人工智能時代個性化定價算法的反壟斷法規(guī)制

文/周圍

隨著數(shù)字技術(shù)在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要性日益增加，數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場的經(jīng)營者開始廣泛引入復(fù)雜的智能算法對市場數(shù)據(jù)進(jìn)行自動挖掘與預(yù)測，并能夠利用算法對每個消費(fèi)者的支付意愿進(jìn)行精準(zhǔn)評估和預(yù)測，進(jìn)而設(shè)置個性化定價。這種個性化定價算法（personalized pricing algorithms）可以在特定的市場環(huán)境中產(chǎn)生強(qiáng)化競爭和擴(kuò)大產(chǎn)出等一系列積極效果，但也可能導(dǎo)致經(jīng)營者進(jìn)一步攫取消費(fèi)者剩余，導(dǎo)致消費(fèi)者福利的減損，甚至還可能壓縮其競爭對手的價格空間，造成競爭扭曲。我國近年來在酒店預(yù)訂、在線票務(wù)、視頻網(wǎng)站等行業(yè)出現(xiàn)的“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象就是個性化定價算法的一種典型表現(xiàn)。雖然目前經(jīng)營者利用算法實(shí)施個性化定價的直接證據(jù)尚未被發(fā)現(xiàn)，但個性化定價算法對市場的負(fù)面影響已引起了競爭執(zhí)法部門的廣泛關(guān)注。

個性化定價算法的隱憂

算法與大數(shù)據(jù)以及機(jī)器學(xué)習(xí)等先進(jìn)技術(shù)的充分結(jié)合正日益影響著數(shù)字市場的競爭格局以及消費(fèi)者的日常生活，個性化定價策略不再只是個別經(jīng)營者提升市場競爭力的策略選擇，其對經(jīng)濟(jì)活動的深度介入還可能引發(fā)潛在的競爭風(fēng)險。

第一，個性化定價算法賦予了經(jīng)營者分析與評估市場信息的能力，強(qiáng)化了經(jīng)營者對消費(fèi)者剩余的攫取。數(shù)據(jù)分析能夠有效降低甚至消除經(jīng)營者在識別消費(fèi)者支付意愿上的障礙，極大地提升對消費(fèi)者支付意愿評估的準(zhǔn)確性。

第二，算法擴(kuò)展了經(jīng)營者實(shí)施價格競爭策略的多樣性，導(dǎo)致市場調(diào)節(jié)機(jī)制中價格信號功能的削弱，從而增加未受惠市場主體的經(jīng)營成本，導(dǎo)致公平的競爭環(huán)境失衡。

第三，算法對市場信息的深度挖掘和分析可能會損害消費(fèi)者的隱私保護(hù)?；跀?shù)據(jù)分析和人工智能算法的個性化定價可以對消費(fèi)者的個人行為偏好和私人生活信息做出非直觀和無法驗(yàn)證的推斷，而這些基于多樣化數(shù)據(jù)的分析結(jié)果具有不可預(yù)測性，可能導(dǎo)致歧視性、偏見性和侵犯隱私的決策結(jié)果。

第四，個性化定價算法影響了市場透明度的均衡狀態(tài)，由數(shù)據(jù)和算法主導(dǎo)的價格形成機(jī)制存在透明度低、普通消費(fèi)者難以理解等問題，這進(jìn)一步引發(fā)了消費(fèi)者對定價機(jī)制的信任擔(dān)憂，導(dǎo)致搜索成本上升、轉(zhuǎn)換效率降低。

盡管數(shù)據(jù)和算法本身并不會產(chǎn)生法律意義上的價值判斷，但這并不表明基于數(shù)據(jù)分析的個性化定價算法對競爭的影響始終是中性的，其對競爭的影響是復(fù)雜的，因此需要將其納入反壟斷法的整體分析框架進(jìn)行分析。

個性化定價算法的違法性認(rèn)定

數(shù)據(jù)分析的普及極大地減少甚至消除了識別支付意愿的障礙，提升了價格歧視的實(shí)現(xiàn)概率。考慮到個性化定價復(fù)雜的競爭影響，即使經(jīng)營者具備市場支配地位并對不同的最終消費(fèi)者收取了個性化的價格也并非必然會受到反壟斷法的規(guī)制。因此，有必要進(jìn)一步厘清個性化定價算法的違法性。

（一）個性化定價行為的認(rèn)定

個性化定價的形成通常取決于消費(fèi)者愿意為目標(biāo)商品或服務(wù)所支付的最大價格。經(jīng)營者通過收取與消費(fèi)者的支付意愿盡可能接近的價格來獲得最大利潤。從形成機(jī)制上看，個性化定價既可以根據(jù)消費(fèi)者偏好進(jìn)行設(shè)置，也可以利用消費(fèi)者所產(chǎn)生的錯誤感知來設(shè)置。若經(jīng)營者根據(jù)消費(fèi)者偏好實(shí)施差異化價格，歧視最終消費(fèi)者，則這種個性化定價雖然會損害一部分消費(fèi)者的合法利益，但同時也會提高效率，有助于市場資源的優(yōu)化配置。若支付意愿基于偏好和錯誤認(rèn)知產(chǎn)生時，特別是基于需求夸大的誤解時，則價格歧視會造成效率和消費(fèi)者剩余的雙重?fù)p失，而實(shí)施價格歧視的經(jīng)營者將會獲得這部分損失帶來的收益。對消費(fèi)者福利的損害增加是由于錯誤的認(rèn)知導(dǎo)致消費(fèi)者無法獲得超出其實(shí)際水平的利益。同時，基于錯誤認(rèn)知的價格歧視導(dǎo)致邊際消費(fèi)者在生產(chǎn)成本超過實(shí)際收益時購買產(chǎn)品，從而導(dǎo)致效率進(jìn)一步降低。

從需求側(cè)角度來看，最終消費(fèi)者對商品的支付意愿主要依賴于市場供需、營銷策略等信息，而最終消費(fèi)者對信息的綜合處理能力有限，即使掌握了部分信息，消費(fèi)者仍依賴框架效應(yīng)、錨定效應(yīng)等認(rèn)知啟發(fā)或心理捷徑進(jìn)行消費(fèi)決策。而部分經(jīng)營者故意將歧視性價格或者折扣根據(jù)行為心理學(xué)原理進(jìn)行包裝，利用數(shù)據(jù)和算法誘導(dǎo)目標(biāo)消費(fèi)者產(chǎn)生錯誤的支付意愿，從而使部分消費(fèi)者支付更多費(fèi)用。換言之，基于消費(fèi)者錯誤認(rèn)知的價格歧視在形成機(jī)制上既損害了法治的公平理念，也違背了商業(yè)的分配正義。

（二）個性化定價實(shí)施效果的判斷

在反壟斷法視域下，價格歧視必須使交易對象處于“競爭劣勢”才構(gòu)成對支配地位的濫用。對于個性化定價算法的規(guī)制而言，還需要結(jié)合實(shí)踐案例和反壟斷理論對個性化定價的實(shí)施效果進(jìn)行認(rèn)定。

第一，個性化定價實(shí)施效果的發(fā)生場域。在分析個性化定價算法的實(shí)施效果時，應(yīng)先確定該實(shí)施效果的發(fā)生場域集中在個體層面還是市場層面，尤其是在數(shù)字技術(shù)的輔助下，經(jīng)營者能夠根據(jù)每個消費(fèi)者的支付意愿實(shí)施價格歧視。那么從個體層面來看，個性化定價的實(shí)施將會產(chǎn)生特定的受惠消費(fèi)者和未受惠消費(fèi)者。對于后者而言，無論是基于錯誤認(rèn)知還是基于對特定產(chǎn)品的偏好，其為相同商品或服務(wù)支付遠(yuǎn)高于其他消費(fèi)者水平的價格很顯然遭到了歧視。但需要注意的是，反壟斷法在評估個性化定價的實(shí)施效果時應(yīng)側(cè)重于行為對整個消費(fèi)者群體乃至整個市場的影響，而不是對該類別單個消費(fèi)者的影響。

第二，個性化定價實(shí)施效果的判斷標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)施個性化定價會導(dǎo)致消費(fèi)者剩余的減損，也更容易在消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)下構(gòu)成市場支配地位的濫用。相反，在社會整體福利標(biāo)準(zhǔn)下，個性化定價可能將消費(fèi)者剩余轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)營者的盈余，在提升社會總體福利的同時也避免了被反壟斷法規(guī)制。此時，即使在消費(fèi)者剩余大幅減損的情況下，只要經(jīng)營者盈余的增幅能夠覆蓋并超過其減損的范圍，那么社會整體福利依然被視為提升。根據(jù)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，該標(biāo)準(zhǔn)并不考慮消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的財富轉(zhuǎn)移。而消費(fèi)者與經(jīng)營者之間財富轉(zhuǎn)移的公平問題即是分配正義的重要表現(xiàn)，雖然公平價值在經(jīng)濟(jì)學(xué)上很難被準(zhǔn)確定義，但公平問題卻是客觀存在的?？紤]到法律實(shí)踐過程中，各國競爭執(zhí)法部門和法院對剝削性濫用的認(rèn)定均十分謹(jǐn)慎，對個性化定價實(shí)施效果的判斷既要克服現(xiàn)有福利標(biāo)準(zhǔn)的缺陷，也要避免落入兩種標(biāo)準(zhǔn)非此即彼的認(rèn)知誤區(qū)。在利用經(jīng)濟(jì)學(xué)工具探討福利標(biāo)準(zhǔn)時，除了充分考察個性化定價對社會整體福利的影響，還要注意如何科學(xué)地解釋和關(guān)照反壟斷法上的公平價值。

第三，個性化定價實(shí)施效果的證明程度。在明確了個性化定價實(shí)施效果的發(fā)生場域后，還需要進(jìn)一步確認(rèn)個性化定價實(shí)施效果的證明程度。雖然無需對消費(fèi)者福利的減損進(jìn)行實(shí)際、可量化的證明，但仍應(yīng)舉證證明經(jīng)營者的個性化定價算法使最終消費(fèi)者為達(dá)到原本福利水平而付出更多的經(jīng)濟(jì)成本或其他非價格相關(guān)的利益損耗。此外，個性化定價造成的損害程度還取決于市場上替代產(chǎn)品之間的競爭水平。個性化定價允許經(jīng)營者將價格提高到消費(fèi)者支付愿意的最高水平，但是競爭產(chǎn)品對消費(fèi)者的吸引力及其價格決定了消費(fèi)者對經(jīng)營者產(chǎn)品支付意愿的高低。

規(guī)制個性化定價算法的特殊性

在傳統(tǒng)實(shí)踐中，經(jīng)營者幾乎不可能了解每個客戶的付款意愿。但隨著數(shù)字技術(shù)的普及，經(jīng)營者能夠通過監(jiān)視個人的在線行為來收集有關(guān)消費(fèi)者的詳細(xì)信息。這也導(dǎo)致反壟斷法在規(guī)制個性化定價算法的標(biāo)準(zhǔn)上與傳統(tǒng)價格歧視行為存在一定特殊性，需要在適用法律時給予高度關(guān)注。

（一）認(rèn)定市場支配地位的特殊考量

實(shí)踐中，執(zhí)法部門在處理涉及個性化定價的反壟斷案件時需要充分考量經(jīng)營者所在數(shù)字市場的競爭特性，以便更科學(xué)地認(rèn)定經(jīng)營者的市場支配地位。

第一，數(shù)字市場中市場份額的計(jì)算。在涉及個性化定價的案件中，經(jīng)營者通常會根據(jù)用戶注冊的賬號、郵箱地址以及其他電子化的消費(fèi)記錄搜集“以價值為基礎(chǔ)的定價”（value-based pricing）信息。因此在評估涉案經(jīng)營者的市場支配地位時，執(zhí)法部門應(yīng)考慮通過計(jì)算市場上的用戶份額來替代傳統(tǒng)的收益份額。同時，在計(jì)算用戶份額時，不能簡單地以用戶注冊數(shù)量作為用戶份額的計(jì)算依據(jù)，還應(yīng)根據(jù)相關(guān)市場內(nèi)產(chǎn)品或服務(wù)的特點(diǎn)，選擇用戶使用強(qiáng)度、活躍程度以及活躍用戶數(shù)量等因素作為計(jì)算依據(jù)。此外，數(shù)字市場“贏家通吃”的市場結(jié)構(gòu)特征導(dǎo)致基于“硬門檻”的市場份額不適宜反映平臺市場中的市場支配地位。對此，執(zhí)法部門可以考慮使用相對市場份額來反映經(jīng)營者的市場力量。明顯的市場份額領(lǐng)先程度可以表明一個平臺的競爭優(yōu)勢是其他平臺無法趕上的。

第二，數(shù)據(jù)控制與使用方式對市場支配地位的影響。個性化定價成功與否在很大程度上取決于對用戶支付意愿等信息的爬取、挖掘和分析。因此，記載、儲存這類信息的數(shù)據(jù)具有一些與市場支配地位的認(rèn)定相關(guān)的特殊價值。如果市場上不存在有效的替代數(shù)據(jù)集或只有少數(shù)數(shù)據(jù)替代品可用，那么經(jīng)營者更有可能通過阻止對數(shù)據(jù)的訪問或者限制數(shù)據(jù)使用來排除競爭對手。如果數(shù)據(jù)不能被競爭對手簡單復(fù)制，或者經(jīng)營者能夠匯集來自不同數(shù)據(jù)源的數(shù)據(jù)，那么對數(shù)據(jù)的控制和使用也可能成為一種市場進(jìn)入障礙，從而提升經(jīng)營者的市場支配地位。

第三，技術(shù)工具對市場支配地位的影響。數(shù)據(jù)的價值需要通過利用算法從數(shù)據(jù)集中進(jìn)行挖掘和分析。如果競爭對手無法獲得分析數(shù)據(jù)所需的關(guān)鍵算法，則將導(dǎo)致其無法對優(yōu)勢企業(yè)產(chǎn)生足夠的競爭壓力。而且，被經(jīng)營者獨(dú)占的算法可以通過多種方式進(jìn)入其經(jīng)營流程，并產(chǎn)生更大規(guī)模、更多樣化的數(shù)據(jù)集或者更優(yōu)算法，進(jìn)一步鞏固經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢，從而對其競爭對手形成封鎖效應(yīng)。

（二）“被歧視對象”的厘清

傳統(tǒng)反壟斷法通常并沒有明確最終消費(fèi)者是否屬于適格的歧視對象。但反壟斷法旨在保護(hù)自由市場競爭的“過程”，以確保有效分配經(jīng)濟(jì)資源。可以說，促進(jìn)消費(fèi)者福利是市場競爭所固有的制度優(yōu)勢，也是實(shí)施反壟斷法的自然結(jié)果。在國際競爭網(wǎng)絡(luò)（International Competion Network，ICN）的一項(xiàng)調(diào)研中，有89%的受訪競爭執(zhí)法部門都將消費(fèi)者福利視為執(zhí)法工作的基本目標(biāo)，或者在反壟斷法中所有體現(xiàn)。我國《反壟斷法》雖然并未使用“消費(fèi)者福利”這一概念，但也強(qiáng)調(diào)“維護(hù)消費(fèi)者利益”。此處的“消費(fèi)者利益”是比“消費(fèi)者福利”更廣泛的概念，既需要通過維護(hù)競爭機(jī)制間接保護(hù)，也需要在認(rèn)定壟斷行為過程中加以考量。總之，雖然各國反壟斷法和競爭執(zhí)法部門對“消費(fèi)者福利”的制度定位和重要性認(rèn)識有所不同，但從法律價值的角度分析，對消費(fèi)者利益的保護(hù)始終是實(shí)施反壟斷法的應(yīng)有之義。

（三）“同等交易”的認(rèn)定

個性化定價的認(rèn)定除了向不同消費(fèi)者提供差異化的價格，還需要具備同等的交易條件。這通?？梢詮纳唐返奈锢硖卣骱徒灰壮杀緝蓚€角度進(jìn)行分析。一方面，可以對比不同交易對象所購買商品的物理特征，包括商品的功能、質(zhì)量、數(shù)量、用途等客觀要素；另一方面，可以考察完成購買行為所付出的交易成本，包括支付價格、付款方式、稅費(fèi)水平、運(yùn)輸成本等客觀要素。這些分析角度和考察要素在數(shù)字技術(shù)背景下的市場競爭中同樣適用。

應(yīng)對個性化定價算法濫用的法律策略

雖然囿于算法運(yùn)算能力、算法函數(shù)設(shè)計(jì)等客觀的技術(shù)發(fā)展瓶頸，個性化定價算法帶來的系統(tǒng)性風(fēng)險目前還未真正涌現(xiàn)，但個性化定價算法對消費(fèi)者的剝削是真實(shí)存在的。鑒于此，我們還需從法律適用上探究我國規(guī)制個性化定價算法的合理策略。

（一）規(guī)制個性化定價算法的規(guī)則調(diào)適

在我國的反壟斷法律實(shí)踐中，由于價格歧視對最終消費(fèi)者的剝削會減損其福利，因此競爭執(zhí)法部門和法院在分析相關(guān)案件時更傾向于利用《反壟斷法》第1條中的“保護(hù)市場公平競爭”來解釋案件中實(shí)施價格歧視的經(jīng)營者的行為違法性。這反映了目前我國競爭執(zhí)法部門對《反壟斷法》立法宗旨的機(jī)械理解，將競爭行為的“公平性”作為判斷行為違法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。競爭執(zhí)法部門應(yīng)結(jié)合《反壟斷法》第6條對濫用支配地位行為的概況性規(guī)定以及第17條對具體濫用行為的規(guī)定，將對個性化定價乃至價格歧視的分析重點(diǎn)聚焦于行為是否排除、限制競爭。

（二）規(guī)制個性化定價算法的行為救濟(jì)

第一，規(guī)范數(shù)據(jù)的搜集和利用。個性化定價算法的核心機(jī)制是利用市場信息不對稱，借助數(shù)據(jù)分析技術(shù)向消費(fèi)者收取有差異的商品價格。因此，需要對平臺經(jīng)營者收集和利用數(shù)據(jù)的行為施加限制。競爭執(zhí)法部門應(yīng)注意，對數(shù)據(jù)搜集和利用的規(guī)范不能僅以數(shù)據(jù)的類型作為規(guī)制與否的依據(jù)，還要從數(shù)據(jù)使用的目的和效果上加以考量。

第二，與競爭對手共享用戶數(shù)據(jù)。由于數(shù)字經(jīng)濟(jì)對于數(shù)據(jù)的巨大依賴，要求平臺經(jīng)營者減少收集數(shù)據(jù)量的作法并不現(xiàn)實(shí)，這也會妨礙數(shù)據(jù)分析所產(chǎn)生的效率。而有效的替代性方案是要求在線平臺與其他競爭平臺“共享”用戶數(shù)據(jù)。通過共享用戶數(shù)據(jù)，可以恢復(fù)數(shù)據(jù)的多歸屬特性，消除經(jīng)營者對消費(fèi)者的鎖定。

第三，提升個性化定價算法的透明度。對消費(fèi)者數(shù)據(jù)控制力度的提升，使經(jīng)營者可使用日趨復(fù)雜的分析工具對每個消費(fèi)者的支付意愿進(jìn)行建模與預(yù)測。這種現(xiàn)象提升了剝削性價格歧視可能導(dǎo)致的潛在損害。因此，在規(guī)制個性化定價算法時，執(zhí)法部門應(yīng)引入對個性化定價算法透明度的要求。

第四，給予消費(fèi)者退出的選擇權(quán)。為了使消費(fèi)者能夠在在線購物時做出明智的選擇，平臺經(jīng)營者還需要賦予消費(fèi)者一定的退出選擇權(quán)。若發(fā)現(xiàn)不利決策是由算法錯誤引起的，則消費(fèi)者可以要求算法使用人對自動化決策進(jìn)行修正；若發(fā)現(xiàn)不利決策是由于使用的數(shù)據(jù)造成的，則可以提供正確數(shù)據(jù)或刪除錯誤數(shù)據(jù)以要求重新處理決策請求或選擇自行退出自動決策。

（三）規(guī)制個性化定價算法的制度銜接

適用反壟斷法規(guī)制個性化定價算法的濫用需要證明具有市場支配地位的經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)和算法向不同消費(fèi)者收取了歧視性的價格，同時該行為對于市場還存在反競爭的損害效果。無論是受到歧視性對待的最終消費(fèi)者，抑或是競爭執(zhí)法部門，在實(shí)際案件中都將承擔(dān)較高的舉證難度。鑒于此，為了更有效地規(guī)范這類個性化定價行為，提高維權(quán)和市場監(jiān)管的效率，應(yīng)注意反壟斷法內(nèi)部規(guī)則以及與反不正當(dāng)競爭法律制度之間的互相銜接。