“事實查明”邏輯下被告人對質權的實現

李 濱

(西南政法大學，重慶 401120)

一、問題的提出

隨著認罪認罰制度在刑事訴訟中的確立及其適用的全面展開，認罪認罰案件的數量和比例持續上升。最高人民檢察院在2021年3月8日工作報告中的統計數據表明，認罪認罰案件在2020年已經占據了全部刑事案件數量的85%，量刑建議采納率95%，一審服判率95%(1)參見《最高人民檢察院工作報告(第十三屆全國人民代表大會第四次會議)》，載最高人民檢察院網，https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202103/t20210315_512731.shtml,2021年3月15日訪問。，這一方面體現了寬嚴相濟刑事政策的作用，另一方面說明刑事案件繁簡分流機制的效果初步顯現。在這一大的背景下，不認罪案件(尤其是對指控的事實予以否認案件)的程序適用得以有更多的司法資源予以傾斜。不過，令人遺憾的是，在不認罪案件的審理中，盡管普通程序占用了更多的司法資源，法庭審理也更有實質性和對抗性，但是，不利于被告人的關鍵證人出庭仍然極少，即使在被告人強烈訴求關鍵證人出庭的場合，證人到庭的情況也極為少見。在這種情形下，即使法庭在后續的審理中排除了證據疑問并對指控事實建立了內心確信，也很難講這一定罪程序就是公正的，因為證人沒有得到與指控他的不利證人進行面對面對質的機會，法庭也由此失去了檢驗其證言可靠性的機會，這就程序而言是不公正的，就實體而言也難保結果的準確性。因此，在我國當前的刑事司法現狀下，促使證人出庭作證，與不利的證人對質已不僅僅是刑事程序在理論上面臨的問題，更是司法實務中無法回避的現實問題。

二、對質權及其程序功能

與證人對質詰問，系被告人的強烈要求，后來才演變為被告人的權利，一般均將其歸因于1603年英國審判Sir Walter Raleigh之叛國罪案件。(2)Sir Walter Raleigh是當時英國非常有名的政治家和文學家，被指控共謀推翻王室。指控的主要證據系證人Lord Cobham的證言，不過Lord Cobham從未在審判中向陪審團作證，檢察官完全信賴審判外對Cobham的訊問筆錄。被告人Raleigh對此抗議，并強烈要求：“傳喚證人(call my witness)”“吾與其面對面(face to face)”，不過法官以當時英國法律被告人無此權利為由而拒絕。17世紀后，對質詰問漸漸從實務的運作，演變成為被告人的權利。自1730年后，被告人律師在實務上已被完全準許訊問證人，對質詰問成為審判上發現真實的工具。英國1836年立法規定，所有重罪案件被告人皆有受律師協助的權利，而律師對證人詰問更進一步得到法律的保障。參見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學出版社2014年版，第447-448頁。該案審判后，對質權才漸漸從實務的運作，演變為被告人的權利，成為審判上發現真實的工具。美國聯邦最高法院在Crawford v. Washington案的判決中也追問了對質權的歷史和意義，認為對質權在于防止大陸法系刑事訴訟之“惡”，特別是以被告人不在場訊問證人所得的證詞作為對被告人不利的證據，如果證人在審判中未能出庭，立憲者不會容許其審判外的“供述性的陳述”(testimonial statements)作為證據。(3)Crawford v. Washington, 541 U.S. 36 (2004).對質的權利不僅在英美當事人主義刑事程序中得以確立，在大陸職權主義刑事程序中，1950年11月4日通過的《歐洲人權公約》第6條第3款之公正審判權的最低限度保障，也要求被指控人有權與不利的證人進行對質。(4)歐洲人權法院對“不利證人”的界定主要采用廣義標準，即是否能夠證明被告人有罪的人。因此，被害人、鑒定人、共犯、偵查人員都有可能成為不利證人。本文如無特別說明，也采用這一證人范圍。

從對質權的產生和發展來看，對質權要求不利證人到庭接受對質和詰問，在程序功能上首先是作為審判上發現真實的工具。美國聯邦最高法院也認為，人們可能會在人的背后捏造事實誣蔑他人，但很少會在人的面前如此，因此使被告人與證人面對面，能使虛偽的指控者原形畢露，而且雖然法官不能強迫證人看著被告人的眼睛，但若證人不敢目視被告人，而是閃爍他處，陪審團也得以考慮證人的信用能力。亦即此權利能達到幫助發現真實的目的。(5)參見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學出版社2014年版，第449-450頁。同時，在面對不利證人的情形下，被指控人最了解證人陳述中的瑕疵所在，其既有動力也有能力揭露證人陳述之虛假，故而在事實查明的層面上，對質詰問是有效方式。美國證據法學大師威格莫爾(Wigmore)也認為，詰問制度乃是人類為發現真實所發展出的最偉大的法律裝置。

與不利證人對質，不僅關乎真實發現，更關乎被指控人獲得公正感知進而接受裁判結果。就維護程序公平而言，與不利證人對質系被告人的基本情感和訴求，不容剝奪或者限制，否則難言定罪程序的公正性。美國聯邦最高法院認為，任何人在面對刑事追訴時，要求與指控者面對面對質，乃是人類的本能反應，亦為確保審判公平的要素，被告人得以親自觀察審判中證人作證，使被告人對于審判程序心服口服，維持程序的公平性。在職權主義刑事程序中，對質是法庭查明事實的基本方法，不是必須保障的權利，但是，《歐洲人權公約》第6條第3款(d)項所確立的被指控人有權與不利的證人進行對質，乃是公正審判權對刑事程序的基本要求，不容簽約國法院在事實認定已無必要之情形下予以限制或剝奪(6)《歐洲人權公約》第6條第3款d項之對質權要求，作為公正審判權之最低保障，不容在事實認定已無必要之情形下予以限制或剝奪。這一要求在德爾塔(Delta)訴法國案中得以體現。參見ECHR, Delta v. France, judgment of 19 December 1990.，以此維護審判程序的最基本的公正性。

三、我國刑事程序缺乏對質權的基本保障

我國《刑事訴訟法》并沒有關于被告人對質權的明確規定，不過從程序規則對證據調查的質證要求來看，證人證言只有經過當庭質證并且查證屬實的，才可以作為事實認定的根據，因此也可以認為被告人對不利于己的證人是有權當庭對質詰問的。但是，無論是從刑事程序規則來看，還是從司法實務層面觀察，對質的權利是缺乏制度保障的，事實上也是難以實現的。

第一，《刑事訴訟法》僅明確了證人證言當庭質證的要求，但是，證人是否出庭作證并不取決于被告人的對質訴求。根據法律規定，只有當控辯雙方“對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的”，證人才應當出庭作證。因此， 證言對定罪量刑具有重大影響的“關鍵證人”是否能夠出庭接受對質，核心在于法庭從事實查明的角度來看，證人是否有出庭之必要，進而采取措施促使證人出庭。關于此，司法實務界的經驗認識是法官群體對于證人出庭作證往往是持消極態度的。(7)參見黃伯青、伍天翼：《“需求側”改革:刑事證人出庭作證實證分析》，載《法律適用》2017年第3期，第8頁。究其原因，一方面是擔心庭前穩定和條理分明的證言筆錄，一旦證人出庭作證之后就會變得模糊、無序甚至反復，這對事實認定來說是一大挑戰；另一方面可能與證人出庭所帶來的制度成本和訴訟拖延有關。就此，筆者在就證言筆錄的法庭運用問題向法官群體所做的調查問卷中也反映出這一傾向，如圖2.1所示，在控辯雙方對庭前筆錄有異議的時候，法官面對證人出庭作證之心態并不是那么積極。(8)調查問卷共發放150份，收回116份，其中有效問卷共94份。在審級層面上主要面向基層人民法院、中級人民法院，地域上主要是西部A市、中部L市以及東部D市。

圖2.1 刑事法官對證人出庭作證的態度

法官之所以心態不那么積極的原因，從調查問卷來看，主要包括：事實已經查清，沒有必要出庭；擔心造成訴訟拖延；擔心證人到法庭后改變證詞以及其他原因，而關于其他原因所列出來的情況來看，則較為凌亂，諸如通知了證人也不會來，證人出庭太麻煩，審查筆錄比聽取口頭證詞更容易等，見圖2.2所示。

圖2.2 刑事法官消極對待證人出庭作證的原因

第二，我國刑事程序中僅有的對質規則是建立在必要性的基礎上的。2021年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)第269條規定：“審理過程中，法庭認為有必要的，可以傳喚同案被告人、分案審理的共同犯罪或者關聯犯罪案件的被告人等到庭對質”。也就是說，即使是同案審理的被告人，與其對質也僅是在法庭審理認為必要的時候進行。《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第402條第4款規定：“被告人、證人對同一事實的陳述存在矛盾需要對質的，公訴人可以建議法庭傳喚有關被告人、證人同時到庭對質”，不過，這也是以公訴人的指控需要而進行的。也就是說，在必要的時候，可以進行對質，但這種對質是以指控需要或者審判需要為目的的，不是被告人的一項法定權利，是不具有制度性保障的。

第三，即使在法庭認為證人應當出庭，且通知證人出庭作證的情形下，證人仍然難以到庭接受對質詰問，而且，未到庭證人的書面證言，在查證屬實后仍然可以作為定案的根據。一方面，盡管《刑事訴訟法》確立了強制證人到庭制度，但是這一被寄予厚望的新措施從實施之日起就幾乎處于“沉睡”狀態，證人無正當理由拒不出庭的，法院極少會強制證人到庭作證(9)參見陳光中、鄭曦、謝麗珍：《完善證人出庭制度的若干問題探析———基于實證試點和調研的研究》，載《政法論壇》2017年第4期，第47頁。，往往是要求證人出庭的申請方敦促證人出庭，其結果可想而知；另一方面，應當到庭而未到庭證人的書面證言，在庭審中并不受限制，仍然可以出示和宣讀，根據《解釋》第91條第3款的規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據。”也就是說，只要法庭綜合全案證據，能夠確認書面證言真實性的，依然可以作為定案的根據，證人不出庭并不限制庭前證言作為“替代品”在法庭中舉示并為法庭所采信，這一對待未經對質之證言筆錄的寬松態度，從根本上否定了被告人對不利證人對質訴求的實現可能。

由此可見，在證人出庭接受對質詰問的事項上，我國刑事程序從內在來看，遵循著“事實查明”的基本邏輯，證人是否出庭是服務于法庭對案件事實的查明需要的，不是必需的程序，被告人與不利證人的對質不具有權利屬性。

四、我國刑事程序確立對質權的必要性和可行性

(一)對質權確立的必要性

對質權在我國刑事訴訟中確立極有必要。其原因在于，對質權在刑事程序中的實現，不僅有助于發現真實，防范冤假錯案的發生，更為重要的是有助于改變以筆錄調查為中心的刑事審判方式，推動以審判為中心的訴訟制度改革。

我國的刑事審判程序從1996年《刑事訴訟法》修訂以來即確立了控辯式庭審模式，以進一步提升法庭對抗與庭審實質性，但是刑事司法現實運行與立法初衷相去甚遠，證人不出庭，庭審調查筆錄化，法庭審理形式化等問題突出，有學者將這一現象總結為“案卷筆錄中心主義”審判方式(10)參見陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，載《法學研究》2006年第4期，第63頁。。2012年我國《刑事訴訟法》修訂，明確了證人出庭作證的相關規則，構建了強制證人出庭和證人出庭保障等措施，進一步完善了控辯式庭審方式的配套制度，但從新法的實施情況來看，證人不出庭是常態，庭審依然嚴重筆錄化，舊的審判方式沒有得到根本改變。也正是在這個階段，一些重大冤假錯案引起了社會各界的重視，2013年中央政法委、最高院、最高檢等單位密集出臺了一系列防范以及追究冤假錯案的文件，大量冤假錯案的平反開始見諸報道并引起了社會的廣泛關注和反響。以此為契機，刑事司法制度推出了多項改革措施，促使證人出庭，規范法庭調查，保障質證權利和辯護權等，以期強化庭審對抗性和庭審實質化(11)這些改革措施來自2016年10月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》。，但是現實的司法中審判中心主義的推進依然艱巨且緩慢。2018年《刑事訴訟法》再次修訂，確立了試點兩年的認罪認罰從寬制度，這一制度與我國刑事司法高度契合且一經實施即成果顯著，這與審判中心主義訴訟制度的緩慢推進形成強烈反差。鑒于認罪認罰制度首先追求效率價值，被告人對指控的事實和證據基本沒有異議，證人不需出庭，庭審多以非對抗化的形式進行，這在很大程度上實現了刑事程序的繁簡分流，節省了大量的刑事司法資源。在這一大的背景下，在數量上處于少數的不認罪案件程序適用問題就更為凸顯。如果被告人與不利證人之間的對質不能實現，如何準確查明案件事實，又如何體現司法程序的公正性，只有確立并保障被告人對質權的實現，推動證人出庭作證，才能夠通過法庭審判的程序公正實現案件裁判的實體公正，并為裁判結果提供正當化的依據，進而逐步地推進審判中心主義訴訟制度的施行。

(二)對質權確立的可行性

一方面，在我國當前的法律框架和司法改革的方向下，確立對質權是可行的。首先，2012年《刑事訴訟法》修訂，完善了證人出庭作證的相關法律規范，較合理地確立了關鍵證人出庭作證制度，同時也構建了強制證人出庭制度，為對質權的保障和實現提供了規范層面的可能性和必要的手段；其次，從推進審判中心主義訴訟制度的改革實踐來看，地方各級法院在改革試點中，針對證人出庭作證問題進行了諸多有益嘗試，在經驗積累的基礎上形成了系列規范性的操作指引(12)2015年2月，為貫徹“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，四川省成都市中級人民法院在全國率先探索開展以審判為中心的刑事庭審實質化改革試點工作。，為對質權的實現方式提供了可借鑒的途徑；最后，刑事司法繁簡分流機制改革成效顯著，認罪認罰案件的適用比例達到85%左右，刑事司法制度得以在不認罪案件的審理中傾注更多的司法資源，經由更為精密的司法操作實現不認罪案件的公正審理，在這些背景下，對質權的保障和實現雖然困難，但已經具備了現實的可能性和操作性。

另一方面，在我國刑事程序中確立并實現對質權，并不是追求普遍意義上的對質權保障，而是針對那些最需要證人出庭的情形，有限度地予以保障。由于我國刑事程序在被告人對質的事項上遵循的是“事實查明”的邏輯，這與職權主義刑事程序對質的實現在內在邏輯上是一致的。究其原因，在于職權主義刑事程序以發現實體真實為目標，注重官方對事實真相的查明，在這一“事實查明”邏輯下，對質的進行首先考慮的是有無查明事實之必要，而非權利之維護。在這一邏輯下，《歐洲人權公約》第6條第3款(d)項所確立的與不利證人對質的權利，充分考慮到簽約國的司法現狀，在保障對質權的同時又予以限制，確立的是對質權的底線性保障。(13)參見孫長永、胡波：《保障與限制：對質詢問權在歐洲人權法院的實踐及其啟示》，載《現代法學》2016年第3期，第109頁。因此，在相似的邏輯背景下，我國刑事程序在被告人對質權的實現方面，可以借鑒職權主義刑事程序在公正審判權最低保障要求下對質權的實現，針對被告人不認罪的案件構建對質權的最低限度保障，合理限制未經對質之庭前證言筆錄的法庭運用，提升事實認定的準確性，也彰顯定罪程序最基本的公正性，以最終實現司法公正，并為裁判結果提供正當化的依據。

五、對質權在我國刑事程序中實現的合理方式

(一)從規則層面明確被告人對質的基本權利

在不認罪的案件中，被告人與不利證人對質是查明事實的方法，同時也是被告人最基本的情感需求。當前，我國刑事程序規則雖有關于對質的相關要求，但基本都是服務于官方查明事實的需要進行的，對質權的實現缺乏制度上的保障，因此，需要在規范層面上進一步明確被告人對質的規則，賦予被指控人與不利證人之間對質詰問的基本權利。

同時，必須注意的問題是，被告人對質權保障的關鍵不在于程序規則中對質權利的確認，而在于證人應接受對質但未能出席的情況下，證人庭前證言是否可以作為定案的根據。在這個問題上，我國刑事程序對待庭前證言的態度幾乎是不做限制的，司法實務中對待庭前證言和庭審證言也是不做區分的，甚至更傾向于認定庭前證言。(14)重慶市高級人民法院在2020年6月向市人大常委會所作的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革工作情況的報告》中，也認為“庭前證言一樣可以作為定案依據，庭審證言相對于庭前證言不具有優先效力，故控辯審三方基于效率、駕馭能力等原因對證人出庭作證內在需求不足”。參見《重慶市人民代表大會常務委員會公報》2020年3期，載重慶人大網，http://www.ccpc.cq.cn/home/index/more/id/221276.html, 2021年5月12日訪問。因此，為保障與不利證人進行對質的權利切實實現，應當阻斷未經對質之庭前證言筆錄在法庭審理中的自由運用，在對質權受到不當干涉或未予保障的情形下，未出席法庭接受對質的證人證言筆錄不能在法庭中宣讀，也不能作為定案的根據。

(二)合理限定出庭對質的證人范圍

在被告人不認罪的案件中，并不是所有不利于被告人的證人都應當出庭接受對質詰問，是否出庭還要看證人書面證言對于定罪的證明力度。關于此，我國《刑事訴訟法》確立的是“關鍵證人”出庭作證，即“證人證言對于定罪量刑有重大影響的”，也就是以證人證言的證明力度限定出庭證人的范圍，只有那些對定罪量刑有重大影響的證人才有必要出庭作證。但是，“定罪量刑重大影響”標準存在兩個方面的問題。其一，該標準涵蓋了定罪事項與量刑事項，而之所以保障對質權，根本在于確保定罪公正，與量刑問題關系不大；其二，“重大影響”是一個相對模糊的概念，是否重大往往基于立場不同而認識有異，不具有確定性和操作性，故而該標準仍需要法庭綜合衡量證人出庭的必要性。因此，“定罪量刑重大影響”標準限定出庭證人的范圍既失之于寬，又模糊而難以判斷，其結果更不利于推動應出庭證人的出庭。

那么，如何合理限定證人出庭范圍呢？在這里可以借鑒歐洲人權法院“唯一或決定性標準”，該標準在范·梅赫倫(Van Mechelen)案中明確下來，歐洲人權法院在該案中主張：“如果定罪判決僅僅依靠或者決定性地以證言筆錄為基礎，而被告人對于該證人沒有在偵查或者審判中獲得機會進行詢問，被告人的權利受限制的程度就不符合《公約》第6條的要求。”(15)[瑞士]薩拉·薩默斯：《公正審判——歐洲刑事訴訟傳統與歐洲人權法院》，朱圭彬、謝進杰譯,中國政法大學出版社2012年版，第174-175頁。由此實現對質權的底線性保障。相對于“定罪量刑重大影響”標準，一方面，唯一或決定性標準不僅考察證人證言在定罪中證據“質”的要求，還重視全案證據在定罪中證據“量”的多寡，相比較“重大影響”標準，更具備明確性和操作性；另一方面，在唯一或決定性標準中，未經對質之證言如有其他證據佐證，那么該證言是否具有決定性則取決于佐證證據的力度，其他證據對定罪的力度越大，則未經對質之證言越不具有決定性。(16)Guide on Article 6 - Right to a fair trial (criminal limb)，載歐洲人權法院網，http://www.echr.coe.int/Pages/home.aspxp=caselaw/analysis&c=#n1347459030234_pointer,2021年5月12日訪問。而在“定罪量刑重大影響”的標準之下，并不要求法庭衡量證言證據與其他證據在證明力度上的程度之別，而重在證言證據本身對于定罪的重要性。由此，在證人應當出庭對質的范圍上，唯一或者決定標準更具有把握性，同時限定的范圍也是最需要證人出庭作證的情形。

因此，我國刑事程序確定出庭證人范圍的問題上，有必要吸收“唯一或決定性”標準，在不改變當前刑事程序規則的前提下，在司法解釋或者司法裁判中，以證言具有“唯一或決定性”作為“定罪量刑重大影響”的認定標準。一方面，可以更準確判斷應出庭的證人范圍，避免模糊標準下法庭適用中之異化；另一方面，在目前證人出庭作證極度困難的現實狀況下，只針對那些最有必要，且該證人不出庭則違背最基本的程序公正情形下，確保對質權的底線性保障即可，不必及于過寬的證人范圍，相對合理的選擇更有實踐意義。(17)參見龍宗智：《論司法改革中的相對合理主義》，載《中國社會科學》1999年第2期，第130頁。

(三)明確未出庭對質的正當理由

被告人雖有權對不利證人進行對質，但是還必須考慮證人無法出庭對質是否具有正當理由。我國《刑事訴訟法》從規則層面也確立了證人具有“正當理由”則不強制其出庭，即應當出庭的證人，有“正當理由”的，規則允許其不出庭接受質證。但是，程序規則并沒有明確哪些情形才屬于“正當理由”，乃至于在司法實踐中，證人往往聲稱自己工作很忙，不在本地或者身體不適等，法院則消極對待，視其為“正當理由”，而未能盡到最大努力促使證人到庭。(18)在筆者2020年6月份親歷的一個刑事庭審中，辯護人向法庭提交了證人與警詢筆錄不一致的庭外錄音材料，以證人證言相互矛盾向法庭說明證人出庭的必要性，法官據此通知了證人出庭，但是證人電話回復在外地出差。后來案件如期開庭審理中，法庭當庭告知辯護人，證人有事，不能到庭作證。后來被告人被定罪，定罪的關鍵證據就是該未到庭證人向警察做出的陳述筆錄。

因此，我國刑事程序在關乎“正當理由”事項上，應進一步以規則嚴格限定正當事由的情形，并嚴格限制司法實務中對正當理由的寬泛化理解。在這一方面，目前重慶市司法系統進行了有效的嘗試，2018年8月份制定了《刑事公訴案件證人出庭作證的若干規定(試行)》，其中也明確了證人不出庭的正當理由：1.在庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的; 2.居所遠離開庭地點且交通極為不便的; 3.身處國外短期無法回國的; 4.因自然災害、意外事件等原因不能到庭的;5.因其他客觀原因，確實無法到庭的。同時在以上情形不能出庭作證的，也提出了“遠程視頻”作證予以替代，由此構筑了嚴密的“正當理由”規則體系。

(四)科以官方促使證人出庭對質的勤勉義務

控方促使證人出庭系指控犯罪并向法庭舉證的職責所在，法庭促使證人出庭系“事實查明”邏輯下對裁判者的內在要求，同時也是審判公正的核心要素。因此，對于應當出庭而不具備正當理由的證人，控方或者法庭應當盡力促使其出庭作證，承擔起促使證人出庭的勤勉義務。我國《刑事訴訟法》明確規定，對于應當出庭作證的人，沒有正當理由不出庭的，人民法院可以強制其到庭作證，也就是說，人民法院有權強制證人出庭作證。該規則事實上賦予了人民法院促使證人出庭作證的必要手段，但并未真正科以官方促使證人出庭的勤勉義務。

在這個問題上，結合前文所述，需要明確官方對對質權的實現予以保障的職責，并對以下幾個方面做出調整。第一，從目前《刑事訴訟法》程序規則來看，證人證言對于定罪量刑有重大影響是證人出庭的必要條件，不是充分條件，證人出庭仍然需要滿足“人民法院認為證人有必要出庭作證的”條件。鑒于在司法實務中，法官多數情形下對證人出庭作證是持消極心態，甚至是抵觸情緒的，庭審法官關于“不具有出庭必要”的認定并不能真實體現出案件審理的實際需求，徑行駁回被告人對質的訴求更有逃避促使證人出庭對質勤勉義務的嫌疑，因此，在證人應當出庭作證的認定問題上，《刑事訴訟法》的相關規則也應予以修訂，不以人民法院認為有出庭作證的必要為前提條件。(19)2016年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部為貫徹落實《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的有關要求，共同制定了《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，該文件第12條規定：“落實證人、鑒定人、偵查人員出庭作證制度，提高出庭作證率。公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，人民法院認為該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，證人應當出庭作證。”也就是說，為了落實證人等出庭作證制度，新的程序規則在證人是否應當出庭作證的問題上，不再以人民法院認為是否有出庭作證的必要性為條件了，只需審查證人證言對定罪量刑有重大影響即可。第二，在證人應當出庭，又沒有正當理由的情形下，證人仍然未能到庭，那么被告人與不利證人對質的權利事實上被剝奪或者限制了，如果法庭仍然以未出庭之證言筆錄作為定案的根據，那么這種情形應屬于被告人法定訴訟權利被不當剝奪或限制的情形，應列為《刑事訴訟法》第238條關于二審法院應撤銷原判，發回重審的情形之一，以此強化官方促使證人出庭的勤勉義務。第三，也要注意到，雖然科以官方勤勉義務，但法律也不能強人所難，在控方或者法庭已采取一切必要且可行的措施促使證人出庭作證，但仍然無法實現的情形下，不能以此認定官方未盡職責，未出庭證人之證言即使屬于唯一性或決定性證據，在查證屬實之后仍然可以作為定案的根據。這樣一來，一方面，在我國刑事程序中確立起對質權的底線性保障，實現定罪程序的基本公正性，并實現司法公正的目的；另一方面，對質權的保障也能夠與我國刑事司法注重“事實查明”的內在邏輯相契合，避免因對質權的過度保障阻礙真實發現，實現犯罪懲罰與權利保障之間的平衡。

六、結 語

與不利證人的對質是被告人的一項基本訴求，也是檢驗證言真實性的有效方法，不過，實現被告人的這一訴求對刑事程序而言并不容易。然而，刑事司法功能的實現不是結果意義上的定罪就實現的，還在于定罪程序本身的公正性。對于不認罪的被告人而言，徑行否定其對質的基本訴求并對其定罪處罰，這不僅從程序上來看是不公正的，從結果來看也難言公平正義。因此，被告人對質權的保障必然成為我國刑事程序面臨的現實問題。對此，從我國刑事程序的實際出發，構建和實現被告人對質權應遵循相對合理的路徑，不求對質權的全面保障，而是確立并實現與不利證人對質的底線性保障，滿足定罪程序公正性的最基本要求。當然，這一過程仍然是不易的，不過回顧中國刑事司法四十年來的發展和演變，我們有理由相信，被告人與不利證人對質的基本訴求應當受到尊重并最終實現。