非法“公轉私”的刑法治理研究

李仲民

(西南政法大學，重慶 401120)

非法“公轉私”作為一種隨著社會經濟發展而產生的現象，屬于刑法中典型的行政犯。對非法“公轉私”行為的規制，肇始于行政法規和部門規章，其后才上升到刑法層面。在刑法層面對其進行規制，前期是按照共同犯罪和下游犯罪進行懲處的，后期才進行獨立成罪規制的，即2009年2月28日通過的《刑法修正案(七)》在我國《刑法》第225條第三項中增加了“非法從事資金支付結算業務”的規定。之后，最高人民法院和最高人民檢察院又出臺了《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2019〕1號)，對非法“公轉私”行為的定罪量刑進行了進一步明確。然而，對該行為的刑法治理還存在認定上的難題和系統協調上的不足，需要加以解決。

一、非法“公轉私”的內涵及危害

(一)非法“公轉私”內涵解讀及厘定

何為非法“公轉私”，在金融學界和法學界，均沒有一個統一的定義。理論研究中，關于“公轉私”的界定，主要有以下幾種觀點：

第一種觀點認為，“公轉私”是指通過商業銀行網上銀行，由單位銀行結算賬戶向個人銀行結算賬戶進行的轉賬業務。(1)黃華：《關注“公轉私”網上支付業務的洗錢風險》，載《時代金融》2018年第18期，第71頁。

第二種觀點認為，銀行“公轉私”業務，是指資金由公司賬戶直接轉匯到私人賬戶。(2)劉士龍：《銀行“公轉私”業務的洗錢風險對策》，載《第一財經日報》2019年11月27日，第A07版。

第三種觀點認為，“公轉私”是指將資金從對公賬戶非法轉到對私賬戶。(3)參見姜永義、陳學勇、陳新旺：《〈關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民法院報》2020年2月27日，第005版。

前述三種觀點中，可以說第一種、第二種觀點是從金融學的角度對“公轉私”進行的界定，第三種觀點是從法學或者說是從刑法學的角度對“公轉私”進行的描述。雖然界定的學術角度和理論基礎不同，但是三種觀點均指出，“公轉私”的本質是將對公賬戶的資金轉移到對私賬戶。當然，三種觀點在范圍劃定、方法手段界定等方面存在不同。

一是在賬戶的表述方面，第一種觀點采用的是《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》(中國人民銀行令〔2003〕第5號)(以下簡稱《賬戶管理辦法》)中的表述，即，將公賬戶界定為“單位銀行結算賬戶”，將私賬戶界定為“個人銀行結算賬戶”；第二種觀點中，將“公賬戶”界定為“公司賬戶”，將“私賬戶”界定為“私人賬戶”；第三種觀點則直接采用“對公賬戶”和“對私賬戶”的表述。應當說，第二種觀點中，將“公賬戶”界定為“公司賬戶”限定了“公賬戶”的范圍，因為根據《賬戶管理辦法》第三條的規定，單位銀行結算賬戶包括“以單位名義開立的銀行結算賬戶”和“個體工商戶憑營業執照以字號或經營者姓名開立的銀行結算賬戶”，這種限定既與立法原意不符，也不利于對相關違法犯罪行為的懲處。因此，在“公賬戶”和“私賬戶”的界定上，第一種觀點和第三種觀點是恰當的。

二是在進行“公轉私”的方法手段方面，第一種觀點將“公轉私”限定在通過“網上銀行”進行“公轉私”，將通過柜臺等方式進行的將資金從“公賬戶”轉入“私賬戶”的情形排除在“公轉私”之外。第二種和第三種觀點則沒有對“公轉私”的方式和途徑進行限制。從實際情況來看，“公轉私”的方式和途徑顯然不限于通過“網上銀行”的方式，柜臺上和ATM機上將公賬戶的資金轉移至私賬戶的操作，顯然也屬于“公轉私”的范疇。因此，在“公轉私”的手段途徑上，不能狹義地認為只有通過“網上銀行”進行的“公轉私”操作才屬于“公轉私”，這樣的解釋不當地限制了“公轉私”的手段，可以說是“將規范的涵攝范圍限定為解釋者所知的有限事實”(4)張明楷：《刑法分則的解釋原理》(上)，中國人民大學出版社2011年版，序說第9頁。，既不符合實際情況，也不利于對非法“公轉私”行為的規制。

三是在銀行范圍的限定方面，第一種觀點將銀行的范圍限定為“商業銀行”，將“非商業銀行”排除在“公轉私”的銀行范圍之外。第二種、第三種觀點則沒有對銀行的性質和范圍進行限定，也就是說只要有“公轉私”業務的銀行，都在法律規制的范圍內。在我國銀行的架構體系中，除了商業銀行外，還有政策性銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等。在實踐中，并不是只有商業才具有“公轉私”這種業務，商業銀行外的銀行也有“公轉私”的職能。因此，第一種觀點將“公轉私”限定為商業銀行是不合理不科學的。

上述關于“公轉私”界定的三種觀點(5)當然，需要說明的是，第三種觀點是筆者根據文章作者的論述而進行的總結，并不是文章作者關于“公轉私”的概念界定。，各有千秋。通過前述分析應當認為，在銀行的范圍劃定上，不應將銀行的范圍限定為“商業銀行”；在具體轉移的手法上，盡管通過網上銀行進行“公轉私”的情況較多，但不能將通過柜臺、ATM機等進行的“公轉私”排除在外，不宜人為限定轉移的手段；在賬戶界定上，不應將“公賬戶”簡單等同于“公司賬戶”。因此，應當這樣認為，非法“公轉私”是指，行為人違反資金轉移的相關法律規定，將單位(包括個體工商戶憑營業執照以字號或經營者姓名開立的銀行結算賬戶)銀行結算賬戶的資金轉移到個人(郵政儲蓄機構辦理銀行卡業務開立的賬戶)銀行結算賬戶中的行為。

(二)非法“公轉私”嚴重的社會危害性

“公轉私”作為一種經濟社會發展的產物，給交易結算帶來了便利，有助于促進經濟發展。然而，“公轉私”卻被部分不法分子所利用，進行違法犯罪活動。特別是隨著國內外經濟形勢和犯罪態勢的發展變化，恐怖主義犯罪、走私犯罪、跨境毒品犯罪、電信網絡詐騙犯罪、網絡賭博犯罪、金融犯罪等的數量和涉案數額不斷增加，以及我國加大對貪腐犯罪的打擊力度，利用非法“公轉私”對相關犯罪進行洗錢和轉移資金的地下錢莊犯罪也日益猖獗，成為貪腐分子和相關犯罪的“洗錢工具”和“幫兇”，嚴重危害國家金融安全和社會穩定。單從2020年4月公安部部署的以打擊治理電信網絡詐騙犯罪、民族資產解凍類詐騙犯罪、命案積案攻堅為主要內容的“云劍—2020”行動來看，杭州、泉州、義烏、?？诘鹊毓矙C關，查獲了大量的公司營業執照、銀行U盾、手機卡、公司印章等用于非法“公轉私”的作案工具。(6)參見：《多地通報“云劍2020”行動查出買賣對公賬戶犯罪案例》，載《中國防偽報道》2020年第6期，第10頁。在2019年公安部部署的打擊電信網絡詐騙犯罪專項行動中，查獲的用于非法“公轉私”的作案工具更是驚人，“繳獲銀行卡11220張、企業對公賬戶1886個，查扣一大批手機卡、U 盾、公章等涉案物品”，僅從犯罪嫌疑人蔣某杰處，便繳獲銀行卡、手機卡等 27 箱，共220 余公斤。(7)參見：《打擊電信網絡詐騙犯罪專項行動深入推進 公安部指揮破獲特大販賣銀行卡和企業對公賬戶案》，載《中國防偽報道》2019年第7期，第65-66頁。查獲的這些銀行卡、對公賬戶和私人賬戶等，均被犯罪分子販賣至境外用于洗錢，或者直接被犯罪分子所利用而用于洗錢和幫助轉移資金。此外，非法“公轉私”還被部分不法分子用于逃避稅收等違法犯罪活動。(8)范永強：《關于單位銀行結算賬戶“公轉私”業務風險防范的思考》，載《黑龍江金融》2018年第3期，第73頁。

可見，看似與我們個人無關的非法“公轉私”行為，實際上危害的是國家和人民的利益，且這種作案手段隱蔽、轉移資金快速、資金交易量大，既是貪腐犯罪、電信網絡詐騙犯罪、跨境毒品犯罪和賭博犯罪等的助紂為虐者，也是嚴重危害國家金融安全和社會穩定的重要犯罪之一。特別是非法“公轉私”與網上支付相結合，使得“公轉私”在虛擬環境下進行資金轉移，可以進行超時空、超地域、全天候的操作，具有方便快捷以及無筆跡、無簽名、無照片視頻等實質痕跡的特點，既極大提高了交易的效率，也降低了被查處的風險，給反洗錢工作和我國金融安全帶來巨大挑戰。(9)參見張新茜：《淺析網銀業務給反洗錢工作帶來的挑戰》，載《吉林金融研究》2016年第6期，第73-74頁。

二、非法“公轉私”獨立成罪后的適用難題

(一)后獨立成罪時代的適用現狀

我國刑法將非法“公轉私”行為以非法經營罪論處，使其獨立成罪，已有12年之久。司法實踐中對該類犯罪行為的打擊也取得了一定成效。在“中國裁判文書網”發布的刑事案件中，以全文搜索的方式輸入“公轉私”，其他條件均不作任何限制進行搜索，共搜索到42篇裁判文書中包含“公轉私”的字樣。其中，有3篇文書系重復文書，去掉其中2篇后，共計40篇文書。在上述12篇裁判文書中，以獨立成罪后以非法經營罪論處的共計7篇，其余5篇判決文書中，有的以詐騙罪的共同犯罪論處，有的以相關犯罪的下游犯罪——掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處。雖然相對于多發頻發的危險駕駛、毒品犯罪、盜竊等侵財犯罪來說，該類犯罪被打擊的數量較少。但是，并不能因此否定將該種行為以非法經營罪進行打擊所取得的效果。畢竟從犯罪金額來看，該類犯罪的金額動輒以千萬或億為單位來計量，其對我國金融市場秩序的危害程度之大，超乎想象。如廣東省肇慶市高要區人民法院(2014)肇要法刑初字第229號刑事判決書判處的“張某甲非法經營案”，涉案金額達58億之多，如此巨大的數額如果任其發展，可以想見后續的危害更是不可估量。

表1：符合非法“公轉私”標準的案件

(二)后獨立成罪時代的適用難題

通過上述分析可見，非法“公轉私”行為獨立成罪以非法經營罪論處后，形成了“共同犯罪→下游犯罪→獨立成罪”的三階層模式，使得對該行為的治理形成了較為嚴密的刑事法網。然而，在司法實踐中，對該行為的懲處，或者說在適用非法經營罪對其進行定罪處罰時，依然存在著適用上的難題。

1.是否需要營利目的的爭論

《刑法》第225條關于非法經營罪的規定中，并沒有像走私淫穢物品罪、高利轉貸罪、傳播淫穢物品牟利罪等犯罪條文的規定一樣，將“營利目的”作為該罪的構成要件。刑法條文的規定如此，不同解釋者對刑法條文的解釋不同，引發了構成非法經營罪是否要求在主觀故意外，還要求行為人另有“營利目的”的爭論。雖然無論是理論界的通說，還是司法實踐中的判例(10)如劉漢案二審以被告人劉漢主觀上沒有“營利目的”，而改判其非法買賣外匯的行為不構成非法經營罪。參見陳興良：《非法買賣外匯行為的刑法評價——黃光裕案與劉漢案的對比分析》，載《刑事法判解》2015年第1期，第98-103頁。，大多認為，構成非法經營罪需要行為人主觀上具有“營利目的”。學界對此觀點也進行了較為深入的論證，有學者指出：“‘經營’一詞應該是指市場經濟領域中的市場交易活動，即市場主體以營利為目的，從事某項能夠為自己帶來利益的活動。”(11)劉東根，王孟：《非法經營罪中‘非法買賣外匯’的理解》，載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2013年第2期，第128頁。“營利目的”是經營行為的本質屬性，沒有“營利目的”經營行為就失去依托，兩者的關系可以描述為“皮之不存，毛將焉附”?！啊疇I利目的’是一種非法定的目的犯，這種主觀的超過要素并不以法律是否有明確規定而影響其存在?！?12)徐艷霞：《“營利目的”是非法買賣外匯入罪的關鍵要素》，載《檢察日報》2019年7月9日，第03版。當然，需要明確的是，“營利”不同于“盈利”，不要求行為人實際獲利；“營利”的方式有直接營利和間接營利兩種方式，不管何種方式，均屬于“營利目的”；“營利”的指向包括為自己營利、為他人營利、讓他人為自己營利三種情形。(13)參見徐艷霞：《“營利目的”是非法買賣外匯入罪的關鍵要素》，載《檢察日報》2019年7月9日，第03版。但是，司法實踐中討論案件時，時常有人提出按照刑法條文規定的構成要件進行判定即可，沒有必要在刑法條文規定的構成要件之外附件額外的條件，附加額外的條件既不符合刑法規定，也不利于對該類行為的打擊。也有學者指出，將非法定的“以營利為目的”作為犯罪構成要件要素，提高了犯罪構成標準，徒增辦案難度，因此，“‘以營利為目的’類型的犯罪，目前仍宜限定為由刑法明文規定的法定犯”。(14)張陽：《論“以營利為目的”犯罪的形態認定》，載《政法論壇》2020年第3期，第114頁。雖然只是少數的聲音，但事關罪與非罪的爭論，也應當引起重視。

在“營利目的”的判斷上，也是困擾司法實踐的一個難題。因為犯罪目的“藏于行為人內心的，并且幾乎所有的犯罪分子都不可能將自己的主觀目的主動供述出來”(15)劉德法、郭晨陽：《論我國刑法中的“以營利為目的”及其司法認定》，載《河南警察學院學報》2018年第5期，第63頁。，因此，對“營利目的”的判定必須摒棄“口供中心主義”思維，在判定方式上要適用“刑事推定”的方法，采取從客觀行為推定行為人的內心的邏輯路徑。要結合行為人從事非法“公轉私”的次數是偶爾還是經常，非法“公轉私”的規模是大量還是少量，實際獲利上是多還是少，行為對象上是針對特定少數人還是不特定的多數人，行為人實施非法“公轉私”行為是否曾經受過處罰等(16)張明楷：《論刑法中的“以營利為目的”》，載《檢察理論研究》(現刊名《中國刑事法雜志》)1995年第4期，第44頁。，進行綜合的判斷和評價，進而得出其主觀上是否具有“營利目的”。但是，在司法實踐中，對“營利目的”有無的判斷仍然是一個“仁者見仁智者見智”的難題，次數多少如何確定？量大量小如何評判？實際獲利多少如何衡量？不同的人看法往往不一致。

2.是否對有無真實交易進一步穿透，即證實資金來源賬戶與私賬戶之間沒有真實的業務往來

《刑法修正案(七)》在《刑法》第225條第三項中增加了“非法從事資金支付結算業務”后，“兩高”《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2019〕1 號)對此作出了進一步明確，指出“非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的”系非法從事資金支付結算業務的行為方式之一，即通常所說的非法“公轉私”行為，該種行為的數額達到相應的入罪標準的，便應當以非法經營罪論處。《〈關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》一文指出，非法“公轉私”主要表現為，“不法分子通過設立空殼公司，開設大量對公賬戶和個人賬戶，假造業務往來，再通過‘公轉私’業務，采取網銀轉賬等方式協助他人將對公賬戶非法轉到對私賬戶、套取現金等進行非法支付結算?！?17)姜永義、陳學勇、陳新旺：《〈關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民法院報》2020年2月27日，第005版。也就是說，將非法“公轉私”入罪，前提是“公轉私”沒有正當理由，沒有正常的業務往來和交易，不符合法律、行政法規和部門規章規定的進行“公轉私”的合法事由，“公轉私”只是為“洗錢”和轉移違法犯罪所得而存在。那么，如何認定“假造業務往來”？認定非法“公轉私”是只看從“公”到“私”沒有真實的交易，還是需要上下各追一層，即證實到資金來源的賬戶控制人和轉“私”后下一層的私賬戶控制人之間也沒有真實的業務往來？司法實踐中，對該問題存在一定的爭議。

應當說，從立法本意和《〈關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》對非法“公轉私”的界定來看，只要能夠證明“公轉私”這個環節是虛假的、是沒有真實的業務往來和交易的、是違背“公轉私”相關規定的，就可以認定行為人提供的“公轉私”服務構成非法經營罪。畢竟，一方面，查證“公轉私”系虛假的難度已經超出一般的刑事犯罪偵查難度，要求在查證“公轉私”系虛構真實交易之外再上下各深入一層，可謂是難上加難。司法實踐中，不法分子常常將掌控的對公賬戶和私人賬戶各形成資金池，本來查證進入的資金和轉出的資金形成對應關系已經成為“哥德巴赫猜想”，如果再提出上下各深入一層可以想見其難度之大猶如徒步走“蜀道”，如此導致的結果必然是大量的非法“公轉私”行為得不到應有的懲罰，不法分子可以為所欲為從事這項收入頗豐的行為。另一方面，從邏輯和常情常識常理的角度來說，如果資金的上游“公”和再下一層的“私”之間存在真實的業務往來，兩者之間是合法的，委托人何必頗費周折通過非法“公轉私”之人再轉移呢？多一次資金轉移不會給委托人帶來任何好處，相反，將資金交給他人進行轉賬本身存在風險，“黑吃黑”在現實中的存在也并非虛構。況且，即使委托他人進行“公轉私”的人可以控制風險，但是也要給“公轉私”行為人手續費，有誰會白白的將合法的資金交給他人轉移后自愿給付他人手續費呢？

可以說，這種上下各深入一層的觀點，一是沒有法律依據；二是不符合常情常識常理，徒增司法證明的難度。

3.“行刑銜接”的運行不暢

“行刑銜接”即行政執法和刑事司法之間的銜接，學界也將其稱之為“兩法銜接”機制。建立“行刑銜接”的主要目的之一是順暢行政執法和刑事司法之間的銜接通道，使得行政處罰手段和刑事處罰手段無縫銜接，嚴密法網，“防止‘以罰代刑’(以行政處罰代替刑事處罰)、‘降格處理’‘有案不移’‘有案難移’?！?18)王東海：《論庭審實質化背景下的偵監職權配置改革》，載《福建江夏學院學報》2018年第3期，第50頁。從司法實踐來看，行政執法向刑事司法的轉化即“行→刑”的通道基本暢通，每年行政執法機關都會向偵查機關移送大量的線索。但是，經過偵查機關偵查和檢察機關審查后，認為達不到犯罪構成標準或者達不到刑事犯罪的證明標準的案件，如何再反向移交給行政機關進行行政處罰，成為新的課題。在非法“公轉私”的處理中，如何實現“行→刑”和“刑→行”雙向的有效銜接需進一步細化機制，建立相應的對接關系。

三、非法“公轉私”的法律規制路徑審視

非法“公轉私”不但成為相關犯罪的幫兇，也成為危害我國金融經濟安全的毒瘤，給整個社會經濟特別是金融安全帶來不可估量的潛在風險。針對該類違法犯罪活動，我國對其進行了多方面的規制。其中，較為重要的是行政規制和刑法規制。

(一)經歷了“嚴→寬→嚴” 行政管制過程

1.在行政管制方面，我國對待“公轉私”行為的態度，經歷了“嚴→寬→嚴”的轉變過程。

2003年至2007年期間，我國對“公轉私”的范圍、金額等進行了比較嚴格的限制。2003年9月1日起施行的《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》(中國人民銀行令〔2003〕第5號)(以下簡稱《管理辦法》)第40條規定，將資金從單位銀行結算賬戶轉移到個人銀行結算賬戶，每筆轉移的金額超過5萬元的，需要向開戶銀行提供付款依據，且付款依據限于代發工資、獎勵等10個方面。(19)參見《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》(中國人民銀行令[2003]第5號)第40條規定：“單位從其銀行結算賬戶支付給個人銀行結算賬戶的款項，每筆超過5萬元的，應向其開戶銀行提供下列付款依據：(一)代發工資協議和收款人清單。(二)獎勵證明。(三)新聞出版、演出主辦等單位與收款人簽訂的勞務合同或支付給個人款項的證明。(四)證券公司、期貨公司、信托投資公司、獎券發行或承銷部門支付或退還給自然人款項的證明。(五)債權或產權轉讓協議。(六)借款合同。(七)保險公司的證明。(八)稅收征管部門的證明。(九)農、副、礦產品購銷合同。(十)其他合法款項的證明。”如果說《管理辦法》第40條的規定，是對轉款人的要求的話，那么《管理辦法》第42條的規定則是賦予銀行的義務，即銀行在辦理轉款提出的“公轉私”業務時，應當按照本辦法第40條、第41條的規定，認真審查付款依據或收款依據的原件，并留存復印件，按會計檔案進行保管；如果轉款人未提供相關依據或相關依據不符合規定的，銀行應拒絕辦理?？梢?，在2003年《管理辦法》中，通過對“公轉私”的轉款人提供相應的依據、進行“公轉私”的銀行盡到審查義務等兩個層面，加強對“公轉私”行為的約束和審查。同時，對違反“公轉私”相關要求的，規定了明確的處罰，即《管理辦法》第65條規定，違反本辦法規定將單位款項轉入個人銀行結算賬戶的，將給非經營性存款人處以警告及1000元罰款，給經營性存款人處以警告及5000元以上3萬元以下的罰款，并規定對構成犯罪的移交司法機關依法追究刑事責任。

及至2007年，我國對上述要求進行了松綁，對“公轉私”的限制進行了放寬。2007年5月印發的《中國人民銀行關于改進個人支付結算服務的通知》(銀發〔2007〕154號)第1條第(三)項簡化了“公轉私”的辦理手續，規定在“公轉私”時，轉賬的單筆金額超過5萬元人民幣時，付款單位如果在付款用途欄或備注欄注明事由的，可不再另行出具付款依據。雖然進一步要求“付款單位應對支付款項事由的真實性、合法性負責”，但這一要求對于鋌而走險的犯罪分子來說，并不具有實質的意義。并且，該規定將2003年《管理辦法》“公轉私”賦予的轉款人與銀行的“雙方面、雙主體”的義務，變成了轉款人一方的義務，銀行不再要求轉款人提供相應的依據，也不再負有審查義務?！霸撘幎▽嶋H上將對公賬戶向對私賬戶轉賬推向了不受限的境地?！?20)王銀昆、張蓉：《對公賬戶向對私賬戶轉賬洗錢風險分析》，載《北方經貿》2012年第10期，第99頁。同時，也失去了防范“公轉私”洗錢風險的第一道防線。(21)參見和莉：《淺析“公轉私”業務潛在洗錢風險及防范》，載《中國管理信息化》2014年第3期，第102頁。

2011年5月12日實施的《中國人民銀行關于進一步加強人民幣銀行結算賬戶開立、轉賬、現金支取業務管理的通知》(銀發〔2011〕116號)第2條第(一)項對“公轉私”的規定，延續了2007年的規定。對于單位銀行結算賬戶向個人銀行結算賬戶轉賬單筆超過5萬元的，存款人若在付款用途欄或備注欄注明事由，可不再另行出具付款依據。但是，與2007年放寬銀行的審查義務相比，此次規定又賦予了銀行審查的義務。這些情況包括，賬戶資金集中轉入、分散轉出、跨區域交易的，賬戶資金快進快出、不留余額或者留下一定比例余額后轉出、過渡性質明顯的，拆分交易、故意規避交易限額的、賬戶資金金額較大、對外收付金額與單位經營規模、經營活動明顯不符的，以及具有其他可疑情形的。雖然有人指出，該通知賦予銀行的義務由于大部分金融機構的反洗錢系統沒有設置相應的閾值和反洗錢系統并未自動提取而導致在現實中難以實現(22)參見黃華：《關注“公轉私”網上支付業務的洗錢風險》，載《時代金融》2018年第18期，第71頁。，但并不能因為系統的原因而否認銀行所具有的審查義務和責任。可見，該通知的規定，將對非法“公轉私”的防范控制的義務賦予了轉款人和銀行。

《中國人民銀行關于加強支付結算管理防范電信網絡新型違法犯罪有關事項的通知》(銀發〔2016〕261號)進一步加強了銀行和開戶人的責任，建立了“對買賣銀行賬戶和支付賬戶、冒名開戶的懲戒機制”“單位開戶審慎核實機制”，加強“對異常開戶行為的審核”和“支付賬戶轉賬管理”“交易背景調查”等，要求銀行全面履行開戶、交易的全鏈條、全環節的監督責任，要求銀行在發現賬戶存在大量轉入轉出交易時，盡到“了解你的客戶”的責任，加強對“公轉私”業務的監管，并明確了要“倒查銀行、支付機構的責任落實情況”。

2019年，《中國人民銀行關于取消企業銀行賬戶許可的通知》(中國人民銀行令[2019]第1號2019-2-12)進一步落實“放管服”改革要求，對企業銀行賬戶管理做到“兩個不減、兩個加強”，即企業開戶便利度不減、風險防控力不減，優化企業銀行賬戶服務要加強、賬戶管理要加強，單位銀行結算賬戶的基本存款賬戶、臨時存款賬戶由核準制改為備案制。但是，該通知在優化服務，提供方便的同時，加強對企業銀行賬戶的管理，強化事中事后監管。即，該通知雖然在賬戶開立方面放寬了限制條件，但是卻加強了事中事后的監管；在簡化辦理程序、服務經濟發展的同時，加強對違規違法行為的監管。

2.刑法層面的規制：雖對非法“公轉私”明確為非法經營，但多采用共同犯罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，洗錢罪等混合的規制

在行政層面不斷加強對非法“公轉私”進行規制的同時，面對日益猖獗的非法“公轉私”行為，刑法也開始積極介入，對情節嚴重的非法“公轉私”行為進行刑事打擊。2009年2月28日，《刑法修正案(七)》在我國《刑法》第225條第三項中增加了“非法從事資金支付結算業務”的規定，將非法從事資金支付結算業務情節嚴重的情形，以非法經營罪定罪處罰。

在司法實踐中，關于非法“公轉私”的定罪量刑等法律適用問題卻存在爭議，致使該種情形雖然可以被納入非法經營罪中的“非法從事資金支付結算業務”當中，但是，由于我國刑法沒有明確規定資金支付結算的具體方式和情形，依據罪刑法定原則，將非法從事“公轉私”納入非法經營罪進行刑事處罰，無論在刑法理論中還是在刑事司法實踐中，均存在不同的觀點，以至于非法“公轉私”在司法實踐中被以非法經營罪處理的案例并不多見。(23)在“中國裁判文書網”發布的刑事案件中，以全文查找的方式輸入“公轉私”，第1例案件出現在2014年，且從2013年至2020年長達8年的時間里，只有42篇包含“公轉私”字樣的裁判文書。而真正以非法經營罪處理的只有7件案件。詳情本文表1。然而，現實情況是，隨著互聯網的飛速發展，現代化的網上支付手段也應運而生，不法分子通過網上銀行進行非法“公轉私”的行為日益猖獗，他們通過設立、購買等方式獲得空殼公司的對公賬戶和個人賬戶，采取網上銀行轉賬等方式協助他人將對公賬戶內的資金非法轉移到對私賬戶，進行非法支付結算，嚴重危害了我國金融市場秩序和金融安全。

為有效打擊非法“公轉私”行為，遏制利用“公轉私”進行洗錢、轉移贓款的犯罪態勢，“兩高”經過近兩年的調研、起草、制定，于2018年先后經過最高人民法院審判委員會第1749次會議、最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第十一次會議，審議通過了《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2019〕1號)。該《解釋》第1條明確規定：“非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的”，屬于我國《刑法》第225條第三項規定的“非法從事資金支付結算業務”；第3條規定了具體的入罪標準，其中包括了一般的入罪標準和“減半入刑”的幾種情形。至此，將非法“公轉私”納入刑法進行打擊，有了明確的、可具操作性的規定。

當然，在“兩高”司法解釋對非法“公轉私”進行明確規定之前，對于該類行為并不是一律不作為犯罪處理。如果涉嫌相關犯罪的共同犯罪，或者明知是犯罪所得、犯罪所得的收益而幫助轉移的，則可能構成相關犯罪的共同犯罪，或者涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪或洗錢罪。如重慶市第五中級人民法院(2015)渝五中法刑初字第00139號《刑事判決書》，認定被告人鐘建榮在利用“公轉私”幫助轉移贓款之前與實施詐騙的被告人有共謀，全程見證了詐騙過程，因此，認定其為詐騙罪的共同犯罪(24)參見重慶市第五中級人民法院(2015)渝五中法刑初字第00139號刑事判決書。；再如(2015)湖吳刑一初字第417號《刑事判決書》，認定被告人曹某在明知是犯罪所得且無正當理由的情況下，采取非法“公轉私”的方式將他人犯罪所得予以轉移，其行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。(25)參見湖州市吳興區人民法院(2015)湖吳刑一初字第417號刑事判決書。這里需要進一步說明的是，雖然“兩高”出臺司法解釋進一步明確，對于非法“公轉私”達到入罪標準的，按照非法經營罪論處，但并不等于——實際上也不會將所有的非法“公轉私”都按照該罪論處。畢竟，與上游犯罪有共謀的，應當構成上游犯罪的共同犯罪；明知資金是犯罪所得的，應當構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪或洗錢罪；在罪與罪之間出現競合時，擇一重罪處斷。

通過對非法“公轉私”的法律規制進行梳理可以看出，非法“公轉私”與刑法對其進行規制并不是同時出現，而是在出現了非法“公轉私”后，在其他部門法不能有效規制的情況下，刑法才將其作為規制的對象。刑事立法，特別是關于行政犯的刑事立法，往往是現實中出現了需要刑法規制的事實才催生了類型化的刑事立法或者相關的司法解釋的出現，非法“公轉私”的刑法化也不例外。

(二)由混合到獨立：以非法經營罪定罪處罰

前已述及，在《刑法修正案(七)》出臺之前，入罪的(26)這里之所以說是入罪的非法“公轉私”行為，是因為部分非法“公轉私”行為在既不符合共同犯罪，也不符合下游犯罪的情況下，只有作無罪化處理。非法“公轉私”行為是作為其他犯罪的共同犯罪或者下游犯罪進行定罪處罰的，這種模式可以稱之為“混合模式”；《刑法修正案(七)》將該種行為作為非法經營罪處理，可以稱之為“獨立模式”。在“混合模式”下，對非法“公轉私”的刑事處罰依托于其他犯罪而成立，存在刑事處罰上空缺，即“法律漏洞”。(27)法律漏洞即法律違反計劃的不圓滿性。依據不同的標準，可以劃分為規范漏洞與規整漏洞、開放的漏洞與隱藏的漏洞、自始漏洞與嗣后漏洞等。參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，第249-258頁。當然，這里所說的空缺和法律漏洞并不是指對非法“公轉私”行為一律不作刑事處罰，而是說并沒有明確的規定將其作為一種單獨的犯罪進行處理，在行為人事實上不構成共同犯罪或者不能被證明構成共同犯罪，以及事實上不構成下游犯罪或者不能被證明構成下游犯罪時，便難以對該種行為進行刑法制裁。由此，便催生了非法“公轉私”行為的獨立成罪。

1.獨立成罪回避了共同犯罪上的認定困難

非法“公轉私”行為作為其他犯罪的共同犯罪定罪處罰時，存在構成犯罪和非罪化處理兩種情形。

(1)作為其他犯罪的共同犯罪進行處理的情形。眾所周知，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。前已述及，非法“公轉私”行為與恐怖主義犯罪、走私犯罪、跨境毒品犯罪、電信網絡詐騙犯罪、網絡賭博犯罪等有著密切的聯系，這些犯罪的資金往往需要通過非法“公轉私”的方式進行轉移、藏匿，甚至是轉移到境外，使得司法機關無法追蹤。在這些犯罪中，從事非法“公轉私”具體業務，或者說按照分工主要實施非法“公轉私”行為的人，在主觀上與實施恐怖主義犯罪、走私犯罪、跨境毒品犯罪、電信網絡詐騙犯罪、網絡賭博犯罪等犯罪活動的行為人存在共謀，在客觀行為上只是由于在共同犯罪中的分工不同，而具體實施了非法“公轉私”行為。在這種情況下，依照共同犯罪原理，對行為人按照相應犯罪的共同犯罪進行定罪處罰是不存在任何障礙的，也是完全必要的。

(2)不能作為犯罪處理的情形。作為相關犯罪的共同犯罪進行定罪處罰，其前提條件是實施非法“公轉私”的行為人與相應犯罪的行為人之間，在主觀要件上存在共謀；在客觀行為上實施了相應犯罪，或者實施、參與了整個犯罪鏈條的某一環節。(28)當然，如果以犯罪論處，還需要行為人的行為沒有違法阻卻事由和責任阻卻事由。從構成共同犯罪的角度而言，共同故意和共同行為是關鍵。因此，在此不再對沒有違法阻卻事由和責任阻卻事由等進行贅述。如果非法“公轉私”的行為人與相應犯罪的實施者之間沒有刑法上的共謀，或者客觀上沒有實施相應的行為，則不符合共同犯罪的法律規定和理論要求，不能以相應犯罪的共同犯罪論處。此時，行為人的行為便只有兩種處理結果：一是在構成相應犯罪下游犯罪的情況下，按照相應犯罪的下游犯罪進行定罪處罰，對此，下文將詳細闡述；二是因不符合共同犯罪的法律規定和理論要求，以及罪刑法定的要求而做無罪化處理。因為，罪刑法定是刑法的基本原則，當刑法確實存在漏洞而又不可能填補時，我們必須遵循罪刑法定原則。(29)張明楷：《刑法分則的解釋原理》(上)，中國人民大學出版社2011年版，第216頁?！缎谭ㄐ拚?七)》之前刑法并未對非法“公轉私”行為進行明確規定，此時對這種行為來說，并不能將其納入非法經營罪進行打擊；同時，在整個刑法典中也沒有相應的刑法規范可以與該種事實相對應，即將該種行為涵攝到相應的刑法規范之下，進而將其進行犯罪化處理。因為，顯而易見的是，如果有規制該種行為的刑法規范的話，則沒有必要在《刑法修正案(七)》中對非法經營罪進行修訂，從而將非法從事資金支付結算業務納入其中，而是直接以相應的罪名進行定罪量刑即可。

當然，需要說明的是，雖然《刑法修正案(七)》之前對非法“公轉私”行為是作為相應犯罪的共同犯罪進行處理的，但并不等于說在《刑法修正案(七)》之后就一律不以其他犯罪的共同犯罪處理，而一律以非法經營罪處罰。對于該種行為，在既構成相應犯罪的共同犯罪，又構成《刑法修正案(七)》修訂后的非法經營罪的情況下，依照競合犯的處罰原則，擇一重罪處斷。

2.獨立成罪突破了上下游犯罪的前提限制

非法“公轉私”的行為人，在主觀上與相應犯罪的實施者沒有共謀，在客觀上沒有參與相應犯罪的實施的情況下，不能構成相應犯罪的共同犯罪。但是，如果其明知通過“公轉私”行為幫助轉移、隱匿的資金是犯罪所得或者犯罪所得的收益，則可能構成相應犯罪的下游犯罪。在我國刑法中，可能涉及的罪名主要是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和洗錢罪，以及窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪。

掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和洗錢罪，兩者的上游犯罪不同。洗錢罪的上游犯罪是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪這7大類犯罪；而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪卻沒有限制?？梢哉f，這兩者是特殊法條與一般法條的關系。根據特別法條優于一般法條的適用原則，兩者出現競合時，應當優先適用特殊法條。也就是說，如果非法“公轉私”的上游犯罪是洗錢罪的上游犯罪的7大類犯罪，那么其應當構成洗錢罪，而不能以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。反之，如果非法“公轉私”的上游犯罪是洗錢罪的7類上游犯罪之外的犯罪，比如盜竊、詐騙、搶劫等犯罪，則非法“公轉私”的行為人在主觀明知的情況下構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪與洗錢罪也會出現競合的情形，即如果非法“公轉私”的行為人明知是毒品犯罪的贓款而通過“公轉私”手段幫助隱匿、轉移、匯往境外的，則會同時觸犯這兩個罪名。理論界認為，窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪與洗錢罪之間，洗錢罪是特別法條，在兩者之間出現競合時，應當以我國《刑法》第191條規定的洗錢罪定罪處罰。即，在行為人明知是毒品犯罪所得而通過非法“公轉私”手段予以隱匿、轉移的情況下，行為人的行為只能構成洗錢罪?？梢?，行為人通過非法“公轉私”手段隱匿、轉移毒贓的情況下，便排擠了窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪的適用空間。

掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和洗錢罪，以及窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，三者作為相關犯罪的下游犯罪，其成立依賴于上游犯罪的成立。在具體處理上，是否需要以上游犯罪作出有罪判決為前提？答案是否定的。關于該問題，盡管還存在一些爭議，但刑法理論通說和司法實踐均認為，只需要證明上游犯罪成立即可。當然，這里涉及實體法和程序法兩方面的問題：從實體法的角度來說，上游犯罪是本犯，這些下游犯罪為連累犯，一般情況下，下游犯罪的成立需要以上游犯罪的成立為前提。但是，在特殊情況下，本犯雖然實施了上游犯罪，但由于出現責任阻卻事由而不追究刑事責任的，如未達到刑事責任年齡等，此時并不影響下游犯罪的成立，依然應當以相應的下游犯罪追究行為人的刑事責任。從程序法的角度來說，雖然上游犯罪尚未經過刑事訴訟程序被定罪處罰，但是只要相關的證據能夠證明上游犯罪成立，就可以對下游犯罪進行定罪處刑。

當然，非法“公轉私”行為成立下游犯罪，需要行為人明知其通過“公轉私”轉移的資金是犯罪所得、犯罪所得收益，且需要依托于上游犯罪的成立。在這種情況下，同非法“公轉私”與其他犯罪構成共同犯罪一樣，均存在處罰上的漏洞，或者說刑事法網的不周延。一是如果非法“公轉私”的行為人不聞不問，也確實不知道其通過“公轉私”手段轉移的資金的性質，那么就無法以下游犯罪進行打擊。這是因事實上不明知而無罪化處理的情況；二是證明上的難題，即非法“公轉私”的行為人事實上明知其通過“公轉私”轉移的資金是犯罪所得、犯罪所得收益，但是證據證明上達不到“確實、充分，排除合理懷疑”的證明標準，因證明不能而導致的無罪化處理的情況；三是作為本犯的上游犯罪不成立，或者不能被充分證明成立，也會導致作為下游犯罪處理的非法“公轉私”的無罪化處理。在這三種情況下，均會導致對非法“公轉私”不能運用刑事手段進行懲處的結果。

3.獨立成罪嚴密了法網，彌補了處罰漏洞

通過上述將非法“公轉私”作為共同犯罪、下游犯罪進行懲處的分析來看，均存在不能作為犯罪處罰的漏洞。因此，將其獨立成罪以填補刑法漏洞，形成嚴密的刑事法網對其進行規制，便成為必要。

一方面，在依賴于相應的犯罪構成共同犯罪的情況下，要求從事非法“公轉私”的行為人在主觀上與實施相應犯罪的人具有共謀，只是由于分工不同而具體實施了非法“公轉私”，其本質上依然是相應犯罪的共同犯罪。但是，共同犯罪的理論歷來是刑法理論中黑暗的篇章，觀點學說百家爭鳴，理論紛爭至今依然激烈；從刑事訴訟證明或者說從犯罪認定的角度來說，何時參與、何時共謀、何時明知？這些證明角度的難題給司法實踐帶來的困擾，并不是“證據確實、充分，能夠排除合理懷疑”寥寥數語這么簡單。并且，從司法實踐來看，流水線作業式的犯罪模式大量存在，證明具體實施非法“公轉私”的行為人與相應犯罪的實施者之間存在共謀并不是一件容易的事，況且很多實際情況是他們之間根本就不存在共謀，只是“鐵路警察，各管一段”。那么，在事實上不構成共同犯罪或者說在刑事訴訟證明上不能證明存在共同犯罪時，對該類行為如何處理，便成為司法實踐的難題。

另一方面，將非法“公轉私”認定為下游犯罪時需要依托上游犯罪的成立，且要求非法“公轉私”的行為人明知上游犯罪的存在。雖然對于上游犯罪的成立，理論界和司法實務界基本的共識是并不要求上游犯罪的實施者確實構成相應的犯罪，也不要求上游犯罪的實施者經歷了刑事訴訟程序而被法院判處相應的刑罰，這一定程度上給司法實踐中認定下游犯罪提供了便利，但是，也有棘手的問題需要解決——其中的重中之重是實施非法“公轉私”的行為人主觀明知的判定問題，如何判定實施非法“公轉私”的行為人明知轉移的資金是犯罪所得或者犯罪所得的收益？主觀明知的判斷可以說是無解之題——盡管刑法理論提出了從客觀到主觀的判斷路徑，但將之放置于司法實踐中時會發現，現實判斷的難度遠遠超出了理論研究所刻畫的美麗愿景。不管是從理論角度的邏輯推演來看，還是從司法實踐的實際情況來看，將非法“公轉私”作為下游犯罪進行懲處，與作為共同犯罪進行懲處一樣，也存在兩種不能夠作為犯罪處理的情況：一是非法“公轉私”的行為人確實不知道其所轉移的錢的性質；二是不能從證據證明的角度證實非法“公轉私”的行為人主觀上明知其所轉移的錢是犯罪所得或者犯罪所得的收益。在這兩種情況下，都難以將其作為犯罪進行刑法打擊懲處。

如此，便出現了不可調和的悖論：一方面，無論是將非法“公轉私”行為作為共同犯罪處理還是作為下游犯罪對待，均存在事實上的沒有共謀和對上游犯罪的不明知，以及刑事訴訟上無法證明的難題。兩者的存在，導致對非法“公轉私”的刑法規制存在不周延的現象。另一方面，現實中非法“公轉私”行為卻日益猖獗，轉移資金動輒上億甚至幾十億上百億，大量的資金被犯罪分子“合法化”使得司法機關無法追蹤，甚至是被犯罪分子轉移至境外；而從事非法“公轉私”的不法分子也從中謀取巨額利益，但卻受不到應有的懲罰。該種行為已成為擾亂金融市場秩序、危害金融安全的罪魁禍首。因此，《刑法修正案(七)》將“非法從事資金支付結算業務”納入非法經營罪進行打擊。

將非法“公轉私”行為以非法經營罪論處后，認定某種“公轉私”行為是否構成犯罪，在主觀方面只需證明行為人具有主觀故意且具有營利目的即可，而不必證明其對“公轉私”資金性質的明知，也不必證明行為人與其他犯罪的實施者構成共同犯罪。這種情況下，證明的鏈條長度明顯縮短，只需證明“公轉私”行為本身的客觀存在和主觀明知，不必再證明行為人是否與前端行為的行為人是否存在共謀，或者是否明知資金的來源系犯罪所得、犯罪所得收益，可以有效降低證明難度。同時，將非法“公轉私”行為獨立成罪，以非法經營罪進行懲處，可以防止出現在事實上不構成抑或證明上不能證實該行為系其他犯罪的共同犯罪或者相應犯罪的下游犯罪，而導致對該種行為進行無罪化的不良后果。

以詐騙罪為例，周某、李某、鐘某等5人通過成立空殼公司為載體，采取以低貼現率誘使銀行承兌匯票持有人前來貼現，僅支付部分貼現款的方式實施詐騙犯罪。其中，馬某多次采取非法“公轉私”的方式將詐騙資金轉移到鐘某等人指定的銀行賬戶，并獲取好處。如果沒有獨立成罪，對馬某的處罰可能存在處罰的漏洞，獨立成罪后，可以有效彌補。假設情形一：如果事實上馬某沒有參與詐騙罪的共謀，或者證據上不能證明馬某參與共謀，只是實施了非法“公轉私”行為，那么就無法以詐騙罪的共犯對其進行定罪處罰。在不能以共同犯罪懲處的情形下，再看假設情形二：如果馬某事實上不明知或者證據上不能證明馬某明知其“公轉私”轉移的是詐騙的贓款，那么就不能依照下游犯罪——掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪——對其進行處罰。如此，便不能對馬某進行刑事處罰。由此可見，在沒有獨立成罪時便形成了刑法規制上的漏洞。然而，《刑法修正案(七)》將該行為以非法經營罪論處后，馬某在沒有真實交易的情況下，多次實施非法“公轉私”行為，且從中牟利，顯然已構成非法經營罪，實現了對該行為的刑事處罰，有效彌補了刑法漏洞。

可見，《刑法修正案(七)》將非法“公轉私”納入非法經營罪獨立成罪后，我國《刑法》對非法“公轉私”行為的懲處形成了“共同犯罪→下游犯罪→獨立成罪”三階層的刑法治理模式，填補了作為共同犯罪或下游犯罪懲處不周延而形成的刑法漏洞。特別是針對司法實踐中出現的定罪量刑標準不明確、法律適用存在爭議等問題，“兩高”出臺了《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2019〕1號)，對司法實踐中反映出來的問題予以解決。

四、獨立成罪后的系統治理

(一)加強刑法理論運用，有效指導司法實踐

辯證唯物主義指出，理論來源于實踐又指導實踐。刑法理論與刑事司法實踐也是如此，兩者間存在著密切的關系。在刑事司法實踐中，必須加強對刑法理論的學習運用，使得正義的理念在司法實踐中得以落地和彰顯。非法“公轉私”行為只是非法經營罪的一種行為模式，看似是一個簡單的問題，但是，卻牽涉到法定犯的違法性認識問題、主觀的超過要素(30)主觀的超過要素，是指不要求存在與之相對應的客觀事實的主觀要素。主要包括目的犯的目的、傾向犯的內心傾向、表現犯的內心經過和動機犯。參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》(上)，中國人民大學出版社2011年版，第414-472頁。問題、刑法的體系解釋(31)這里所指稱的體系解釋，是廣義的體系解釋，可以分為條文、章節、刑法典、法秩序、社會情理價值等五個層次。參見高維儉、王東海：《刑法體系解釋層次論——兼以“趙春華案”為實踐檢驗樣本》，載《現代法學》2019年第3期，第35-45頁。問題等。

在判定具體的非法“公轉私”行為是否構成非法經營罪時，必須在刑法理論和刑法總則確定的刑法規范的指導下，全面、客觀評價具體的行為。不可不顧刑法理論和刑法總則的指導而任意出入罪，也不可脫離理論的指導單憑單一的條文對該罪的構成要件作出解釋，任意減少或者增加構成要件要素，使得相應的犯罪行為游離在刑法規制之外，或者使得不符合構成要件的行為被作為犯罪評價。比如，“營利目的”的必要性和判斷，行為人對行為本身違法性認識等等，都需要相應的刑法理論的指導，避免“將熟悉與必須相混淆”(32)See David Nelken，Contrasting Criminal Justice，England，Ashgate Pubishing Ltd，2002，p.241.，用有限的事實代替文本的開放性；同時也需要司法者心存正義理念，將具體的案件事實和刑法規范相對應，得出合理合法的判決。

(二)完善證明責任分配，阻止“幽靈抗辯”

“幽靈抗辯”是困擾刑事指控的一個難題，其常常被被指控方所利用以攻破指控體系，達到不能認定為犯罪的目的。非法“公轉私”行為的“幽靈抗辯”主要集中在兩個方面：一是行為人辯解所轉移的資金具有真實業務往來和經濟交易，并以“阿兄”“張總”等不真實姓名指稱上家的存在，然而，偵查機關卻無法查證，行為人一方以此為理由辯解其從事的“公轉私”并非為虛假的交易。二是行為人故意將自有資金和非法“公轉私”資金進行混同，或者形成資金池，使得難以證明轉入的資金與轉出的資金的對應關系，或者故意通過時間、金額等方面的不對稱轉移增加偵查的難度，并提出由“公”到“私”的資金并非沒有真實交易的資金，以此提出無罪的抗辯。

在面對“幽靈抗辯”時，不能一味的將證明責任落在指控一方的頭上，在指控方有證據能夠證實行為人從事非法“公轉私”后，如果行為人提出上述甚至是其他方面的“幽靈抗辯”時，應當實行舉證責任倒置(33)參見劉德法、郭晨陽：《論我國刑法中的“以營利為目的”及其司法認定》，載《河南警察學院學報》2018年第5期，第64頁。，抗辯的提出者應當擔負起“幽靈抗辯”的舉證責任。雖然學界一直強調，相對于龐大的國家機關來說，被指控一方處于弱勢的地位，單純從力量的對比來看這一點不容置疑；但是，從另一方面來說，犯罪畢竟在“暗處”，特別是隨著互聯網的發展，非法“公轉私”行為更加隱蔽，其提出的“幽靈抗辯”更加具有難以證實性，司法的正義是不枉不縱，正義意味著每個人得到應當的，并不是說刑法處罰的人越少越會實現正義，更不代表著讓如實供述者受到刑法的處罰、讓“幽靈抗辯”者逃脫刑事法網就是正義，恐怕理論研究和司法實務中沒有人會支持和容忍這一點。因此，“幽靈抗辯”者應當承擔其主張的舉證責任。

(三)加大行政執法力度，順暢“行刑銜接”

眾所周知，非法經營罪在自然犯與行政犯的劃分中屬于典型的行政犯，其隨著時代的發展演變而來，對其認定需要依托行政法規，將其納入刑法進行刑事制裁需要以“違反國家規定”為前提，正如有學者所指出：“行政犯往往同時具備行政不法與刑事不法的雙重特質，也即構成刑事犯罪的行政犯必須具有二次性的違法特征?！?34)楊興培、呂鼎：《論非法經營罪的司法適用——以非法買賣外匯為視角》，載《法治社會》2018年第6期，第64頁。這就需要通過行政機關與司法機關的合力，形成科學的制度安排和程序設計，暢通“行→刑”和“刑→行”雙向通道，使得對非法“公轉私”行為的處理實現由“行→刑”和由“刑→行”順暢銜接，以嚴密的行政法網和刑事法網對該類行為進行有效規制。

當然，對非法“公轉私”強調刑法制裁的同時，更加需要對其進行行政監控和制裁，將行政執法挺在前面，以嚴密嚴厲嚴格的行政執法，將多數的非法“公轉私”隔離在刑事處罰之外，并擠壓該類行為的生存發展空間，使其難以成長壯大進而成為刑事犯罪。刑法應當保持其謙抑性，特別是在我國前科消滅制度并不完備且升學、工作等又對政審要求嚴格的情況之下，通過行政處罰盡早讓行為人“懸崖勒馬”“回頭是岸”未嘗不是一種既有利于行為人也有利于社會的可選路徑。當然，對于情節嚴重構成犯罪者，刑法也不能“袖手旁觀”，應當充分發揮刑罰的一般預防與特殊預防的功能，對失范的社會秩序進行救濟，對行為人的人身危險性和社會危害性進行矯正。

結語

非法“公轉私”行為進入公眾視野以來，對其法律規制經歷了先行政后刑事，先共同犯罪和下游犯罪后獨立成罪的歷程。非法“公轉私”行為獨立成罪，彌補了《刑法》規定的漏洞，降低了混合成罪的證明難度，有效擠壓了該類行為的法外空間，既具有成立的必要性也具有重要意義。然而，獨立成罪并不意味著刑法適用的順暢無阻，也不意味著可以毫無爭議地對該類行為進行刑法制裁，實踐中依然存在著“營利目的”有無的紛爭和認定的困難、有無真實交易難以證明、“行刑銜接”存在不暢等問題。但是，“營利目的”必要性已成通說，必須堅持，對其證明需要注重從行為推斷主觀目的；真實交易等“幽靈抗辯”的應對宜適用舉證責任倒置；“行刑銜接”應進一步順暢，形成行政處罰和刑事制裁嚴密的刑事法網?？傊?，非法“公轉私”的刑法治理是一項系統工程，需要充分運用法治智慧從理念更新、理論指導、制度構建、實踐運用等多方面發力，形成系統治理。