職業放貸行為的認定與效力
——基于122份判決的實證考察

劉茂梁

(南京市秦淮區人民法院，南京 210000)

一、問題的提出

民間借貸是正規金融的有效補充，但在民間借貸發展過程中，卻出現了以營利為目的的職業放貸人，其運營中涉及資金數量龐大，人員廣，利益關系復雜，多層次、多主體和多環節的資本疊加、行為疊加和技術疊加(1)參見靳文輝：《金融風險的協同治理及法治實現》，載《法學家》2021年第4期，第32頁。。職業放貸行為的野蠻生長，容易誘發系統性金融風險，危害金融秩序與金融安全，甚至誘發社會治安問題。因此，需要對職業放貸行為加強管制。

隨著民間借貸領域職業化趨勢的發展，金融監管部門不斷出臺規范文件予以規制，但因民間借貸的隱蔽性，監管難度較大。金融風險治理需要多主體參與、協同治理，司法機關作為公共政策的執行機關，對職業放貸行為進行司法規制可以彌補金融監管的滯后與不足。近年來民間借貸市場規模不斷擴大，職業放貸誘發的法律問題更加突出，司法實踐中涉及職業放貸的案件數量不斷增加。筆者以“職業放貸”為關鍵詞，通過裁判文書網檢索，發現近五年來，民間借貸領域涉及職業放貸的案件呈倍增趨勢(2)筆者以“職業放貸”為關鍵詞，通過裁判文書網檢索，檢索結果為2016年86件，2017年225件，2018年709件，2019年8881件，2020年11661件，訪問時間2021年3月16日。。

筆者以“職業放貸”為檢索詞，在裁判文書網中隨機選取2021年150份判決書(3)為較為全面和客觀地反映司法實踐中各地法院對職業放貸行為的認定情況，筆者以隨機抽樣的方法在中國裁判文書網中選取了150份判決書。，去除無關案例28件后，獲得相關案例122件，本文以此122件涉職業放貸案件為樣本進行相關問題的探討。經過對判決樣本的梳理統計，在122件判決樣本中，借款人以職業放貸為理由抗辯或提起上訴但法院未認定職業放貸的有110件；法院最終認定職業放貸的有12件。司法實踐中，借款人以出借人為職業放貸人作為抗辯理由相當普遍，以此否定借款合同的效力及出借人的利息請求權，但法院最終認定職業放貸人的案件占比較低。各地法院對職業放貸人認定標準不統一，甚至同一地區的法院審判尺度也不統一，一些案件中存在二審改判的情況(4)參見江蘇省徐州市中級人民法院(2021)蘇03民終8號民事判決書(本案一審法院檢索發現該院2017年受理了多起以出借人黎玉紅為原告的民間借貸訴訟，以此認定黎玉紅為職業放貸人。二審法院查明黎玉紅在全省起訴的民間借貸案件共9件，2017年起訴的案件為4件，尚不滿足納入疑似放貸人名錄的認定標準，且黎玉紅有正式的工作職業，并非以對外放貸作為主要生活來源，借貸目的不具有營業性特征，認定黎玉紅不是職業放貸人。二審法院最終撤銷原審判決并改判)、浙江省金華市中級人民法院(2020)浙07民終5228號民事判決書(本案一審法院未認定出借人為職業放貸人；二審法院依照《金華市職業放貸人名錄》認定出借人為職業放貸人，撤銷原審判決并改判)、湖北省武漢市中級人民法院(2021)鄂01民終349號民事判決書(一審法院未認定出借人為職業放貸人；二審法院認定出借人為職業放貸人，撤銷原審判決并改判)。。

通過對122件涉及職業放貸案件樣本梳理發現，各地法院判決中對職業放貸人的審查寬嚴程度并不一致。對借款人以職業放貸抗辯，一些法院會依職權主動審查，查詢系統關聯案件；一些法院將職業放貸的證明責任全部歸由借款人，借款人舉證不足或未舉證的，法院不予認可；一些法院對當事人提出的職業放貸抗辯，未進行審查，判決中未涉及此問題。經數據統計，在110件未予認定職業放貸人的案件中，有43件是法院審查后不予認定并說明理由，有42件是法院以舉證不足或未舉證為由而不予認定，有21件是當事人提出抗辯但法院未在判決說理部分予以審查，有4件是法院主動查詢關聯案件而排除職業放貸。

通過對122件涉及職業放貸案件樣本梳理，發現職業放貸案件在司法實踐中面臨兩個難題：一是因為缺乏統一的認定標準，職業放貸行為難以被精確識別與認定；二是職業放貸行為的效力如何判定及法律后果如何，各地法院認識也并不一致。從根本上看，對職業放貸行為的司法規制涉及自由與秩序兩種法價值的衡量，對職業放貸人認定過寬則容易侵擾民事主體意思自治與契約自由，認定過窄則不足以打擊職業放貸這一違法行為從而維護金融秩序與安全。本文以案例研究為基礎，對以上兩個問題進行探討，通過法律解釋的方法緩和職業放貸司法規制中的價值沖突與判斷分歧。

二、職業放貸行為的認定

(一)自治與管制：職業放貸行為司法規制之理念抉擇

現代法律肩負“自治”與“管制”雙重目標，正常民間借貸屬于民事主體意思自治領域，司法不應過多干涉，但職業放貸行為因其特殊法律屬性，已進入金融監管領域。“職業放貸”本身不是一個法律概念，它是對個人專門從事放貸業務這一法律現象的總結歸納。從法律主體上看，職業放貸人既可以是自然人，也可以是法人或其他組織，但在司法實踐中，從各地法院所建立起來的“疑似職業放貸人名錄”來看，司法實踐中認定的職業放貸人多為自然人(5)本文將“職業放貸人”之概念限定為不具備放貸資格而從事放貸業務的主體，排除有放貸資格而從事放貸業務的主體，如地方小額貸款公司等。。從行為特征上看，職業放貸人的放貸行為具有經常性、經營性、營利性特點，通過收取高額利息或者手續費、保證費等來獲得收入，符合商行為的一般特征。

一般民間借貸是熟人之間互助的、偶然的行為，與此不同，職業放貸是以營利為目的的放貸活動(6)湯正旗、徐俊：《職業放貸行為的認定及其效力——最高院(2017) 民終647號民事判決書評釋》，載《湖北文理學院學報》2020 年第1期，第46頁。。通過行為性質是否以營利為主要目的，將民間借貸區分為民事性質和商事性質，對其應適用不同的裁判規則(7)參見王建文：《論我國民間借貸合同法律適用的民商區分》，載《現代法學》2020年第1期，第141頁。。職業放貸行為是一種經營性借貸或者商事借貸，具備一定的商事特征。職業放貸行為超越了傳統債權人與債務人之間的一對一的簡單關系，債務人是不特定的社會公眾，債權人成為提供金融產品的機構，兩者類似消費者與商家的關系(8)岳彩申、車云霞：《民間借貸法律監管的新進路》，載《河北法學》2016年第5期，第52頁。。職業放貸人在信息掌握、資金獲取等方面，相比于作為交易相對方的金融消費者即借款人而言，占據優勢地位。債務人在信息獲得、專業知識、維權意識和法律能力方面較為薄弱，處于弱勢地位。職業放貸人利用其優勢地位，侵害債務人合法權益的情況時有發生，帶來一定的社會和道德風險，因此應加強對職業放貸行為的監管，注重對債務人的傾斜性保護。法院作為中央政策的執行機構需要通過司法手段保障經濟發展(9)侯猛：《最高法院公共政策的運作：權力策略與信息選擇》，載《北大法律評論》(2005年第1輯)，北京大學出版社1995年版，第115頁。，處理職業放貸人案件時應對職業放貸行為進行有效管制，通過對職業放貸行為法律效力和法律后果進行判定來緩解金融監管難題。同時，在認定職業放貸行為時，應進行嚴格審查，平衡好民事法律關系中的自治與管制。

(二)司法實踐中職業放貸行為的認定

各地對職業放貸行為認定標準不統一，導致判決不一致情況的產生。在本文選取的122份判決書樣本中，認定職業放貸的案件有12件，判決中職業放貸認定標準主要有四類：

一是出借人民間借貸案件數量或放貸行為的次數。“法院檢索發現已受理多起以出借人為原告的民間借貸訴訟，足以認定其為職業放貸人的身份”(10)江蘇省徐州市泉山區人民法院(2020)蘇0211民初1517號民事判決書。；“通過檢索關聯案件，出借人起訴的民間借貸案件數量為24件，曾向包括本案借款人在內的不特定對象放貸并賺取高額利息”(11)江蘇省徐州市中級人民法院(2021)蘇03民終1215號民事判決書。；“出借人在兩年內以借款人名義向不特定的多人出借資金并賺取利息已達10次以上，同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸的行為，應認定為職業放貸人”(12)湖北省武漢市中級人民法院(2021)鄂01民終349號民事判決書。。

二是出借人已被納入法院職業放貸人名錄或生效判決已認定為職業放貸人。“《全市法院職業放貸人名錄》中認定出借人為職業放貸人，出借人屬于職業放貸人的事實，已經由金華市中級人民法院予以認定”(13)浙江省金華市中級人民法院(2020)浙07民終5228號民事判決書。；“出借人經生效判決認定為職業放貸人，本案借款也發生在出借人未依法取得放貸資格而從事有償民間借貸行為的一定期間內，借款合同應依法認定無效”(14)湖南省邵陽市中級人民法院(2021)湘05民終90號民事判決書。。

三是向不特定多人出借款項，放貸行為具有營業性或營利性。“出借人向社會不特定對象提供資金以賺取高額利息，出借行為具有反復性、經常性，借款目的具有營業性”(15)河南省新鄉市中級人民法院(2021)豫民終563號民事判決書，相同認定標準還見于江蘇省蘇州市中級人民法院(2020)蘇05民終5700號民事判決書、河南省鄭州市中級人民法院(2021)豫01民終3445號民事判決書、河南省高級人民法院(2020)豫民終434號民事判決書、江蘇省徐州市中級人民法院(2021)蘇03民再19號民事判決書、江蘇省徐州市豐縣人民法院(2019)蘇0321民初4865號民事判決書。。

四是綜合考察出借人民間借貸案件數量及放貸行為的營利性。“出借人向多人發放貸款并在溧陽市人民法院提起民間借貸訴訟25件，多數約定了較高利息，出借行為具有反復性、經常性，出借目的具有營業性，出借對象具有不特定性，應認定為經常性放貸行為”(16)江蘇省常州市中級人民法院(2021)蘇04民終1153號民事判決書。。

對職業放貸人法律規制的演變，體現了主管部門監管態度逐步明確的過程，早期對職業放貸規定原則性取締，其后在法律規范層面明確職業放貸行為的概念，在認定標準上逐漸細化。2011年出臺的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第3條認定的非法金融機構“是指未經中國人民銀行批準，擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放貸款……等金融業務活動的機構”；2018年4月，銀保監會、公安部、國家市場監督管理總局、中國人民銀行聯合下發了《關于規范民間借貸行為維護經濟金融秩序有關事項的通知》，明確“未經有權機關依法批準，任何單位和個人不得設立從事或者主要從事發放貸款業務的機構或以發放貸款為日常經營活動”；2019年7月，最高人民法院與最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，明確了“職業放貸人”犯罪行為的認定標準(17)《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第1條規定：“違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定，以非法經營罪定罪處罰。前款規定中的‘經常性地向社會不特定對象發放貸款’，是指2年內向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發放貸款次數按照1次計算。”；2019年11月，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第53條將職業放貸行為界定為“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人，以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為”，并授權民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經其授權的中級人民法院根據本地區實際情況制定具體的認定標準；2020年修訂的民間借貸司法解釋在第14條“認定民間借貸合同無效”條款中，增加了第3項“未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的”，對職業放貸行為做出了限定。

因法律規范層面對職業放貸行為認定較為籠統，各地法院紛紛出臺了適用于本地的指導意見，并明確法院的審查重點。河南省高級人民法院制定的《關于嚴格依法審理民間借貸案件的通知》明確“出借人通過向社會不特定對象提供資金以賺取高額利息,出借行為具有反復性、經常性,借款目的具有營業性,未經批準,擅自從事經常性的貸款業務,屬于從事非法金融業務行為”；《江蘇省高級人民法院關于建立疑似職業放貸人名錄制度的意見(試行)》，將同一出借人作為原告一年內在全省各級人民法院起訴民間借貸案件5件以上的納入疑似職業放貸人名錄；《天津法院民間借貸案件審理指南(試行)》將同一原告在兩年內向全市法院提起民間借貸案件5 件以上，或者出借人在兩年內向社會不特定人出借資金3 次以上作為職業放貸行為的認定標準；《新疆維吾爾自治區高級人民法院關于加強職業放貸人審查工作的指導意見(試行)》將職業放貸人認定標準量化為“同一法院涉及6件以上民間借貸案件”等。

在對職業放貸行為進行司法規制的過程中，存在的主要問題是法律規范層面缺乏認定職業放貸行為的統一標準，導致職業放貸行為案件判決不統一，出現同案不同判、認定標準各異、裁判尺度寬嚴不一致的現象。

(三)職業放貸行為認定中的形式審查與實質審查

在職業放貸行為認定上，雖然各地認定標準差異較大，但總體來看，各地在確定職業放貸行為時，要么是采用關聯案件數量、合同格式化程度等形式標準，要么是以向社會不特定人放貸、經常性、經營性等實質標準進行認定，要么是采用形式標準與實質標準相結合的審查模式。筆者認為，在認定職業放貸行為時，應當將形式標準與實質標準相結合進行全面審查，以此提升案件審查的全面性和精準性。

職業放貸人未依法取得放貸資格而以放貸為業，行為具有非法性，排除了小額貸款公司等具有放貸資格機構的職業放貸行為。在此基礎上，對涉及職業放貸行為的案件進行形式審查和實質審查：職業放貸行為認定的形式標準是職業放貸案件識別標準，具備該識別標準的一種或幾種，即存在職業放貸行為的可能；最終是否構成職業放貸，則應當結合實質標準進行綜合判斷，確定該行為是否危害金融秩序與安全。

1.認定職業放貸行為的形式標準

經常性、反復性、職業性是職業放貸人界定的重要依據，也是職業放貸行為認定的形式標準。放貸行為的經常性或反復性，具體體現為出借人作為原告的案件數量、放貸次數；行為的職業性具體體現為借貸合同的格式化程度、借貸過程的專業化程度、主要收入來源等。

司法實踐中為提高裁判的統一性，各地高院紛紛規定了職業放貸的量化指標，比如江蘇高院規定同一出借人作為原告在全省各級法院一年內有5件以上民間借貸案件，天津高院規定兩年5件或者兩年出借資金3次以上或在中院及轄區累計10件以上等。在具體案件的判決中，出借人的民間借貸案件數量也是重要依據(18)參見江蘇省徐州市中級人民法院(2021)蘇03民終1215號民事判決書、湖北省武漢市中級人民法院(2021)鄂01民終349號民事判決書。。司法實踐中，部分法院(如江蘇法院)要求在立案時通過審判管理系統對民間借貸強制檢索關聯案件，主動審查出借人在一定時期起訴民間借貸案件數。在具體案件審理過程中，法官也會通過調取出借人的銀行流水審查出借人的放貸次數。

在認定職業放貸人時，“以民間借貸為業”是一個相對抽象的特征，各級法院對此認識并不統一。相對而言，行為的職業性較為容易把握，主要體現為借貸過程的專業化程度、合同的格式化程度。需要注意的是，強調放貸行為的職業性，并不要求出借人將放貸行為作為“唯一的”職業，而是要求出借人需將經常性、反復性的借貸行為作為謀生手段和重要生活來源。

經常性、反復性、職業性是職業放貸行為認定時的形式標準:民間借貸案件數量、放貸次數是形式標準的量化指標;借貸過程專業化、流程化，借貸合同的格式化是職業性的顯性指標。但經常性、反復性、職業性并非認定職業放貸行為的唯一依據，當放貸行為符合形式標準時，有必要進行進一步的實質審查，精準界定職業放貸行為。

2.認定職業放貸行為的實質標準

借貸對象不特定性與營利性是認定職業放貸行為的實質標準：借貸對象的人數、范圍、身份是認定借貸對象不特定性的主要指征；利率、借貸金額、資金來源等是營利性的主要表現形式。將借貸對象的不特定性、營利性作為認定職業放貸行為的實質標準，是因為這些行為特征體現出職業放貸行為的商行為屬性，對金融秩序的安全影響最大，是規制職業放貸行為的原因。

職業放貸行為的對象是“社會不特定對象”，一般應從借貸對象的人數、范圍、身份來確定。但在具體認定時，“特定” “不特定”只是一個相對的概念，是按身份還是數量進行界定，并沒有統一的認識。“社會不特定對象”是比較抽象的概念，難以通過具體數量予以確定，需要結合其他標準進行綜合判斷。雖難以認定行為對象的不特定，但基于此標準可以排除部分職業放貸人案件，比如僅存在親友間的互助性借貸，即使案件數量多、借貸次數多、約定有利息，也不應當認定為職業放貸行為。

營利性或營業性是判定職業放貸行為最為核心的標準，利率、借貸金額、資金來源是判定營利性或營業性的主要標準。利率問題是民間借貸的核心問題，民間借貸利率的高與低是判定民間借貸行為合法與否的關鍵因素。職業放貸人通過放貸行為收取利息獲利，通過借款合同約定高額違約金或高額逾期利息實現賺取高額利息的目的，相較于一般民間借貸，職業放貸中約定高額利息更為常見，涉及金額更大。雖然民間借貸中合理利息受到法律保護，但職業放貸人以收取高額利息為盈利模式，屬于非法從事金融機構貸款業務的行為，損害金融秩序安全與穩定。

資金來源是職業放貸行為實質審查的另一項重要內容。民間借貸出借人的資金必須是其合法收入的自有資金，禁止吸收或變相吸收他人資金用于借貸。出借人用自有資金放貸產生相關風險相對較小，若是吸收他人資金或從金融機構轉貸資金實施放貸行為，更易產生系統性金融風險。所謂系統性金融風險，表現為多元性、相關性和整體性，從合同法上看，不過是金融交易合同大規模違約及其責任的風險(19)陳醇：《金融系統性風險的合同之源》，載《法律科學》2015年第6期，第149頁。。

對職業放貸行為的審查，應由法院主動審查還是先由當事人抗辯后法院進行審查？當事人對此抗辯是否負擔舉證責任？對此，不同法院在判決中的做法也并不統一。依照法律規定，職業放貸行為因違反法律強制性規定而無效，對可能構成無效合同的案件既可以由主張合同無效方負責舉證，也可由法官依職權認定合同無效。筆者認為，一方面，由借款人舉證職業放貸行為確實存在舉證困難，由法院主動審查更利于查清真相；另一方面，在當前行政監管、司法政策對職業放貸行為加強管制的背景下，法院主動審查職業放貸行為更有利于推進公共政策的執行。

三、職業放貸行為的法律效力

(一)職業放貸行為的效力判定

經形式審查與實質審查，認定確系職業放貸行為，應援引法律規范對其法律效力進行判定。在判定職業放貸行為的效力時，各地法院援引的規范并不統一。在本文研究樣本選取的122份判決中，有12份判決認定職業放貸行為，根據每份判決書中援引的法律規范及組合方式不同，主要有以下七種情形：一是未援引相關法條，徑直以行為違反法律的強制性或禁止性規定而認定無效(20)湖北省武漢市中級人民法院(2021)鄂01民終349號民事判決書、河南省高級人民法院(2020)豫民終434號民事判決書。；二是援引《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第13條，以借貸行為違反法律的強制性規定而認定無效(21)河南省鄭州市中級人民法院(2021)豫01民終3445號民事判決書。；三是援引《銀行業監督管理辦法》第19條，以借貸行為違反法律的強制性規定而認定無效(22)江蘇省徐州市中級人民法院(2021)蘇03民終1215號民事判決書。；四是援引《合同法》第52條，以違反法律的強制性規定而認定無效(23)江蘇省徐州市泉山區人民法院(2020)蘇0211民初1517號民事判決書、江蘇省徐州市中級人民法院(2021)蘇03民再19號民事判決書。；五是援引《合同法》第52條、《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第13條認定無效(24)湖南省邵陽市中級人民法院(2021)湘05民終90號民事判決書。；六是援引《合同法》第52條、《銀行業監督管理辦法》第19條，以違反法律、行政法規的強制性規定而認定無效(25)江蘇省常州市中級人民法院(2021)蘇04民終1153號民事判決書。；七是援引《合同法》第52條、《銀行業監督管理辦法》第19條、《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第13條，以借貸行為違反法律的強制性規定而認定無效(26)浙江省金華市中級人民法院(2020)浙07民終5228號民事判決書、河南省新鄉市中級人民法院(2021)豫民終563號民事判決書、江蘇省蘇州市中級人民法院(2020)蘇05民終5700號民事判決書。。

各地法院適用法律的不同，體現了各自在判定職業放貸行為效力時路徑選擇不同，更深層次體現的是各地法院對法律行為效力規范體系認知不同。為統一裁判標準，有的法院嘗試通過指導意見對法律適用進行統一(27)如《河南省高級人民法院關于加強職業放貸人審查工作的指導意見(試行)》第5條規定：“各中級、基層人民法院應嚴格監控疑似職業放貸人提起的民間借貸訴訟案件。認定職業放貸人后，對其提起的民間借貸糾紛案件，應當按照《中華人民共和國民法總則》第一百五十三條、《中華人民共和國合同法》第五十二條、《中華人民共和國銀行業監督管理法》第十九條的規定認定借貸合同無效。”。

1.職業放貸行為效力判定的路徑選擇

對職業放貸行為的效力進行判定，就法律適用形成的共識是援引《民法典》第153條和《銀行業監督管理法》第19條(28)《銀行業監督管理法》第19條：“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。 ”，但這兩個條文是何種關系，如何依照其判定合同效力，在法律適用過程中則需要進一步論證與解釋。

職業放貸行為的效力判定，是違法合同效力判定的一種類型。

合同無效的本質是國家對契約自由的干涉，是因重大社會公共利益而對私人自治予以限制的問題(29)黃忠：《違法合同的效力判定路徑之辨識》，載《法學家》2010年第5期，第72頁。。違法合同效力判定的過程實際上是一個公私利益的權衡過程，如何保證無效的判斷是適度的則成為這一判定過程中的一個核心問題。在此過程中，需要保證不會因為社會公共利益而去過分戕害作為民法之基石的私人自治。(30)黃忠：《比例原則下的無效合同判定之展開》，載《法制與社會發展》2012年第4期，第46頁。

在認定職業放貸行為效力時，一些判決以職業放貸行為違反效力性強制規定而無效，說理不夠充分。效力性強制規定僅具事后描述之效，只有在判定合同無效后才能判斷某一規范是效力性強制規定，在此之前并無法準確區分某一規范是效力性強制規定還是管理性強制規定。同時，效力性與管理性強制規定的區分結論不是一勞永逸、一成不變的，會隨著社會經濟環境的變化而變化，現在的管理性強制規定未來可能被認定為是效力性強制規定(31)王軼：《行政許可的民法意義》，載《中國社會科學》2020年第5期，第105頁。。《民法典》第153條第1款已經拋棄依照規范性質判定行為效力的進路。《民法典》第153條規定“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”，本條并未區分效力性強制規定還是管理性強制規定，從規范性質轉向規范目的。民法典時代在違法行為效力判定上，已拋棄效力性事前識別模式，而是以利益衡量為核心的判別模式，重點在于社會公共利益的發現和權衡之上，著重探尋強制性法律規定的規范目的和規范重心。(32)楊代雄：《<民法典>第153 條第1 款評注》，載《法治研究》2020年第5期，第124頁。

2.《民法典》第153條與《銀行業監督管理法》第19條的關系

為保障公共利益、社會秩序或特定政策目標，國家在法律中增設強制性規定，將公法強制性規定引入私法而產生私法效果的，為民法中的法律行為適法規范。以公私法為基準分類，《民法典》為私法規范，《銀行業監督管理法》為公法規范，將兩者聯系起來的即《民法典》第153條。《民法典》第153條第1款是法律行為適法規范，繼承自《合同法》第52條第5項，而又增加但書規定，引入目的保留條款，預留司法彈性空間。(33)蔡睿：《違法合同的效力評價與無效類型——<民法總則>第153條第1款釋論》，載《蘇州大學學報》2019年第1 期，第46頁。《民法典》第153條第1款的規范功能，一是管道功能，將公法規范通過該“管道”引致到私法評價體系之中;二是授權功能，通過“但書”條款授權法官依法益權衡的方式進行價值補充，權衡各方法益，做出效力決斷(34)張新：《走出效力性強制規定的誤區——<民法總則>第153條第1款的解釋與適用》，載《安徽大學學報》2020年第2期，第111頁。。

《民法典》第153條第1款是連接公法和私法的橋梁, 提供了一條使公法規范進入私法領域的管道。違法合同的效力問題,實質上是國家公權力能夠在多大程度介入私法自治的價值判斷問題。《民法典》在構建公法與私法的互動協調機制時，既不能對公法目的置若罔聞，更不能采用公法優位論，認為民法應當完全臣服于公法的評價。(35)黃忠：《民法如何面對公法：公、私法關系的觀念更新與制度構建》，載《浙江社會科學》2017年第9期，第71頁。作為引致規范, 被引致的規范主要是民法外的刑法、行政法上的強制規范,其作用就是將民法之外的價值導入民法之中。

《民法典》第153條第1款的“但書”規定授權法官探尋立法目的，經過利益發現與利益衡量，判定違法合同的效力。強制性規定的規范目的在違法合同效力評價中處于核心地位，法官在判定違法行為效力時，目光在規范目的與違法行為之間穿梭，審慎地認定違法合同的效力。法官在行使裁量權時，應主動接受比例原則的指導，在目的與手段之間權衡得當。

3.利益衡量之下職業放貸行為的效力判定

判定職業放貸行為的法律效力，具體而言，首先應當探尋職業放貸行為所損害的社會公共利益，其次應基于比例原則對該公共利益與當事人的私人利益進行權衡,以認定是否應當將職業放貸行為判為無效。在認定強制性規定時,應當考慮法律的整體目的和立法初衷,在現有的社會條件基礎之上,充分實現目的解釋以維護法律秩序的體系性、安定性。(36)漆曉昱：《論違反強制性規定的合同效力問題——以<合同法>第52條第5項為中心》，載《私法研究》(第13卷)，法律出版社2012年版，第205頁。

職業放貸行為法律效力的判定，究其根本，是對金融安全與金融效率兩種價值的衡量。一方面，民間融資具有意思自治與契約自由的法律屬性，融資自由有力保障民間金融資源合理配置，民間借貸市場應適當開放，民間資金可以在不同行業開展更加有效率的競爭，提升金融資源配置效率。另一方面，民間借貸的自發性容易導致資金鏈條斷裂等事故，進而引發連鎖不良反應，很容易誘發或增加社會不穩定因素，具有很大的潛在風險，同時也會削弱貨幣政策執行力度，影響國家宏觀調控效果(37)孔學令：《民間借貸規范發展路徑辨析》，載《河北法學》2013年第3期，第126頁。。當公共秩序被合同直接破壞，造成總體利益受損，司法機關應主動進行干預認定無效，進而徹底否定該類行為(38)葉名怡：《涉合同詐騙的民法規制》，載《中國法學》2012年第1期，第134頁。。同時，隨著放貸行為的職業化，借款人在信息獲得、金融知識以及風險識別等方面明顯處于弱勢，成為新型金融法律關系中的“弱勢群體”。“弱勢主體權利保護”既是民事法律制度的基本原理，也是金融消費者主權理論下的民間借貸消費者權利實現的重要內容，更是民間借貸法律監管的應有之義。(39)岳彩申、車云霞：《民間借貸法律監管的新進路》，載《河北法學》2016年第5期，第56頁。我國現行民間借貸法律制度主要是按照公共利益規制理論設計的，以維護經濟與社會安全為首要目標(40)岳彩申：《民間借貸的激勵性法律規制》，載《中國社會科學》2013年第10期，第123頁。，加強對職業放貸行為的管制，同時是對民間金融消費者權益的法律保護。

職業放貸行為危害金融秩序與安全，損害社會公共利益，但在當前規范體系下，對職業放貸人尤其是對自然人職業放貸人，無論是行政法領域還是刑法領域，均難以進行有效規制。《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》對非法發放貸款行為進行了規定(41)《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第3條規定：“本辦法所稱非法金融機構，是指未經中國人民銀行批準，擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業務活動的機構。”第4條規定：“本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：(一)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；(二)未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；(三)非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；(四)中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。”，非法金融機構和非法金融業務活動由中國人民銀行予以取締，并規定沒收非法所得、罰款等行政責任(42)《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第22條規定：“設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由中國人民銀行沒收非法所得，并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。”，但對于司法實踐中大量存在的自然人職業放貸人，難以由中國人民銀行進行有效監管。《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》對非法放貸刑事責任進行了規定，追究職業放貸人刑事責任的前提是“情節嚴重”(43)《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第2條規定：“以超過36%的實際年利率實施符合本意見第一條規定的非法放貸行為，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”，但單次非法放貸行為實際年利率未超過36%的，定罪量刑時不得計入：(一)個人非法放貸數額累計在200萬元以上的，單位非法放貸數額累計在1000萬元以上的；(二)個人違法所得數額累計在80萬元以上的，單位違法所得數額累計在400萬元以上的；(三)個人非法放貸對象累計在50人以上的，單位非法放貸對象累計在150人以上的；(四)造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果的。”第3條規定：“非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量接近本意見第二條規定的“情節嚴重”“情節特別嚴重”的數額、數量起點標準，并具有下列情形之一的，可以分別認定為“情節嚴重”“情節特別嚴重”：(一)2年內因實施非法放貸行為受過行政處罰2次以上的；(二)以超過72%的實際年利率實施非法放貸行為10次以上的。前款規定中的“接近”，一般應當掌握在相應數額、數量標準的80%以上。”，對于借貸利率、數額、后果、是否受過行政處罰等有較高要求，對于司法實踐中大量存在的情節未達到刑事立案標準的職業放貸案件，難以追究職業放貸人的刑事責任。

當認定合同有效會導致立法目的落空和政府干預缺乏約束力時，對合同效力的認定應當從嚴(44)萬江：《政府管制的私法效應：強制性規定司法認定的實證研究》，載《當代法學》2020年第2期，第107頁。。認定職業放貸行為無效，可以有力保障社會公共利益之目的的實現，發揮司法規制在金融秩序與金融安全保護中的補足作用。

(二)職業放貸行為無效的法律后果

職業放貸行為效力被判定無效后，其法律后果應依照《民法典》第157條確定(45)《民法典》第157條規定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。”。職業放貸行為被判定無效后，主要對本金、擔保合同、資金占用使用費三個方面產生影響。

1.返還本金

依照《民法典》第157條規定，認定職業放貸行為無效后，債務人應返還本金，各地判決對此較為一致。受領人取得財產嗣后因合同無效而喪失合法原因，且導致給付人損失，可依不當得利解決，成立給付型不當得利請求權(46)滕佳一：《合同無效時返還規則的適用》，載《法學家》2020年第6期，第41頁。。值得注意的是，因借款合同無效，利息約定也應無效，借款人已經支付的利息應當直接沖抵本金。對職業放貸行為進行司法規制，應符合高效管制理念，否定職業放貸人利息請求權，使得職業放貸人無法因其違法行為獲益，實現維護金融安全的規制目的。

2．嚴格限定擔保責任

職業放貸行為無效，擔保合同作為從合同也無效，依照《關于適用<民法典>有關擔保制度的解釋》第12條第2款規定(47)《關于適用<民法典>有關擔保制度的解釋》第12條第2款規定：“主合同無效導致第三人提供的擔保合同無效，擔保人無過錯的，不承擔賠償責任；擔保人有過錯的，其承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的三分之一。”，主合同無效并不消滅債務人清償不能的風險，作為原給付義務的替代，債務人的返還義務依然存在清償不能的風險，風險的同一證成防范該風險而設立的擔保權也應存續，主合同無效后擔保權存續應受到誠信原則的限制(48)劉駿：《主合同無效后擔保權存續論》，載《比較法研究》2021年第2期，第84頁。。合同無效制度本質上是對導致合同無效原因制造者的一種懲罰，在主借貸合同無效而導致擔保合同無效的情形下，法律推定主借貸合同雙方均有過錯，擔保人若有過錯，則根據過錯比例承擔受害人損失的三分之一(49)葉名怡：《涉合同詐騙的民法規制》，載《中國法學》2012年第1期，第135頁。。職業放貸人系不法行為的制造者，職業放貸案件中擔保人過錯責任應嚴格認定。擔保人的過錯應進行限縮解釋，除非擔保人存在明知的故意，否則不應當承擔三分之一的過錯責任。明知的故意是指擔保人明知出借人為職業放貸人仍竭力促成借貸合同成立。在職業放貸行為司法規制中，嚴格限制擔保人責任，仍是出于懲戒職業放貸人違法行為的目的，實現對職業放貸行為的高效管制。

3.否定資金占用使用費

在認定職業放貸的案件中，爭議最大的是資金占用使用費的問題，存在一審法院不支持資金占用使用費而二審法院改判支持的情況(50)參見河南省鄭州市中級人民法院(2021)豫01民終3445號判決書。。在本文研究樣本中，職業放貸行為判定無效后，法律后果的主要差異是各地法院對資金占用使用費的判決不同，存在三種情況：一是判決借款人按年利率6%支付資金占用使用費(51)參見河南省新鄉市中級人民法院(2021)豫民終563號民事判決書、湖南省邵陽市中級人民法院(2021)湘05民終90號民事判決書、河南省高級人民法院(2020)豫民終434號民事判決書、江蘇省徐州市中級人民法院(2021)蘇03民再19號民事判決書。；二是判決借款人按照同期人民銀行貸款基準利率、全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率支付資金占用使用費(52)2019年8月20日之前按同期人民銀行貸款基準利率計算，2019年8月20日之后按全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算。參見浙江省金華市中級人民法院(2020)浙07民終5228號民事判決書、江蘇省徐州市泉山區人民法院(2020)蘇0211民初1517號民事判決書、湖北省武漢市中級人民法院(2021)鄂01民終349號民事判決書、江蘇省蘇州市中級人民法院(2020)蘇05民終5700號民事判決書、江蘇省常州市中級人民法院(2021)蘇04民終1153號民事判決書。；三是判決借款人按其他固定年利率支付資金占用使用費(53)參見河南省鄭州市中級人民法院(2021)豫01民終3445號民事判決書(判決借款人按年利率4.35%支付資金占用使用費)。。總的來看，支持出借人資金占用使用費請求仍占主流。

對于資金占用使用費的支持與否的判定，仍要立足當前法律規定及立法目的。若法院支持職業放貸人的資金占用使用費請求權，其實是變相鼓勵了職業放貸人的違法行為。職業放貸人對其違法行為非但未受到懲處，還因此獲益。民法理論上存在基于違法目的而為之給付，不得請求返還的規則，當事人因為一定給付而實現違法目的，允許其請求返還其實是對不法行為的獎勵(54)尹田：《論法律行為無效后的財產返還》，載《時代法學》2010第5期，第30頁。。對是否返還問題，法律應動用正當性的理念，合理地權衡管制目的與手段的比例關系。(55)許德風：《論合同違法無效后的獲益返還——兼議背信行為的法律規制》，載《清華法學》2016年第2期，第80頁。否定職業放貸人資金占用使用費請求權，是對《民法典》公序良俗原則的維護。公序良俗原則對法律行為有兩項功能，一是消除功能，即法律禁止違背價值秩序的法律行為發生效力；二是阻嚇功能，即法律拒絕承認與公序良俗不一致的法律行為，以此對當事人進行譴責。(56)紀聞：《論違背公序良俗合同無效后的返還后果》，載《北京理工大學學報》2020第6期，第132頁。因此，從法律規范的體系解釋和立法目的上看，應當否定職業放貸人資金占用使用費請求權。

四、結語

現代法律肩負“自治”與“管制”雙重目標。對職業放貸行為的司法規制，一方面應將形式審查與實質審查相結合嚴格認定職業放貸行為，維護民事主體意思自治，避免司法過度干涉正當民事行為；另一方面應對職業放貸行為進行司法規制，彌補金融監管的不足。以規范目的探尋為進路，通過利益衡量判定職業放貸行為無效，通過法律解釋認定職業放貸行為無效的法律后果，否定職業放貸人利息請求權和資金占用使用費請求權，以此實現管制目的，維護金融秩序與金融安全。