民法對刑法的影響與刑法對民法的回應(yīng)

文/陳興良

由于刑法和民法是整個國家法律體系中的兩大支柱，因此刑法和民法的制定與完善對于一個國家的法治建設(shè)來說具有極為重要的意義。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的頒布與實(shí)施是我國法治建設(shè)的標(biāo)志性事件，表明我國法律體系正在逐步走向成熟。同時，《民法典》的頒布還會給刑法以及其他部門法的解釋適用帶來一定的影響。面對這種影響，刑法應(yīng)當(dāng)作出積極的回應(yīng)。只有這樣，才能形成刑法與民法之間的良性互動，從而推動國家法治建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展。本文擬以《民法典》頒布為背景，對刑法與民法之間的關(guān)系展開論述。

前置法與后置法的關(guān)系

在任何一個國家，法律都不是單獨(dú)發(fā)揮作用的，而是在相互協(xié)調(diào)下共同發(fā)揮作用的。這就是法律體系的整體性效應(yīng)。

在法律體系中，憲法是國家的根本大法，也稱母法，因而處于法律體系的頂端，對居于其下的部門法具有統(tǒng)轄作用。就此而言，憲法與部門法之間存在統(tǒng)轄關(guān)系。各個部門法通常都會在其第1條載明本法是以憲法為根據(jù)而制定的，這就是部門法對于憲法遵從性的生動體現(xiàn)。

在憲法之下存在3個基本法律：民法、行政法和刑法，然而這3個基本法律之間的邏輯關(guān)系并不相同。如果說民法與行政法之間存在并列關(guān)系的話，那么刑法與民法以及其他部門法之間則具有前后關(guān)系。這就是前置法與后置法之間的關(guān)系，也是刑法區(qū)別于其他部門法的根本特征。刑法以外的其他部門法之間的關(guān)系是平行的，如民法與行政法之間的關(guān)系就是如此。民法調(diào)整平等主體之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，而行政法調(diào)整具有隸屬關(guān)系的主體之間的權(quán)力與權(quán)利之間的關(guān)系，由此形成對法律關(guān)系的縱橫調(diào)整。就此而言，民法與行政法之間具有并列法的關(guān)系。然而，刑法與民法以及其他部門法并不在同一個平面上，因而并不存在并列的關(guān)系。刑法是民法以及其他部門法的制裁力量，具有保障法的性質(zhì)。從邏輯上說，刑法規(guī)范可以分解為各個部門法的制裁規(guī)范，因而被納入各個部門法。例如，違反民法的犯罪可以歸之于民法，而違反行政法的犯罪可以歸之于行政法。在這種情況下，刑法規(guī)范會被肢解，但并不會影響整個法律體系的完整功能。刑法之所以獨(dú)立于其他部門法而自成一體，是因?yàn)樾谭P(guān)系到對公民的生殺予奪，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行專門的立法。因此，刑法是對犯罪行為進(jìn)行規(guī)制并對國家的刑罰活動加以規(guī)范的法律，是行為規(guī)范與裁判規(guī)范的統(tǒng)一。

刑法在法律體系中的獨(dú)特地位表明其是民法以及其他部門法的后置法，而民法以及其他部門法則是刑法的前置法。也就是說，刑法與民法以及其他部門法之間存在后置法與前置法之間的關(guān)系。應(yīng)該說，后置法與前置法的關(guān)系，既是對刑法與民法以及其他部門法之間關(guān)系的直觀描述，也是對刑法與民法以及其他部門法之間關(guān)系性質(zhì)的生動揭示。換言之，相對于其他部門法而言，刑法對民法以及其他部門法的依賴性更為明顯。在一定的意義上也可以說，刑法規(guī)范并不是自足或者自洽的，而是具有不完整性和不周延性的，只有在民法以及其他部門法的配合與協(xié)調(diào)下，刑法才能發(fā)揮作用。

法秩序統(tǒng)一原理

法秩序統(tǒng)一是指整個國家法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)一致。也就是說，一行為在某個部門法中被規(guī)定為違法，則不可能在另外一個部門法中被規(guī)定為合法，否則必然造成各部門法之間的矛盾。例如，民法中的合法行為，不可能在刑法中被認(rèn)定為犯罪；反之亦然。

根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，必然承認(rèn)合法化事由的統(tǒng)一性，即在某個部門法中合法化的事由，可以成為在另外一個部門法中合法化的事由。正如德國學(xué)者所言，合法化事由應(yīng)當(dāng)是從整體法秩序中歸納出來的。這意味著無論是私法還是公法中的合法化事由均可以直接運(yùn)用到刑法領(lǐng)域里，也意味著刑法中的特殊的合法化事由同樣可使其他法領(lǐng)域里的行為被合法化。由此可見，法秩序統(tǒng)一原理對刑法中的正當(dāng)化事由的建構(gòu)具有十分重要的意義。根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，民法規(guī)定的合法行為在刑法中不可能構(gòu)成犯罪；反之，可以成為刑法中的正當(dāng)化事由。

就刑法與其前置法的關(guān)系而言，法秩序統(tǒng)一原理的含義只能是，在前置法中合法的行為，在刑法中不可能被認(rèn)定為犯罪，包括刑法既不能在立法上規(guī)定為犯罪，也不能在司法上認(rèn)定為犯罪。因此，法秩序統(tǒng)一原理對于刑法的具體適用具有某種制約性，尤其是在犯罪認(rèn)定的過程中，應(yīng)當(dāng)將那些在前置法中合法的行為排除在犯罪之外。當(dāng)然，在認(rèn)定前置法中的合法行為時，不僅要看其形式，而且要看其實(shí)質(zhì)。

從表面看，刑法與民法并無直接的交集，似乎刑法中的定罪與民法是沒有關(guān)系的，其實(shí)不然。民法作為前置法對刑法中的定罪具有一定的限制功能，這主要表現(xiàn)在民法上的規(guī)定可以成為刑法中的違法阻卻事由。例如，在刑法教義學(xué)中存在行使權(quán)利的法理，也就是說，只要是行使權(quán)利的行為就不能構(gòu)成犯罪，因此，行使權(quán)利就成為刑法中的出罪事由之一。這里的行使權(quán)利自然包括行使民事權(quán)利。其實(shí)，正當(dāng)防衛(wèi)的法理根據(jù)之一也是行使權(quán)利，而這里的權(quán)利是指防衛(wèi)權(quán)。因?yàn)樾袨槿耸窃谛惺狗佬l(wèi)權(quán)，所以即使其行為造成不法侵害人損害的結(jié)果，也不能構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，行使權(quán)利行為不能構(gòu)成犯罪也是存在限度的，如正當(dāng)防衛(wèi)不能超出必要限度。如果超出必要限度，那么仍然可以構(gòu)成犯罪，即成立防衛(wèi)過當(dāng)。在人身犯罪和財產(chǎn)犯罪的認(rèn)定中，都存在因行為人行使民事權(quán)利行為而不構(gòu)成犯罪的情形。其中，較為常見的是行使民事權(quán)利行為對財產(chǎn)犯罪的阻卻功能。例如，行使索賠權(quán)行為可以阻卻敲詐勒索罪的成立。不僅行使民事權(quán)利的行為不能構(gòu)成犯罪，而且履行民事義務(wù)的行為也不能構(gòu)成犯罪。在民法中，與民事權(quán)利相對應(yīng)的是民事義務(wù)。

此外，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為也是刑法中的一種違法阻卻事由。正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，是指為從事合法的行業(yè)、職業(yè)、職務(wù)等活動而實(shí)施的行為。在正當(dāng)業(yè)務(wù)行為中，就包含正當(dāng)?shù)拿袷聵I(yè)務(wù)行為。例如，出租車司機(jī)從事客運(yùn)業(yè)務(wù)就是一種基于承運(yùn)合同而實(shí)施的交通運(yùn)輸業(yè)務(wù)。行為人乘坐出租車前往某個小區(qū)盜竊，如果司機(jī)根本不知情，那么當(dāng)然不構(gòu)成盜竊罪的共犯。如果司機(jī)事先不知情，但在運(yùn)輸途中知情且仍然履行承運(yùn)合同完成承運(yùn)業(yè)務(wù)的，在這種情況下，司機(jī)能否構(gòu)成盜竊罪的共犯呢？這里涉及所謂中立的幫助行為的法理。筆者認(rèn)為，履行承運(yùn)合同是民法上的業(yè)務(wù)行為，不能據(jù)此將司機(jī)的承運(yùn)行為認(rèn)定為犯罪。

刑法的從屬性與獨(dú)立性

如前所述，在法律體系的視野中，刑法是其他部門法的后置法，而其他部門法則是刑法的前置法，因而刑民關(guān)系具有前置法與后置法之間關(guān)系的性質(zhì)。這種性質(zhì)決定了作為后置法的刑法對作為前置法的民法具有一定的從屬性。然而，這種從屬性并不是絕對的，而是相對的。從這種意義上說，刑民關(guān)系具有雙重性：既具有一定的從屬性，又具有一定的獨(dú)立性。應(yīng)當(dāng)指出，我國刑法學(xué)界對刑民關(guān)系的從屬性與獨(dú)立性問題并沒有進(jìn)行深入的研究，而對刑行關(guān)系，即刑法與行政法之間的關(guān)系則進(jìn)行了系統(tǒng)的論述。例如，我國有學(xué)者討論了犯罪的行政從屬性問題，即在判斷犯罪成立與否時，需要依附、根據(jù)、參考相關(guān)行政法律規(guī)范的規(guī)定或行政行為的實(shí)施。簡言之，犯罪行為的認(rèn)定取決于行政規(guī)范或行政行為。刑法除了具有行政從屬性，還具有民事從屬性。民法作為刑法的前置法，民法規(guī)范對于刑法中的定罪活動具有一定程度的制約性。只有正確對待民法，刑法中的定罪活動才能獲得正當(dāng)性。

（一）刑法對民法的從屬性

刑法對民法在一定程度上具有從屬性，決定了民法規(guī)范對刑法中的定罪活動具有重大的影響。根據(jù)罪刑法定原則，刑法中的定罪以刑法的明文規(guī)定為依據(jù)是沒有疑問的。然而，刑法對罪狀的規(guī)定在某些情況下采用概然性條款甚至兜底式條款的方式，也就是說，刑法只是規(guī)定了犯罪的基本框架，而具體內(nèi)容還有待司法機(jī)關(guān)進(jìn)行填補(bǔ)。在這種情況下，民法對刑法中的定罪活動就具有參照功能，并且，民法規(guī)范的變更也會對定罪活動帶來重大的影響。如果民法對某一事項(xiàng)或者行為有明文規(guī)定，那么對刑法中的定罪活動具有重大的指導(dǎo)意義。如前所述，民法對刑法來說是前置法，民事法律關(guān)系的主體是人，客體是物。民法對人和物都作出了具體的規(guī)定，這些規(guī)定對刑法中侵犯人身罪和侵犯財產(chǎn)罪的司法認(rèn)定具有重要的意義。在對侵犯人身罪和侵犯財產(chǎn)罪進(jìn)行解釋時，都離不開民法的指導(dǎo)。由于刑法作為后置法，是以前置法為基礎(chǔ)的，在刑法的解釋適用上也應(yīng)當(dāng)參照前置法的規(guī)定，因此，在刑法解釋中應(yīng)當(dāng)遵循以法律解釋法律的原則，在根據(jù)前置法的規(guī)定對刑法進(jìn)行解釋。

1.民法與侵犯人身罪的解釋適用

侵犯人身罪是我國刑法分則第4章規(guī)定的犯罪，屬于侵害個人法益的犯罪，在刑法中具有重要的地位。侵犯人身罪的客體包括人的生命、健康、人格、隱私等各種權(quán)利，這些人身權(quán)利在民法中都有明文的規(guī)定，是民法所保護(hù)的民事權(quán)利。民法關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定，為刑法中侵犯人身罪的立法和司法提供了法律依據(jù)。例如，《民法典》第1編第2章的標(biāo)題是自然人，其中第13條規(guī)定：“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”該法典第16條還專門對胎兒的民事權(quán)利問題作出了規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。”根據(jù)以上規(guī)定，胎兒在民法上不能被認(rèn)定為人，不具有自然人的民事權(quán)利能力。但在某些特殊情況下，具有一定的民事權(quán)利能力。這種對自然人及其胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定，對于正確界定刑法中的人以及對故意殺人罪和故意傷害罪的認(rèn)定具有重要的意義。基于胎兒不是法律上的人的規(guī)定，故意或者過失致使懷孕婦女流產(chǎn)的，不能構(gòu)成故意殺人罪。

2.民法與侵犯財產(chǎn)罪的解釋適用

由于刑法中的財產(chǎn)犯罪都與民法關(guān)于財產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)定密切相關(guān)，因此，只有深入理解民法關(guān)于財產(chǎn)所有權(quán)概念和特征的規(guī)定，才能正確認(rèn)定刑法中的財產(chǎn)犯罪。民法規(guī)定的自然人的民事權(quán)利既包括人身權(quán)利，又包括財產(chǎn)權(quán)利。《民法典》第113條規(guī)定：“民事主體的財產(chǎn)權(quán)利受法律平等保護(hù)。”我國刑法分則第5章規(guī)定侵犯財產(chǎn)罪，就是對自然人的財產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行刑法保護(hù)。當(dāng)然，也包括對法人或者非法人團(tuán)體的財產(chǎn)進(jìn)行刑法保護(hù)。由于刑法關(guān)于財產(chǎn)犯罪的規(guī)定是以一定的財產(chǎn)關(guān)系為規(guī)范內(nèi)容的，因此，在財產(chǎn)犯罪的司法認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)注重財產(chǎn)關(guān)系在財產(chǎn)犯罪中的性質(zhì)與地位，由此正確區(qū)分罪與非罪和此罪與彼罪的界限。

（二）刑法對民法的獨(dú)立性

雖然刑法對民法具有從屬性，但是這種從屬性并不是絕對的，而是相對的。在某些情況下，刑法對民法又具有一定程度的獨(dú)立性。刑法之所以不是完全附屬于民法，而是具有其獨(dú)立品格，主要是因?yàn)樾谭ㄔ谛再|(zhì)上不同于民法，刑法的特殊調(diào)整手段決定了其具有達(dá)到目的的特殊路徑與方法，因而不能完全依附于民法。

刑法作為后置法，其部分犯罪是以違反民法規(guī)范為前提條件的，因而刑法中的某些概念具有與民法中的概念的同一性，如刑法中的人、財物等基本概念的含義應(yīng)當(dāng)與民法中的概念的含義保持同一性，參照民法的規(guī)定理解這些刑法概念是完全正確的。從這種意義上說，民法概念具有對刑法的制約性。然而，在某些情況下，刑法會作出不同于民法的規(guī)定，以此表明刑法對每個問題的特殊立場，因此，應(yīng)當(dāng)注意刑法規(guī)定與民法規(guī)定的區(qū)分。例如，民法有關(guān)于拾得遺失物的規(guī)定。《民法典》第314條規(guī)定：“拾得遺失物，應(yīng)當(dāng)返還權(quán)利人。拾得人應(yīng)當(dāng)及時通知權(quán)利人領(lǐng)取，或者送交公安等有關(guān)部門。”在此，民法采用的是遺失物的概念。1997年《刑法》第270條第2款規(guī)定的侵占罪，是指侵占他人的遺忘物。在此，刑法規(guī)定的是遺忘物。那么，刑法為什么采用遺忘物的概念而沒有采用民法中遺失物的概念呢？在德、日等國的刑法中，關(guān)于侵占罪的規(guī)定都與民法的規(guī)定保持一致，稱為遺失物。我國立法機(jī)關(guān)指出，這里所說的“遺忘物”，是指由于財產(chǎn)所有人、占有人的疏忽，遺忘在某處的物品。在實(shí)踐中，遺忘物與遺失物是有區(qū)別的。遺忘物一般是指被害人明確知道自己遺忘在某處的物品，而遺失物則是指失主丟失的物品。對于拾得遺失物未交還失主的不得按照侵占罪處理。由此可見，從立法本意上講，在刑法中采用遺忘物而不是遺失物的概念，主要目的在于限縮侵占罪的范圍。也就是說，遺忘物的范圍較窄，而遺失物的范圍較寬。當(dāng)然，遺忘物與遺失物在客觀上能否區(qū)分是另外一個值得研究的問題。從以上刑法與民法用詞的差異看，刑法并不完全附屬于民法，而是在某些情況下具有自身特殊的立法考量。

刑法的謙抑與民法的擴(kuò)張

我國民法學(xué)者王利明教授提出了“民法要擴(kuò)張，刑法要謙抑”的命題，并指出：“在現(xiàn)代社會，對于相關(guān)的法律糾紛，如果能夠通過民法解決，而且能夠有效，則應(yīng)當(dāng)盡可能通過民事責(zé)任的方式解決，而無須動用刑罰。只有在民法的方法無法很好解決相關(guān)糾紛，而且相關(guān)行為可能危及公共安全和公共秩序時，才有必要動用刑法。所以，民法應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張，而刑法則應(yīng)當(dāng)謙抑，這樣才能最好地保護(hù)公民的各種合法權(quán)益，尤其是公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，并確保將以刑法為代表的公權(quán)力限制在合理的范圍之內(nèi)，同時有效地發(fā)揮刑法應(yīng)有的懲治和預(yù)防犯罪、維持社會秩序的功能。”在此，王利明教授對民法與刑法各自的功能作了對比性的論述，提出刑法功能具有補(bǔ)充性，只有在民法不能解決問題的情況下，刑法才能介入。筆者認(rèn)為，王利明教授的這種見解值得重視。

不可否認(rèn)，當(dāng)今我國還存在重刑主義思想，在社會治理過程中，過于倚重刑罰。刑法與民法是社會治理的兩種法律手段，如果在社會治理過程中過分依賴刑法，那么刑法的作用會受到不適當(dāng)?shù)膹?qiáng)調(diào)，而民法的功能相應(yīng)地就會受到限縮，因?yàn)樾谭ㄅc民法之間存在某種此消彼長的關(guān)系。

在《民法典》頒布實(shí)施以后，民法在社會治理中的作用會越來越大。這對我國法治發(fā)展具有重要的推動作用。對此，刑法應(yīng)當(dāng)積極予以回應(yīng)，其主要表現(xiàn)為無論是刑法立法還是刑法司法都應(yīng)當(dāng)秉持限縮與謙抑的理念，避免刑法的過度擴(kuò)張。如前所述，民法是賦權(quán)法，通過確立權(quán)利和義務(wù)的方式為市民生活設(shè)置行為規(guī)則。對于違反民法的行為，無論是違約還是侵權(quán)，都只能采取恢復(fù)原狀、賠償損害等較為緩和的方式進(jìn)行處罰。而刑法則與之不同。刑法的處罰方式具有嚴(yán)厲性，無論是自由刑還是財產(chǎn)刑，都具有剝奪人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)。至于最為嚴(yán)厲的生命刑，則直接剝奪犯罪人的生命。由此可見，由于刑罰涉及對公民的生殺予奪，因此必須對其采取十分嚴(yán)格的限制。