管法律規(guī)則和道德規(guī)則之間往往存在著契合性，但法律作為一項規(guī)則是有效的，只要它是根據(jù)社會中的給定程序制定的并且符合該程序。僅僅因法律規(guī)則可能與道德標準相沖突這一事實不足以使其作為一項法律而失效。而在奧斯丁的法律實證論中，整個法律被剝奪了規(guī)范性質(zhì)，僅僅被賦予工具性的特征：它被看作是主權(quán)者的命令。[13]263對哈特和奧斯丁來說，法律的有效性并不取決于它的道德價值;法律的有效性來自于稱職的立法者遵守適當?shù)某绦颉Ｒ虼耍墒且粋€社會事實。可見，上述這些理論家對什么是有效的法律提出了類似的形式或程序定義。他們似乎有一種廣泛的共識，即法律只是一個與道德沒有內(nèi)在聯(lián)系的實證制定問題。法律的合法化獨立于道德和政治權(quán)力，合法性是通過法律規(guī)定的程序來實現(xiàn)的。

哈貝馬斯同意韋伯關(guān)于現(xiàn)代法律需要新的合法化理由的分析。他說，在宗教世界觀背景下，法律起先擁有一種神靈基礎(chǔ)，被視為一個神靈天國秩序或一個天然世界秩序之一部分，但世界的祛魅使法律失去“形而上學的尊嚴和不可違背性”。[14]146但他拒絕了實證法理論，并斷言，法理型權(quán)威作為一種合法性的地位因韋伯對“信念”這一不充分的實質(zhì)性概念的依賴而受到損害。法理型權(quán)威要求主體相信其“合法律性”，即“相信立法形式和執(zhí)法形式的正確程序”。他擔心，合法性的信念因此會萎縮為合法律性的信念，只不過是“訴諸作出一種決定的正當程序”而已。這就使得程序本身“受到要求合法化的壓力”，[16]98也就是說程序本身必須合法化，即理性地加以辯護。而且，僅僅基于對合法律性的“信念”不足以為法理型統(tǒng)治提供適宜的動機基礎(chǔ)：在某種程度上，對現(xiàn)存秩序的固定不變的信念類似于（并最終傾向于蛻變?yōu)椋﹤鹘y(tǒng)型或魅力型權(quán)威模式，如果追隨者相信一個有魅力的領(lǐng)導(dǎo)者，那么法律作為一種政治組織模式就相對沒有必要了。這是因為法律只有一個形式上的程序外殼，而沒有實踐道德的實質(zhì)。[17]265

因此，在哈貝馬斯看來，韋伯的合法律性理論是合法性循環(huán)。[7]471他指出，“如果合法律性只意味著與實際存在的法律秩序相一致，而這一秩序作為任意頒布的法律，又不對實踐道德辯護開放，那么對合法律性的信念如何才能產(chǎn)生合法化的力量，目前仍不清楚。只有當我們已經(jīng)預(yù)先假定了法律秩序的合法性時，對合法律性的信念才能產(chǎn)生合法性。”[17]265換言之，相信某些程序會產(chǎn)生有效的法律并不能使其合法化;合法律性信念本身并沒有合法化。這些程序本身必須合法化。同樣，哈貝馬斯也拒絕上述其他實證主義理論，因為這些理論僅僅根據(jù)一套現(xiàn)有的正式程序來界定合法性，而沒有使這些程序合法化。

（二）法律不能還原為道德

一些自然法傳統(tǒng)學者反對現(xiàn)代法律的實證主義傾向，認為法律與道德密不可分，合法性不能僅僅基于形式合法，而忽略了實質(zhì)性的證立理由。哈特的主要對話者和批評者富勒在《法律的道德性》（1969年）中提出了對任何有效法律制度之道德特征的看法，即所謂的法律內(nèi)部道德。他認為，通過審視任何法律體系中必須得到更充分維護的某些形式特征或程序，1這些特征（例如法律的可理解性和法律必須公之于眾）體現(xiàn)了法律固有的道德目的和結(jié)構(gòu)。為了獲得廣泛的遵守，法律需要這些特征來使其得到全體公民的接受。此外，任何法律結(jié)構(gòu)都必須確保尊重人的尊嚴，并將人作為自己行動的主體，所有這些都是道德目標。由于法律的目的是為了社會的平衡，富勒認為這個目標本身就是道德的。

哈貝馬斯同意法律與道德之間存在密切關(guān)系，不過，他認為，盡管法律與道德具有同源性，但現(xiàn)代社會的法律與道德“已經(jīng)從傳統(tǒng)的倫理生活中分化出來”，在后形而上學的論證層次上，法律規(guī)則和道德規(guī)則“是作為兩個雖然不同但相互補充的類型的行為規(guī)范而并列地出現(xiàn)的”。[14]105因此，他認為，法律也不能還原為道德，合法性應(yīng)當具有道德之外的合法化基礎(chǔ)。他指出，將法律還原為道德的結(jié)果“不僅源于植根于意識哲學的某些前提，而且也源于從自然法繼承下來的形而上學遺產(chǎn)，即實證法從屬于自然法或道德法”。[14]84法律從屬于道德是一種前現(xiàn)代的法律觀念，它消除了法律的工具維度（即倫理-政治的和實踐的維度），破壞了法律與道德之間的互補關(guān)系。

盡管存在著這種互補關(guān)系，但法律是一個獨立的領(lǐng)域，從法律和道德在社會中發(fā)揮的不同功能中可以看出這一點。在這方面，哈貝馬斯強調(diào)，道德和法律盡管有著共同的參照點，但它們由于以下事實而區(qū)別開來：“后傳統(tǒng)的道德僅僅表達一種文化知識，而法律除此之外在制度層面上具有約束力。法律不僅是一種符號系統(tǒng)，也是一種行動系統(tǒng)。”[14]107他也不同意韋伯的主張，即法律和道德是完全分開的。他反駁說，即使是現(xiàn)代法律也離不開道德。法律實踐不僅滲透著道德的觀點，甚至現(xiàn)代法律的非道德理論也具有道德的視角。他考察了韋伯資產(chǎn)階級形式法之合理性的三個維度：即規(guī)則合理性、選擇合理性和科學合理性，并論證了形式理性這三個方面都得到了道德假設(shè)的支持，換言之，在韋伯的思想中，道德實際上為法律提供了合法化的力量。[13]224-227在哈貝馬斯看來，法律和道德是相輔相成的。雖然法律不能淪為有缺陷的道德，但它需要公正的道德觀點，作為檢驗自身合理性的自我規(guī)制程序的一部分。他堅持法律的規(guī)范性含義，即法律必須基于其道德基礎(chǔ)。如果不關(guān)聯(lián)道德標準，法律就不可能合法化。[18]932總之，法律與政治和道德有關(guān)，但又有別于政治和道德，法律需要一個不同的合法化基礎(chǔ)或理由。哈貝馬斯的理論工作旨在試圖把握在宗教世界觀或其他形而上學秩序中失去傳統(tǒng)道德基礎(chǔ)的法律的道德本質(zhì)。

（三）法律不能還原為政治權(quán)力

與實證法理論不同，第三種“后傳統(tǒng)”法律理論拒絕在程序上或?qū)嵸|(zhì)上理性證立法律的可能性，并將法律還原為政治。總的來說，這些理論認為，無論是合法律性還是道德，都不能為法律提供合理的合法性。相反，他們認為法律不能理性地合法化;它是對政治權(quán)力的一種主張。例如，對霍布斯來說，“實證法說到底是政治權(quán)力行使的一種組織手段”。[13]270及至當代，批判法學派反對關(guān)于法律和道德可以建立在一種非政治性的證立方法或程序上，而且法律系統(tǒng)可以從體現(xiàn)一種可理解的道德秩序而客觀地加以辯護的說法。法律秩序只是權(quán)力斗爭或?qū)嶋H妥協(xié)的結(jié)果。因此，他們主張“純粹工具性地利用法律實踐和法律原則來推進左傾目標”。[19]567類似地，一些女性主義法律理論家聲稱，占主導(dǎo)地位的道德和法律原則反映了男性的偏見，創(chuàng)造了一些新的依附結(jié)構(gòu)和統(tǒng)治形式。[14]420因此，在他們看來，合法律性不是一種獨立的合法化形式，而是一種政治權(quán)力的主張。法律不能因其合法律性（或道德有效性）而合法化;法律僅僅可以解釋為被賦予權(quán)力的群體（尤其是富有的白人男性）的制度化偏見。

哈貝馬斯反對任何將法律還原為政治的企圖。因為這意味著法律被消解在政治之中，而且政治權(quán)力的本質(zhì)也將因此被破壞：政治權(quán)力不能再發(fā)揮法律權(quán)威的作用。他強調(diào)，“一種完全受政治支配的法律將失去其賦予合法性的力量。一旦合法化成為政治自己的成就，我們也就放棄了我們的法律概念和政治概念。”[13]267對他來說，社會的理性化消除了作為合法化基礎(chǔ)的宗教和形而上學的世界觀，但它并沒有將法律和道德還原為政治，而是同時導(dǎo)致了法律、道德和政治領(lǐng)域的分化。

與韋伯、批判法學派和一些女性主義者相反，哈貝馬斯主張政治是一個實踐理性的問題，在經(jīng)過修正的古典意義上，我們可以就建立一個公正的社會所需要的規(guī)范達成理性的主體間共識（即交往理性取代實踐理性）。所有的“實踐問題是完全可以作公正的判斷和合理的決定的”，[14]109包括法律、道德和政治。而且，“實踐取向之確定，如果不以免于批判的宗教或形而上的世界觀作為后盾，最終必須從理性商談，也就是反思形式的交往行為本身中獲得。”[14]98在民主的法律生成之交往行為中，就倫理政治的理由影響著構(gòu)成法律生成的理性同意而言，政治是法律的一部分。[7]473-474然而，道德和實踐的理由也影響著這一同意。因此，法律不能還原為政治，法律的有效性不能從其實證性或從政治中得到。

綜上，哈貝馬斯贊同韋伯對現(xiàn)代法律合法性的一些分析：合法律性必須為現(xiàn)代法律提供合法性，因為社會的理性化消除了宗教和形而上學的合法性，并將法律與道德和政治等其他生活領(lǐng)域區(qū)分開來。因此，法律不能還原為道德（如某些自然法理論）或政治權(quán)力（如批判法學派），但法律的合法性并不完全獨立于政治和道德，它們是對法律的一種補充。然而，哈貝馬斯強調(diào)了韋伯以及其他實證法論者這一合法律性定義的循環(huán)性。法律實證主義者不能使這些聲稱使法律有效的程序要求合法化，他們依靠的僅僅是對現(xiàn)有法律程序之合法性的主觀信念。

二、基于商談原則的法律合法性：哈貝馬斯的法律商談理論

為了解決現(xiàn)代法律范式的合法化危機，哈貝馬斯認為合法律性可以基于商談原則使法律合法化。商談原則聲稱，所有受法律規(guī)范影響者自愿的主體間同意為合法化提供了基礎(chǔ)。因此，其法律商談理論試圖對合法性悖論的出現(xiàn)提供一種截然不同的、可以說是非循環(huán)的解釋。

哈貝馬斯的法律商談理論明確基于現(xiàn)代共識，即法律必須獨立于宗教或形而上學的世界觀而合法化。他以韋伯的社會理論和法律社會學為依托，認為西方文化的日益合理化已經(jīng)令世界祛魅，因此法律需要一種后形而上學的論證。社會已分化為許多生活領(lǐng)域（包括經(jīng)濟、政治、法律和道德）。這些領(lǐng)域的特點是基于不同的理性類型，以不同的價值觀或目標為導(dǎo)向，需要不同的理性化基礎(chǔ)或理由。一旦消除了宗教和形而上學的世界觀作為法律的正當理由，法律就必須以一種看似自相矛盾的方式合法化：借助其合法律性（即通過基于某些形式程序的實證法）來合法化。[7]461-462由于在現(xiàn)代復(fù)雜和多元社會中，整全的世界觀和具有集體約束力的倫理已經(jīng)瓦解，而法律與其他領(lǐng)域一樣，也已經(jīng)分化出來，需要有自身的合理理由即合法性。因此，“在法律的實證性下，合法性問題并沒有消失，它只是轉(zhuǎn)移到與形而上學和宗教世界觀脫鉤的后傳統(tǒng)世俗倫理的狹隘基礎(chǔ)之上。”[13]268然而，殘留下來的“后傳統(tǒng)”良知道德不再能夠為曾經(jīng)根植于宗教或形而上學的自然法提供足夠依據(jù)，哈貝馬斯的結(jié)論是，“民主的立法程序顯然是合法性的唯一后形而上學的來源。”但他強調(diào)，這一結(jié)論又引出另外一個問題：“但是，是什么使這一程序具有其合法化的力量呢？”[14]448因此，他敏銳地認識到，對現(xiàn)代社會和法律的這種描述性解釋提出了一個規(guī)范性問題：現(xiàn)代法律合法化的根源到底是什么？

盡管哈貝馬斯依賴于韋伯的社會理論，但他拒絕韋伯實證主義的合法化理論，認為它是一種循環(huán)論證，并對韋伯的社會理性化理論進行了修正。哈貝馬斯從社會批判理論的視角出發(fā)，提出了另一種后形而上學或“后傳統(tǒng)”解釋的合法律性，作為理性化的社會中法律合法化的基礎(chǔ)。與韋伯一樣，法律的合法性或正當性必須來自于其本身的合理性，因為法律不能還原為政治或道德。與韋伯不同的是，法律必須通過所有受影響者的主體間同意而合法化，因為理性化的過程也使生活世界的客觀、社會（主體間）和主觀維度產(chǎn)生分化。生活世界的理性化意味著，規(guī)范和價值從整全的世界觀（如宗教）中解放出來，并且越來越對不同的闡釋開放。規(guī)范和價值觀的合法性取決于對它們達成理解的過程。[20]12因此他認為，合法性是建立在公民參與制定法律和憲法規(guī)范的基礎(chǔ)之上的，而不僅僅是因為相信這些規(guī)范（即對合法律性的信念）。總之，“在后形而上學的條件下，唯一合法的法律是從平等享有權(quán)利的公民的商談性意見形成和意志形成中產(chǎn)生的法律”。[14]408

一旦宗教和形而上學的世界觀被消除，哈貝馬斯認為，法律的合法性最終取決于一種交往安排：作為理性商談的參與者，法律同伴必須能夠?qū)彶橐粋€有爭議的規(guī)范是否得到（或有無可能得到）所有可能受影響者的同意。[14]104以前以傳統(tǒng)和穩(wěn)固的倫理習俗為基礎(chǔ)的共識正被理性的主體間共識所取代。這標志著現(xiàn)代生活世界的理性化，除了生活領(lǐng)域的理性化和分化外，還意味著（韋伯所忽視的）主觀、客觀和主體間的理性化。[17]340“從交往行為理論的角度來看，我們可以說，法律這個子系統(tǒng)，作為一種已經(jīng)具有反思性的合法秩序，屬于生活世界的社會組成部分。”[14]80在這些條件下，合法化的真正基礎(chǔ)即理性的同意愈加彰顯，并增強了對“實證法的合法化需求”。[14]95換言之，世界的祛魅消除了法律“客觀”合法化的可能性。假設(shè)理性仍然具有一定的非主觀意義，那么主體間同意就必須成為合法性的仲裁者。合法化因而發(fā)生在達成理性的主體間同意的過程中。合法之法的內(nèi)容是事先未知的。合法化的重要問題由此轉(zhuǎn)變?yōu)楫a(chǎn)生理性的主體間同意所需要的程序合理性。因此，對什么使法律有效這個問題的答案取決于一個程序上的、主體間的確認過程，這個過程是內(nèi)在于法律的。

哈貝馬斯提出的商談原則乃是一種程序。它具體規(guī)定了在何種條件下，理性的同意才能產(chǎn)生合法的（主體間理性的或公平的）行動規(guī)范（法律、道德和政治的實踐規(guī)范）。[7]475哈貝馬斯總結(jié)了這一新的有效性程序標準：“只有那些所有可能相關(guān)者都可以作為理性商談的參與者而達成一致的行為規(guī)范才是有效的。”[14]107他將“行為規(guī)范”定義為“暫時地、社會地和實質(zhì)性地普遍化了的行為期待”;“相關(guān)者”指的是其利益可預(yù)見地受到行動規(guī)范后果影響的人;“理性商談”包括旨在達成理解的任何努力，只要其發(fā)生在使得“話題與建言、信息和理由的自由處理成為可能”的交往條件下。[14]107-108或者說，哈貝馬斯談到一種“平等地符合所有人利益”的規(guī)范。這一規(guī)范將合理地為所有人所接受，因為“所有可能的相關(guān)者都應(yīng)當能夠基于充分的理由接受這一規(guī)范。但是，只有在理性商談的語用條件下，才能清楚地認識到這一點，在理性商談中唯一起作用的是基于相關(guān)信息的更好論據(jù)的令人信服力量。”[14]103

商談原則是所有規(guī)范的證成原則，道德和法律這兩個領(lǐng)域都分別利用商談原則作為驗證道德主張（通過道德原則）和法律主張（通過民主原則）有效性的程序。道德原則和民主原則是商談原則分別在道德領(lǐng)域和法律領(lǐng)域的具體應(yīng)用。道德原則以平等考慮每個人利益的普遍化原則為道德規(guī)范辯護。由于現(xiàn)代多元社會不能再依靠單一的宗教或世界觀作為解決道德沖突的基礎(chǔ)，哈貝馬斯提出普遍化原則作為多元社會的道德原則。普遍化原則旨在迫使人們普遍交換角色，“約束所有相關(guān)者在利益平衡中采納所有其他人的觀點”，米德稱之為“理想角色扮演”或“普遍性商談”。[21]65換言之，人類或一個假定的“世界公民共和國”是基礎(chǔ)規(guī)范的參照系，形成這些規(guī)范的決定性原因必須是“原則上能夠為每個人所接受”。[14]108雖然法律商談理論是以商談倫理學為模型的，但“道德實踐商談的啟發(fā)式優(yōu)先性，甚至法律規(guī)則不得與道德規(guī)范相矛盾的要求，并不直接意味著法律商談應(yīng)該被視為道德論辯的一個子類。”[14]230

（二）合法性論證的循環(huán)性

美國學者特魯蘭認為，哈貝馬斯基于程序合理性的合法律性可以使法律合法化的觀點也是一種循環(huán)論證。[7]477-478韋伯試圖僅僅通過它的實證性來定義法律，因為它是由被認為是合法的既有程序制定的。韋伯還否認道德或政治為法律制定過程提供了任何輸入。然而，哈貝馬斯做了韋伯沒有做的兩件事。他提出了兩個論點：一是支持韋伯對合法律性的程序性定義（這是一種對形式上理想言語情境的實用論證，是主體間達成同意所必需的）;二是找出使法律合法化的實質(zhì)性理由（道德的、倫理政治的和實用的）的來源。特魯蘭認為，盡管哈貝馬斯對韋伯做了修正，但他并沒有解釋清楚，所有的程序要求如何在一個實際的交往共識中得到滿足進而獲得其合法性的。交往共識這一事實似乎必須，既要證明理想言語情境得到了滿足，又要證明有關(guān)法律是合法的。二者無法分開并單獨進行證明。因此，我們沒有辦法知道，獨立于從實際商談中所產(chǎn)生的實際主體間同意，法律是否合法，以及理想言語情境是否得到滿足。更為關(guān)鍵的問題是，主體間同意具有無限循環(huán)性。由于某些當事方?jīng)]有充分了解所提議的法律規(guī)范的事實情況或可能后果，就產(chǎn)生了交往共識;而隨后發(fā)生的事件和調(diào)查可能促使他們提出達成新的交往共識的要求，而新的交往共識也會有其他一些未知和可能的新缺陷（即這一過程將無限地繼續(xù)下去）。

哈貝馬斯認為，如果在合法的立法商談過程中得到所有公民的同意，法律就是合法的。在現(xiàn)代復(fù)雜多元社會中，確保所有人的利益都得到平等的考慮，不僅難以操作，而且不太現(xiàn)實。此外，賦予法律規(guī)范合法性的實用理由、倫理-政治理由和道德理由彼此之間存在可能的沖突。盡管法律規(guī)則可能不會違反道德規(guī)范，但我們?nèi)绾沃溃蟆昂侠砥胶庀嗷ジ偁幍膬r值取向和利益立場”的實用理由和考慮到“我們的”傳統(tǒng)的倫理-政治理由，并沒有凌駕于那些在達成主體間同意的過程中需要“平等考慮每個人利益”的道德理由之上？

這些問題似乎給哈貝馬斯帶來了進退兩難的局面。要么人們可以獨立于實際的主體間同意而使一部法律合法化，因為他們知道理想言語情境得到滿足以及有關(guān)法律是合法的;要么人們必須僅僅相信，商談的程序性要求將為合法化提供一個合理的基礎(chǔ)，而不論理想言語情境是否得到滿足以及有關(guān)法律是否合法。在第一種情況下，主體間同意變得不必要，而在第二種情況下，哈貝馬斯的法律商談理論就像韋伯那樣是循環(huán)的。因此，哈貝馬斯的法律商談理論未能充分解釋主體間同意是如何使法律合法的。其結(jié)果是，合法律性并不能基于主觀或主體間的理性理由而合法化。

（三）程序主義的局限性

哈貝馬斯認為復(fù)雜社會中的社會粘合劑是以關(guān)于合法律性和政治權(quán)力行使程序的共識為基礎(chǔ)的。[27]135他認識到韋伯所描述的社會群體的分裂及其對社會凝聚力和政治意志形成的破壞性影響，但拒絕回歸宗教或自然法觀念。作為對社會解體的一種補救，他主張法律程序的概念，使社會能夠保護主體的權(quán)利，實現(xiàn)共同利益，同時保持基本社會結(jié)構(gòu)的多樣性。然而，即便是哈貝馬斯更為細致和全面的程序主義，最終也面臨著接受有爭議的實質(zhì)性規(guī)范假設(shè)的必要性，以便有助于解決那些分裂政體成員的沖突。[28]793換言之，哈貝馬斯所闡述的商談理論，依賴并預(yù)設(shè)了實質(zhì)性和倫理性的考慮，而不是完全程序性的或形式化的，不受實質(zhì)性倫理承諾的任何玷污或污染。[29]1129

事實上，哈貝馬斯的程序主義法律范式最終未能產(chǎn)生純粹的程序正義，也未能全面解決民主與正義之間的沖突。[28]793一些學者質(zhì)疑，假設(shè)從實際商談中沒有產(chǎn)生主體間的同意，那么，如何決定所討論的法律是否合法？哈貝馬斯認為，如果商談原則的程序要求得到滿足，就會產(chǎn)生一致意見。然而，很難指出一種特定情境，在其中一致和自愿的主體間同意實際發(fā)生，并且是經(jīng)常性的。因此，法律商談理論的程序要求，要么無法經(jīng)常滿足，要么不可能滿足。例如，立法者可能會基于主觀偏好或利益（實用理由）或美好生活的主觀觀念（倫理-政治理由）來選擇行動方針。在任何一種情況下，商談都不能產(chǎn)生一致和自愿的主體間同意。雖然理想言語情境是一種虛擬假設(shè)的調(diào)節(jié)思想，但有什么共識足以使一條法律合法化呢？墮胎問題是重大和廣泛分歧的一個明顯例子。分歧的兩極是：一方聲稱墮胎權(quán)確立了婦女的自主和平等，而另一方則聲稱所有墮胎都是謀殺。事實上，主體間理性的同意是強者一方的意志，在一個民主國家，就是多數(shù)人的意志。因此，在實踐中，哈貝馬斯的理論似乎與批判法學和女性主義法學的理論相似，法律最終又被還原為政治。

在哈貝馬斯理論的框架內(nèi)，合法化的工作并不是由被辯護的價值的假定“來源”或“起源”來完成的（就像大多數(shù)宗教或道德理論的情況那樣），而是通過從普通的道德直覺中提取這種價值的程序的獨特特征來完成的。然而，它引發(fā)了這些程序本身的“來源”或合法性問題。這正是哈貝馬斯的理論所顯示出的局限性。[30]299因為，當被迫解釋該程序理性概念是從何而來時，哈貝馬斯的交往理性理論最終無法避免地退回到一種被否認的教條主義形式，這種教條主義類似于它應(yīng)該取代的那種宗教絕對主義。[30]301換言之，為了解決程序主義的困境，他又陷入了對整全的世俗主義信念的支持。

（四）世俗主義信念的整全性

哈貝馬斯明確反對整全性的宗教作為現(xiàn)代法律的合法性來源，然而在一些學者看來，他對現(xiàn)代法律的合法性證成最終依靠于一種類似于宗教的整全性信念的支撐。因為他將其程序性法律范式一方面與廣泛的社會愿景相關(guān)聯(lián)，同時具有規(guī)范和描述的兩種成分，[14]437不僅包括描述性內(nèi)容（關(guān)于社會當前狀況的經(jīng)驗主張），而且還包括規(guī)范性內(nèi)容（關(guān)于社會應(yīng)如何組織和公民應(yīng)如何行事的規(guī)范主張）;另一方面，這種法律范式還必須“表達了對整個法律共同體的自我理解”。[14]223這就使其很難與整全的或宗教的信仰區(qū)分開來，進而破壞哈貝馬斯提供一個主體間理性的法律合法性的努力，并違反他對世俗化的規(guī)范理解。回顧哈貝馬斯對世俗化的規(guī)范性闡述，它要求法律必須獨立于宗教的或整全的信仰而合法化。

即使法律范式可以區(qū)別于整全信念，哈貝馬斯的法律商談理論也是內(nèi)在不一致的，并且要求建立一個整全的或宗教的信念。[8]215例如，在法律商談中，能否就善的生活或全球幸福的整全性概念進行討論并達成一致？如果可以的話，合法化的基礎(chǔ)也可能成為商談的主題。在這一點上，哈貝馬斯注意到，“一般來說，個人權(quán)利為了適合于構(gòu)建一個法律共同體并能夠為該共同體的自我組織提供媒介，應(yīng)該滿足哪些條件，這必須從民主原則的角度依據(jù)商談原則加以具體規(guī)定。”[14]111然而，上述表述“一般來說，個人權(quán)利為了適合于構(gòu)建一個法律共同體……應(yīng)該滿足哪些條件”可以說符合整全性學說的特點，即“渴望適用于任何地方，把所有的價值觀都設(shè)定成一個單一的方案，并使用特定的推理方法，而這些方法通常無法說服外人”。[31]17因此，與哈貝馬斯對社會祛魅的看法相矛盾，其程序主義的法律觀在一定程度上隱含著對類似于宗教或形而上學世界觀的整全性觀念的依賴。

四、結(jié) 語

哈貝馬斯對法律與宗教之間關(guān)系的論述建立在韋伯所開創(chuàng)的現(xiàn)代范式的基礎(chǔ)之上，即世界已經(jīng)祛魅，以及法律必須獨立于宗教或形而上學的世界觀而合法化。然而，哈貝馬斯關(guān)于法律合法化必須是后形而上學的，法律因而必須獨立于宗教或形而上學的世界觀而合法化的主張，在美國學者特魯蘭看來，并不能成立，法律并不能獨立于宗教或形而上學的世界觀而合法化，[7]464特魯蘭甚至對法律可以獨立于宗教或形而上學世界觀而合法化這一現(xiàn)代社會共識提出質(zhì)疑，同時試圖揭示現(xiàn)代法律如果要有任何理性的合法性就必須有宗教和形而上學的理據(jù)的可能性。

但特魯蘭可能走得太遠了，而且對哈貝馬斯法律商談理論的批判也存在偏頗之處。一方面，正如有學者所強調(diào)的，法律、道德和宗教之間存在許多結(jié)構(gòu)上的相似之處，因為每個領(lǐng)域都要求對信徒的生活擁有權(quán)威和服從，每一個領(lǐng)域都通過概念傳統(tǒng)和儀式傳統(tǒng)進行自我再生產(chǎn)，每一個領(lǐng)域都要求普遍性和整全性。[32]5366宗教和道德對他們的支持者來說，仍然在對人類生活最近和最終的善的主張方面是整全性的。這種結(jié)構(gòu)上的相似性一定程度上使得哈貝馬斯的困境難以避免。

另一方面，哈貝馬斯基于對世俗化的規(guī)范性闡述，強調(diào)法律的證成和適用必須與宗教和整全信仰隔離開來，才能保持理性。他認為，整全和宗教的信仰是不合理的，因為它們不能在主體間得到證實。盡管他的論述有類似于宗教的整全性嫌疑，但即便如此，哈貝馬斯的整全性信念與宗教的整全性是有很大的不同的。因為在他的法律商談理論中，現(xiàn)代社會理性化和世俗化的前提是顯而易見的。畢竟，交往理性對所有參與者都施加了公共理性的附帶條件;公共領(lǐng)域必須對那些從宗教中汲取他們的道德見解的公民開放，但人們期望這些公民以一種世俗的語言向所有公民提出支持其政策主張的論據(jù)，而不論他們私下是否堅持整全性學說。因此，關(guān)鍵不在于哈貝馬斯是否存在或多大程度上存在整全性的觀念，而在于現(xiàn)代法律的合法性是建立在整全性的世俗合法性還是整全性的宗教合法性之上。

更為重要的是，特魯蘭并未將哈貝馬斯對“后世俗社會”法律與宗教關(guān)系的論述納入分析范疇。哈貝馬斯對世俗化理論和宗教在當今社會的作用進行了反思，并在理論上進行了修正和調(diào)整，出現(xiàn)了所謂的宗教轉(zhuǎn)向，[33-36]提出了后世俗主義的視角，這允許哈貝馬斯持更為積極和開放的態(tài)度來看待宗教在現(xiàn)代法律合法性構(gòu)建中的地位和作用，并將法律商談理論納入更具包容性的理論框架之中。

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責任編輯：張昌輝