母子公司結構下雙重股東代表訴訟制度的實踐困境

趙丹陽

摘?要：現代企業逐漸從平面結構轉變為立體結構，其中母子公司的雙層公司形態就是立體公司結構形態的典型表現形式之一。面對立體的公司結構形態，股東代表訴訟制度無法繞過股東救濟困難的法律適用問題。現有的股東代表訴訟在子公司利益遭受侵害而影響母公司時，無法賦予母公司股東適格原告的資格。在社會主義法制體系中進行融合和本土化路徑的探討，可以適當借鑒日本公司法的成熟經驗，穿透法人人格，擴張并補充訴訟適格原告的身份及其前置程序，以期為母公司的中小股東設置救濟渠道。

關鍵詞：雙重股東代表訴訟;母子公司;股東利益

中圖分類號：D9?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2021.34.054

母子公司結構下的公司存在形式為中小股東利益的保護又帶來了新的問題。公司制度和資本運作呈現多層次、多角度的發展態勢，我國企業正處于集團化轉型的進程中，股東代表訴訟制度的主體范圍無法將大部分中小股東涵蓋進去，導致現實中很多中小股東救濟無門。

1?案情介紹

1.1?案情導入——喬俊等與王有斌等公司利益糾紛上訴案

原告喬俊與被告王有斌共同出資設立兆潤公司，其中王有斌持有65%的股份，并由王有斌擔任公司的法定代表人。2004年1月，兆潤公司與廣廈集團公司共同設立了廣廈萬杰公司，兆潤公司和廣廈集團分別持有90%和10%的股份，由王有斌擔任廣廈萬杰公司的法定代表人。

2012年，王有斌串通親屬通過虛假訴訟的方式將廣廈萬杰的5800萬的資產轉移到自己名下。原告喬俊認為王有斌的行為損害了兆潤公司以及自己作為兆潤公司股東的合法利益。由于被告王有斌作為母公司兆潤公司和子公司廣廈萬杰公司的法定代表人和實際控制人，兆潤公司的董事及監事會均未回應喬俊的訴求，因此原告喬俊自行向法院提起訴訟。

1.2?案情分析

原告喬俊是否具有提起訴訟的主體資格為雙方爭議的焦點，即雙重股東提起的代表訴訟是否可以穿透法人人格的獨立性。在答辯中，王有斌不僅否認了存在虛假訴訟的事實，更以傳統的股東代表訴訟理論對喬俊的訴訟主體資格進行反駁。

一審法院和二審法院以主體不適格駁回了喬俊的起訴，否定了喬俊的主體資格，認為其應另尋救濟途徑。實踐總于立法先行，喬俊等與王有斌等公司利益糾紛上訴案便是典型母子公司形式下的雙重股東代表訴訟。即在現代公司制度下，當子公司的利益受到損害，母公司與子公司都不愿追究侵權行為人的責任，母公司股東為了維護子公司的利益，以自己名義提起的訴訟。我國司法實踐中已存在運用股東代表訴訟規則進行裁判的先例，但雙重股東代表訴訟并未被法律所承認。雙重股東代表訴訟仍然是以股東代表訴訟為基礎，即由母公司的股東代替子公司的股東提起代表訴訟。原則上，喬俊只具有對兆潤公司提起訴訟的股東資格，如果可以越位對子公司廣廈萬杰公司提起訴訟，勢必沖擊法人人格獨立性的理論。因此，一審法院和二審法院都認為喬俊不屬于廣廈萬杰公司的董監高范圍，因此認為喬俊不具有當事人的正當性。

我國母子公司數量不斷增加，體現了我國公司立體、多層次的發展趨勢，母公司怠于提起訴訟的情況時有發生，那么母公司股東如何救濟自己的權利成為司法實踐中棘手的問題。在本案中，作為母公司的兆潤公司怠于向子公司廣廈萬杰公司提起訴訟，喬俊作為母公司的股東為了避免兆潤公司和自身利益的損失越位向法院提起訴訟，但不具備子公司廣廈萬杰備董監高的身份而被法院以原告不適格的理由駁回。由此可見，股東代表訴訟制度在母子公司框架下難以實現母公司股東的救濟。

2?股東訴訟代表制度的實踐困境

2.1?執行程序的啟動主體有待擴充

在單一結構的公司形態中，董監高違背忠實勤勉義、濫用職權，例如，董監高進行關聯交易或自我交易，公司的股東可以通過股東代表訴訟制度使董監高承擔法律責任。董監高的違法侵權行為會直接造成公司經濟性權益的損失，即公司是受害者，那么公司理應成為提起訴訟的當然主體。然而，在現實中，公司怠于啟動訴訟程序追究侵權行為人的情況時有發生，甚至公司股東代表訴訟的啟動主體就是實施侵權行為的責任人。由于公司的董監高起訴他們自身的行為本身就不具有可期待性，因此我國公司法賦予公司股東進行股東代表訴訟的權利。

正如子公司廣廈萬杰公司的財產利益遭到實際控制人和法定代表人王有斌侵害時，喬俊僅具有母公司股東的身份從而只能請求母公司向子公司提起訴訟，然而王有斌具有兆潤公司和廣廈萬杰公司法定代表人的雙重身份，那么此時很難對王有斌進行追責，而且使喬俊陷入合法權益遭受侵害卻沒有救濟路徑的困境之中。為了解決此類問題，我們必須發揮股東代表訴訟制度平衡權利義務、保護少數股東利益以及提高企業治理作用的功能，以單一公司為基礎的股東訴訟代表制度的主體范圍亟需擴張。

2.2?母子公司模式下帶來新的挑戰

現代公司結構重組，已由單一平面的形態向復雜立體的層級形態轉變，公司的持股架構也變得愈加復雜。母子公司的架構可以有效擴大資本的運營規模以便迅速搶占市場份額，但也使母公司及其股東陷入了更大的市場風險之中。子公司由母公司設立，一般情況下子公司都處于母公司的掌控之中，這就導致母公司的實際控制人或法定代表人可以直接介入子公司的經營管理之中，對子公司具有強大的支配力和掌控力，本案中的兆潤公司更是以90%持股比例對廣廈萬杰公司達到了絕對控制的程度。由于控股股東是實際支配和操作人，即使控股股東做出了損害公司合法權益的侵權行為，公司很有可能不會追究其侵權行為并對之提起訴訟。子公司遭受財產損失，母公司的股東并不能拋棄母公司外觀越位對子公司提起代表訴訟，而此時母公司又拒絕提起訴訟或怠于履行職責，那么母公司股東的合法財產權利和救濟權利都很難得到保全。

由于法人人格獨立，即使形成了控制關系，母子公司仍是獨立的法人，母公司不需超出出資額范圍對子公司承擔責任。然而母子公司之間經濟聯系密切，母公司的股東也可能直接或間接享有子公司的經濟利益，如果子公司的利益遭受侵害，而母公司不作為或怠于起訴導致子公司縮減市場份額，那么母公司及母公司股東也必然承擔直接損失或間接損失財產利益等不利后果。

雙重股東代表訴訟制度并未被我國承認，但在母子公司等復雜公司結構下，股東代表訴訟制度無法救濟遭受經濟損失的母公司股東。實踐中不乏與喬俊訴王有斌案相似的案件，母公司股東越位對子公司具有董監高身份的人員提起代表訴訟但法院往往認定原告主體不具有適格身份，因此這類案件往往不會被受理。現代公司組織結構復雜立體，在母子公司形式下，股東代表訴訟制度能否進一步穿透法人人格演變為雙重股東代表訴訟制度仍無法形成定論。部分學者認為對雙重股東代表訴訟制度進行本土化構建可以考慮借鑒域外的成功經驗，比如日本公司法中的雙重股東代表訴訟制度。現代母子公司治理模式下，如何構建符合我國國情和社情的制度是在公司法中引入雙重股東代表訴訟制度的舉措時核心的問題。

3?構建雙重股東代表訴訟制度的路徑思考

3.1?雙重股東代表訴訟的適格原告資格

將母公司股東擴充為訴訟的正當當事人，這是雙重股東代表訴訟制度的主體要件和立法基礎。因此由于各國立法的背景和理念存在差異，對雙重股東代表訴訟制度追求的社會效果和法律價值在本質上就是不同的，對訴訟主體的范圍界定也存在出入。以保持立法同一性為基本前提，適當吸收域外成功的立法經驗，對母子復雜公司結構下的適格原告資格的持股期限和比例等問題進一步挖掘。

一方面，不論哪種形式的母子公司形態都不必對母公司所持子公司股份的期限進行額外限制。適格原告的主體資格本應因不同的母子公司形態而有所區別，但不必拘泥于某些持股期限適用問題。第一種情況，母公司是股份有限公司而子公司是有限責任公司，母公司股東必須滿足連續持股滿180日的要求而子公司股東不必受持股期限的限制便可提起訴訟。因此，這時如果母公司股東未達到連續持股滿180日的要求，那么子公司的利益被董監高侵害，即使我國承認雙重代表訴訟規則，母公司股東也很有可能會因不滿足持股期限而處于束手無策的地步。第二種情況，現實中也存在母子公司的組織形式對調為有限責任公司和股份有限公司的情形，那么僅子公司股東需滿足連續持股滿180日的期限要求。沒有統一的標準，對母子公司持股期限進行限制就會造成差異和不一致。結合我國現行的法律制度分析，對雙重股東代表訴訟制度的原告資格進行如下限定是更為合理的，除有限責任公司形態的母公司股東外，原告為股份有限公司的股東需滿足連續持有母公司股份180日的基本要求。同時規定但書，即母公司是有限責任公司形態，母公司股東持股不滿180日且所持股份極少時則對有限責任子公司不具有適格原告的身份。

另一方面，母公司股東的持股比例仍需滿足百分之一的最低要求。對雙重股東代表訴訟的設置可以參照日本公司法的有關規定，日本公司法對股東代表訴訟并未要求母公司股東持股比例。我國法律僅規定母公司對子公司超過百分之一的持股比例，并未規定母公司股東在母公司的最低持股比例。但鑒于我國經濟市場的復雜性，因此對母子公司股東代表訴訟仍應規定母公司股東持有母公司百分之一以上的表決權。

母子公司的結構形態僅為現代公司結構的表現形式之一，實踐中公司發展情況多變，不能總用一般情形加以規制。法律針對股份互置等特殊情形應進行變通規定，可以對原告持股比例的基本標準進行突破和調整。經過股份轉移和交換程序實現改組公司，母子公司普通形式變為全資母子結構并且原告持有子公司前身的股份時，需要結合公司改組的前提和時間。在處理特殊情形下原告身份改變的案件時，需要變通適用原告持股比例和期限的規制和要求。

3.2?雙重股東代表訴訟制度的前置程序的構想

在實際立法中，單一模式下的股東代表訴訟已經對前置的義務性程序進行了較為詳細的規定。公司股東進行起訴時應先以書面形式向公司提出訴訟請求，股東請求被公司拒絕后可以通過自己的名義起訴進行救濟。

由于母子公司具有特殊性和復雜性的結構特點，兩個法人主體互相獨立，所以對雙重股東代表訴訟前置程序的設置應考慮母公司向子公司提出訴訟請求的順序和前置程序的時間期限等問題。理論界主要有四種觀點，分別為“雙層順序提起”模式、“雙層逆向提起”模式、“分別提起”模式和“單向提起及告知”模式。筆者認為“單向提起及告知”模式與我國的制度更為協調適應，所以本文以“單向提起及告知”模式為基礎對我國雙重股東代表訴訟制度的前置程序進行構想。

“單向提起及告知”模式是指向子公司提出書面的訴訟請求時，采取口頭或書面的方式告知母公司，30日屆滿而子公司沒有提起訴訟，母公司即可自行向法院起訴。日本公司法采取了“單向提起及告知”的模式，并不要求母公司股東向母公司履行請求的程序。我國采用了擴張解釋的方法，可以理解為立法者傾向于母公司股東以書面形式請求子公司。母公司股東并不直接享受勝訴后收回的利益卻承擔敗訴的風險，而子公司不用承擔敗訴的損失且享受勝訴后的經濟效益，可以認為子公司實際上是不用承擔任何后果的，那么母公司股東向子公司提出追責請求是合理的、正當的并且應該受法律保護的。與此同時，該模式合理壓縮了前置程序的等待期，避免了程序的繁瑣，同時體現了對母子公司地位差異化的安排。此外，現有的股東代表訴訟還對前置程序設計了免除制度，類似于我國民法中的自助行為，即情況緊急且不及時采取緊急救濟措施將會給公司帶來巨大財產損失、信用危機等嚴重后果的，可以不履行前置的義務性程序，直接向法院提起訴訟。雙重股東代表訴訟制度是股東代表訴訟制度在立體公司組成結構下的再發展，繼續沿用前置程序免除條款具有合理性。

4?結語

子公司被公司實際控制人或法定代表人不當行為侵害，對持股比例高的母公司或集團系統造成嚴重損害時，雙重股東訴訟制度可以為母公司的中小股東、弱勢股東起到救濟作用。母公司股東是否有足夠的訴訟利益將成為其能否具有原告資格的重要判斷標準，因此適用相關制度時應排除利益關聯微弱的子公司。母子公司結構下的雙重股東代表訴訟制度的構建仍需繼續探索。

參考文獻

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