論集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的體系性區分
——基于金融系統的兩種信任類型

藍學友

(清華大學 法學院，北京 100084)

一、問題提出

盛極一時的P2P網貸偃旗息鼓后，非法集資議題逐漸淡出社會公眾視野。但是，其間所暴露出的刑事司法問題并不會因為社會關注的消退而自動消失。相反地，短時間內大量涌入的非法集資案件，在沖擊既有刑事規則體系的同時，也將以往隱而未發的一系列刑法解釋問題推向前臺。這其中就包括非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪這兩個高頻罪名的區分問題。尤其是在涉案金額和集資規模普遍較大的P2P非法集資案中，巨大的金額虧空、惡劣的社會影響、受損群眾的聯合施壓等諸多因素常常促使控方傾向于以較重的集資詐騙罪起訴，而自知難以全身而退的被告人往往辯稱自己僅構成較輕的非法吸收公眾存款罪。(1)比如，廣東省高級人民法院(2007)粵高法刑二終字第184號刑事判決書、江蘇省無錫市中級人民法院(2013)錫刑二終字第0067號刑事判決書、河南省高級人民法院(2013)豫法刑四終字第174號刑事判決書、廣東省高級人民法院(2013)粵高法刑二終字第195號刑事裁定書、河南省高級人民法院(2015)豫法刑四終字第90號刑事判決書、溫州市中級人民法院(2015)浙溫刑終字第616號刑事判決書、浙江省高級人民法院(2016)浙刑終371號刑事裁定書。于是，如何區分兩罪便成為諸多非法集資類案件繞不開的問題。

實務界普遍認為，區分兩罪的關鍵在于行為人主觀上有無非法占有目的。(2)參見人民法院出版社編：《最高人民法院司法觀點集成(刑事卷2)》(第3版)，人民法院出版社2017年版，第624頁；陳增寶：《經濟犯罪疑難問題司法認定與要案判解》，法律出版社2019年版，第206頁；高憬宏、楊萬明主編：《基層人民法院法官培訓教材(實務卷·刑事審判篇)》，人民法院出版社2005年版，第193-194頁；張洪志、李子威：《如何認定集資犯罪中“非法占有目的”》，載《檢察日報》2017年11月24日第003版；方彬微：《集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的區分》，載《人民司法(案例)》2016年第29期，第31頁；張雪樵：《當前民間借貸引發刑事犯罪的調查分析——以浙江省為樣本》，載《中國刑事法雜志》2013年第9期，第123頁。早在2001年，最高人民法院就曾在《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(簡稱《金融犯罪紀要》)中明確指出兩罪“在客觀上均表現為向社會公眾非法募集資金，區別的關鍵在于行為人是否具有非法占有的目的?！边@一觀點被延續至2010年頒布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(簡稱《集資案件解釋》)。(3)參見劉為波：《〈關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2011年第5期，第27頁。及至2017年，最高人民檢察院公訴廳也在《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會議紀要》第14條中明確把非法占有目的作為區分兩罪的關鍵要件。各地司法部門紛紛照此觀點制定各自的辦案指南，比如2018年上海市“公檢法”機關聯合頒布的《關于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導意見》就在區分兩罪的條款中規定“應當根據被告人主觀上是否具有非法占有目的，分別定罪處罰。”此外，“吳英案”“e租寶案”“周輝案”等一系列典型個案的裁判理由也一再重申有無非法占有目的是區分兩罪的關鍵。(4)參見“周輝案”裁判理由，載《中華人民共和國最高人民檢察院公報》2018年第5號(總第166號)，第27頁；“吳英案”“e租寶案”裁判理由，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦：《刑事審判參考》(總第118集)，法律出版社2019年版，第252、337-342頁；“高遠案”裁判理由，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦：《中國刑事審判指導案例(第3卷)》，法律出版社2017年版，第143-146頁；“李傳柱案”裁判理由，載最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2014年第2輯，人民法院出版社2015年版，第47頁；“張安均案”裁判理由，載最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2015年第1輯，人民法院出版社2016年版，第30頁；“陳斌凱、陳瑜路案”裁判理由，載最高人民檢察院法律政策研究室組織編：《金融犯罪指導性案例實務指引》，中國檢察出版社2018年版，第250頁；“吳曉華案”裁判理由，載國家法官學院案例開發研究中心編：《中國法院2017年度案例·刑法分則案例》，中國法制出版社2017年版，第32頁；“周兆會案”裁判理由，載國家法官學院案例開發研究中心編：《中國法院2018年度案例·刑事案例二》，中國法制出版社2018年版，第145頁；“國光案”“方志強案”“尹康鴻、黎天某案”“馬永祥、余春華案”“張浩杰案”裁判理由，載國家法官學院案例開發研究中心編：《中國法院2019年度案例·刑事案例二》，中國法制出版社2019年版，第123、127、130、140、143頁。

這種以非法占有目的為重心的區分方案也得到了理論界的廣泛支持。不少論者在區分兩罪時特別強調“有無非法占有目的”是區分兩罪的關鍵。(5)參見馬克昌主編：《百罪通論(上卷)》，北京大學出版社2014年版，第284頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第9版)，北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第415頁；黎宏：《刑法學各論》(第2版)，法律出版社2016年版，第156頁；盧勤忠：《非法集資犯罪刑法理論與實務》，上海人民出版社2014年版，第157頁；劉鑫：《民間融資犯罪問題研究》，上海人民出版社2015年版，第186-187頁。有論者指出非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區別在于行為人的主觀目的不同，前者主觀上只是想對非法募集的資金加以使用，而后者則是以非法占有為目的。(6)參見肖中華：《論非法集資犯罪的制度防范和刑法懲治》，載《人民檢察》2000年第10期，第23頁；李永升主編：《金融犯罪研究》，中國檢察出版社2010年版，第170頁。另有論者將兩罪進一步歸納為使用型行政犯和侵占型經濟詐騙犯，并指出是否“以非法占有為目的”是兩罪的本質區別。(7)參見劉憲權：《刑法嚴懲非法集資行為之反思》，載《法商研究》2012年第4期，第120頁。還有論者將非法占有目的視為區分兩罪的根本標志。(8)參見肖怡：《我國P2P網貸平臺觸及非法集資犯罪紅線的研究》，載《法學雜志》2019年第1期，第104頁。更有論者直言兩罪的客觀行為完全相同，區別僅在于有無非法占有目的。(9)參見葉良芳：《從吳英案看集資詐騙罪的司法認定》，載《法學》2012年第3期，第16-17頁。當然，也有論者試圖在構成要件符合性、違法性和有責性等層面對兩罪進行體系性區分，但最終還是認為兩罪“在客觀罪行上具有一致性”，有無非法占有目的系兩罪本質區別。(10)參見李勤：《非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪區分之問——以“二元雙層次”犯罪構成理論為視角》，載《東方法學》2017年第2期，第149頁。

可見，以主觀目的為重心區分兩罪是目前實務界和理論界的主流觀點。但是，該種區分方案容易引發主觀歸罪、結果歸罪以及裁判標準不一等問題。

首先，以主觀目的為重心區分兩罪容易引發主觀歸罪。行為人的主觀目的并不像客觀行為或結果那樣可以通過觀察得知。司法者要想在事后查明行為人在行為時是否具有非法占有目的，就不得不倚重行為人的主觀供述。雖然《金融犯罪紀要》明確要求“不能僅憑被告人自己的供述”認定非法占有目的，但是司法者一旦篤定區分兩罪的重心是“主觀”目的，那么無論是在前期收集證據或是后期歸納案件事實，就都會有意無意地采取“先主觀、后客觀”“重主觀、輕客觀”的思維方式，而這其中就蘊藏著主觀歸罪的風險。(11)參見周光權：《刑法客觀主義與方法論》，法律出版社2013年版，第161-165頁。

其次，以主觀目的為重心區分兩罪容易誘發結果歸罪。為盡可能降低主觀歸罪的風險，《金融案件紀要》和《集資案件解釋》列舉了一系列用于推定非法占有目的的客觀情形。(12)根據《金融案件紀要》和《集資案件解釋》的規定，行為人具有以下6種情形之一的可以認定具有“非法占有目的”：(1)將集資款用于違法犯罪活動的；(2)攜款潛逃的；(3)以抽逃、轉移資金、隱匿財產、銷毀賬目、假破產、假倒閉、拒不交代資金去向等方式逃避返還資金的；(4)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；(5)集資款不用于生產經營或者用于生產經營的錢款與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；(6)肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的。但是，此舉在降低主觀歸罪風險的同時卻增加了結果歸罪的風險。(13)參見魏東、白宗釗主編：《非法集資犯罪司法審判與刑法解釋》，法律出版社2013年版，第23頁。原本從“行為人無法返還集資款”的結果到“行為人具有非法占有目的”的定罪結論之間尚缺少一個邏輯環節，控辯雙方可以圍繞還不上集資款的原因、還款義務的性質等展開對抗。可是,有了司法解釋以后,司法者就可以跳過這一環節，直接從列舉情形中找到用于推定行為人具有非法占有目的的依據。(14)實務中常出現根據非法集資人事后無法返還集資款的結果便直接反推行為人行為時具有非法占有目的。參見林維主編：《刑事司法大數據藍皮書》，北京大學出版社2020年版，第316頁。對此,辯方往往難以反駁。而在缺少與辯方對抗的情況下，司法者就更難發現和糾正深藏在自己思維慣性中的主觀歸罪和結果歸罪的認知偏差。此外，司法解釋把“行為人還不上款的原因”交由司法者單方面地作出判斷并加以定性?？墒牵凇巴顿Y失敗導致還不上款”的案件中，司法者非得有經濟學家或職業商人的素質才可能準確判斷出行為人當初的投資行為到底是理性決策還是“肆意揮霍”。在投資失敗已成定局的情況下證明前者的困難程度明顯高于證明后者，這在無形中又強化了結果歸罪的慣性。而“明知”(15)根據“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”推定非法占有目的的二審案件，請參見河南省高級人民法院(2015)豫法刑三終字第00072號刑事判決書、湖南省高級人民法院(2017)湘刑終418號刑事判決書、江蘇省高級人民法院(2015)蘇刑二終字第00038號刑事判決書、浙江省高級人民法院(2017)浙刑終155號刑事判決書、浙江省高級人民法院(2017)浙刑終51號刑事判決書、浙江省高級人民法院(2015)浙刑二終字第71號刑事判決書、廣東省高級人民法院(2018)粵刑終1334號刑事判決書?！懊黠@不成比例”(16)根據“用于生產經營的錢款與籌集資金規模明顯不成比例”推定非法占有目的的二審案件，請參見山西省高級人民法院(2014)晉刑二終字第249號刑事判決書、江蘇省高級人民法院(2015)蘇刑二終字第00038號刑事判決書、廣東省高級人民法院(2017)粵刑終288號刑事判決書、寧夏回族自治區高級人民法院(2017)寧刑終58號刑事判決書、福建省高級人民法院(2016)閩刑終380號刑事判決書、浙江省高級人民法院(2017)浙刑終51號刑事判決書。“肆意揮霍”(17)根據“肆意揮霍集資款”推定非法占有目的的二審案件，請參見北京市高級人民法院(2017)京刑終9號刑事判決書、河南省高級人民法院(2016)豫刑終252號刑事判決書、甘肅省高級人民法院(2015)甘刑二終字第108號刑事判決書。等模糊用語又進一步加劇了結果歸罪的風險。這些列舉式規定儼然成為一間論據“雜貨鋪”，只要出現行為人還不上集資款的結果，司法者就總能從中找出推定行為人具有“非法占有目的”的論據，結果歸罪的邏輯暢通無阻。

最后，以主觀目的為重心區分兩罪還會導致裁判標準不一。孤立地看某一份判決，非法占有目的的認定似乎都有理有據。然而，一旦橫向比較不同的判決，就會發現被用于認定非法占有目的的情節以及認定非法占有目的的邏輯各不相同，即便是同一情節在不同案件中的權重也有所不同。這是因為不同行為人的主觀目的及其表達方式各不相同，即便是同一行為人在不同時期的主觀目的及其表達方式也可能有所差異。如果把區分兩罪的重心放在“非法占有目的”上，就會使得兩罪的區分問題淪為個案情節的歸納問題，而個案情節的多樣性決定了裁判標準不可能統一。

既然以主觀目的為重心的區分方案容易引發諸多問題，那為何它還會成為當前理論和實務的主流觀點？倘若不以“非法占有目的”為重心區分兩罪，又該采取何種區分方案？為此，本文擬先反思以主觀目的為中心的區分方案，指出主流方案的認識誤區與邏輯缺陷，然后回歸現實金融語境揭示出兩罪行為的真實構造，最后從兩罪行為的真實構造出發建構以客觀要件為重心的體系性區分方案。

二、反思以主觀目的為重心的區分方案

顯然,以“非法占有目的”為重心的區分方案并非憑空產生，而是建立在一系列實踐認識和理論邏輯的基礎上。只不過,這其中存在諸多認識誤區和邏輯缺陷。

(一)主流區分方案的認識誤區

只需比較《刑法》第192條和第176條的立法表述，就會發現除了有無 “以非法占有為目的”這一主觀要件外，兩罪在構成要件行為和結果的表述上也存在明顯差異。在構成要件行為方面，第176條的表述是“非法吸收公眾存款”，而第192條的表述則是“使用詐騙方法非法集資”；在構成要件結果方面，第176條的表述是“擾亂金融秩序”，而第192條的表述則是“數額較大”。不過，這種立法表述上的差異既沒有引起理論研究者的足夠重視，也沒有被貫徹到司法實踐中。相反地，理論和實務都普遍認為難以在客觀構成要件層面區分兩罪，因為兩罪行為在客觀上都表現為“向社會公眾非法募集資金”(18)如《金融犯罪紀要》指出：“集資詐騙罪和……非法吸收公眾存款罪在客觀上均表現為向社會公眾非法募集資金。區別的關鍵在于行為人是否具有非法占有目的。”另見葉良芳：《從吳英案看集資詐騙罪的司法認定》，載《法學》2012年第3期，第17頁。，也都造成了“擾亂金融秩序”和“侵犯被害人財產”的結果。(19)參見肖晚祥：《非法吸收公眾存款罪的司法認定研究》，載《東方法學》2010年第5期，第50頁。正是在此種認識前提下，主觀目的才得以成為區分兩罪的重心。但是，在本文看來，這種認識存在兩方面誤區。

一方面，混淆了案件事實與立法規范。雖然集資詐騙和非法吸收公眾存款在客觀上都表現為向社會公眾非法募集資金，但是“向社會公眾非法募集資金”指的是案件事實而非立法規范。盡管集資詐騙案和非法吸收公眾存款案都包含向社會公眾非法募集資金的行為，但是不能就此反推出兩罪的構成要件行為都是向社會公眾非法募集資金。換言之，不能因為兩罪行為都包含“向社會公眾非法募集資金”的事實，就反過來把兩罪行為都解釋成“向社會公眾非法募集資金”。這就好比雖然故意傷害行為和強奸行為都包含對被害人實施暴力，但是不能因此把故意傷害行為與強奸行為都解釋成暴力行為?！巴ㄟ^生活事實解釋法律規范，不意味著將某些事實強加于規范、以某種事實限制規范?！?20)張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第493頁。一旦嚴格區分案件事實與立法規范，就會發現針對同一個“向社會公眾非法募集資金”的案件事實，兩罪所作的規范評價并不相同。比如，早有論者發現非法吸收公眾存款的行為對象是具有特殊金融內涵的“存款”，而集資詐騙的行為對象只是一般意義上的“資金”。(21)參見張軍主編：《刑法(分則)及配套規定新釋新解》(第9版)，人民法院出版社2016年版，第699頁。

另一方面，混淆了規范保護目的與附隨保護效果。在案件事實層面，集資詐騙與非法吸收公眾存款的確都造成了“擾亂金融秩序”和“侵犯投資人財產”的危害后果，處罰這兩類行為確實都能起到保護金融秩序和投資人財產的效果。但是，規范保護效果并不等于規范保護目的，指導構成要件解釋的是規范保護目的而非規范保護效果。比如，故意殺人罪在保護個人生命安全的同時也間接地產生保護社會秩序的效果，但是從其所處的體系地位和構成要件結果的立法表述可以看出故意殺人罪的規范目的是保護個人生命安全，至于保護社會秩序只是其附隨效果。因此，指導“殺人”這一構成要件解釋的也是生命法益而非社會秩序法益。同理，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪雖然都能起到保護金融秩序和被害人財產的效果，但是兩罪的規范保護目的并不相同。從處在《刑法》分則第3章第4節“破壞金融管理秩序罪”的體系地位以及“擾亂金融秩序”的構成要件結果表述中可以看出，非法吸收公眾存款罪是以保護金融秩序為目的(22)早有論者意識到非法吸收公眾存款罪的規范目的是保護金融秩序而不是存款。參見張珩：《非法吸收公眾存款罪的難點問題》，載《中國刑事法雜志》2010年第12期，第41頁。，至于保護投資人財產只是其附隨效果。相反地，從“金融詐騙罪”獨立成節的體系安排以及“數額較大”的構成要件結果表述中可以看出，集資詐騙罪是以保護投資人財產為目的，并間接地產生保護金融秩序的附隨效果。一旦將規范保護目的與附隨保護效果區分開來，就會發現在不同的規范目的指導下，即便是針對相同的危害結果，兩罪所作的規范評價也一定是不同的。這就意味著，兩罪在客觀的構成要件結果上也是有所區別的。

有論者可能會認為單純從立法表述上的差異區分兩罪的做法過于形式化，如果采取實質解釋，就應該將第176條中的“非法吸收公眾存款”與第192條中的“非法集資”作同義解釋。這其實也是一種認識誤區。首先，從解釋原理上看，當兩罪的立法表述不同時，作“不同解釋”顯然要比作“同義解釋”更符合基本的文理要求。當立法者在第176條中使用“非法吸收公眾存款”表述而在第192條中卻用“非法集資”表述時，對兩者作不同解釋顯然更順應文理要求。其次，如前所述，認為兩罪的客觀行為和結果相同，不是實質解釋而是混淆了案件事實與立法規范、規范保護目的與附隨保護效果。相反地，如果真的采取實質解釋，就更應該從兩罪不同的規范目的中推導出兩罪在客觀構成要件上存在實質區別。最后，根據罪刑法定原則的要求，立法上的差異理應被貫徹到具體案件中。之所以認為規范表述上的差異難以適用到具體案件中，主要是因為論者單向地從案件事實的角度解釋立法規范，而沒有從立法規范的角度歸納案件事實。

總之，只要立足《刑法》第176條和第192條的立法規定，就會發現兩罪的客觀行為與結果并不像主流觀點所認為的那樣具有一致性。

(二)主流區分方案的邏輯缺陷

除了前述認識誤區外，主流區分方案在邏輯上也存在諸多缺陷。

第一，從兩罪的立法規定中根本推導不出“有—無”非法占有目的是兩罪的區別所在。雖然集資詐騙罪(第192條)明文規定了“以非法占有為目的”，而非法吸收公眾存款罪(第176條)沒有作此規定，但是這只能說明非法占有目的不是成立非法吸收公眾存款罪的必備要件，并不意味著有非法占有目的者一定不構成本罪，更不意味著以非法占有為目的實施非法吸收公眾存款就構成集資詐騙。換言之，不管行為人有無非法占有目的，都有可能構成非法吸收公眾存款罪。既然如此，那么從邏輯上講“有-無”非法占有目的就無法作為兩罪的區分標準。

第二，即便是出于銜接兩罪處罰范圍的考量，也不應把“有—無”非法占有目的作為區分兩罪的重心。既有觀點把有無“非法占有目的”作為區分標準的另一個重要原因是為了防止處罰漏洞，即“有”非法占有目的者構成集資詐騙罪，“無”非法占有目的者構成非法吸收公眾存款罪。如此一來，不管有無非法占有目的，只要實施了非法吸收公眾存款或非法集資，就都會受到處罰。這其實是把兩罪理解成非此即彼的互斥關系。但是，從邏輯上講，只有當兩罪的其他要件都完全相同時，才可能通過這種非此即彼的設置達到銜接處罰范圍的目的。然而，如前所述兩罪在客觀構成要件行為與結果上都有所不同。一旦認識到兩罪在客觀構成要件上的差異，就會發現以非法占有為目的實施的非法吸收公眾存款行為，并不當然地構成集資詐騙罪。此時，如果以非法吸收公眾存款罪論處，看似沒有充分評價“非法占有目的”情節，但至少沒有扭曲非法吸收公眾存款罪的處罰范圍；相反地，如果只是為了充分評價“非法占有目的”而以較重的集資詐騙罪論處，則會不當地擴大集資詐騙罪的處罰范圍。根據有無非法占有目的區分兩罪，看似銜接了兩罪的處罰范圍，實際上是扭曲了兩罪的處罰范圍。

第三，“非法占有目的”要件只能表征兩罪在不法“量”上的差異，并不能揭示出兩罪“質”的區別。在傳統財產罪中，“非法占有目的”能夠在“質”上區分罪與非罪，如可罰的盜竊與不可罰的盜用。但是，這種區分功能是以“非法占有目的”的對象是不可變的財物為前提的。而在金融系統中，金融交易本身就是以當下資本換取未來收益，無論是本金還是收益都是可變的。一旦“非法占有目的”的對象從不可變的財物轉變為可變的資本時，“非法占有目的”也就喪失了區分罪與非罪的功能。因為如果從排除意思和利用意思的角度理解“非法占有目的”，那么完全可以認為非法吸收公眾存款者對存款的使用收益部分也有排除意思和利用意思，也具有非法占有這部分收益的主觀目的。也許有論者會認為應當區分對本金的非法占有和對收益的非法占有，進而將非法占有目的限制在對本金的占有上。但是，由于金融的本質恰恰是用當下的本金賺取未來的收益，所以在金融系統中本金與收益具有同等的受保護地位，沒有理由只保護投資者的本金而不保護其收益。在金融系統語境中，對“本金”的非法占有和對“使用收益部分”的非法占有，這兩者間只有不法“量”的差異而沒有“質”的區別。況且，有無非法占有目的這點也不足以解釋兩罪在法定刑上的巨大差距。如果把兩罪的區分重心放在主觀目的上，反倒有動用刑罰處罰心理活動的嫌疑。

第四，在以主觀的“非法占有目的”為重心的區分方案中，客觀的“詐騙方法”實際上淪為佐證“非法占有目的”的一個情節，而不是一個獨立的犯罪構成要件。表面上看，主流區分方案在有無“非法占有目的”之外還要考慮行為人是否使用了“詐騙方法”(23)參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第408頁；郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》(第6版)，法律出版社2015年版，第311頁。，這不也是兼顧主、客觀要素的體系性區分方案嗎？其實不然。同一個罪的不同構成要件之間是一個彼此相連的網絡而不是一群散點。無論是主觀的“非法占有目的”要件還是客觀的“詐騙方法”要件，都只有在相應個罪的構成要件網絡中才能被準確理解和把握。如果將“非法占有目的”或“詐騙方法”單獨抽離出來作為區分兩罪的要件，就會失去它們原來在個罪構成要件網絡中的體系性關聯，比如“先客觀，后主觀”的邏輯位階次序。此時，“非法占有目的”與“詐騙方法”就變成兩個孤立的散點。加上實踐中“非法占有目的”與“詐騙方法”往往同時出現，所以司法者很容易將這兩個散點理解為相互證成的邏輯關系，最終從詐騙方法中推導出非法占有目的。盡管司法解釋規定了一系列推定非法占有目的的情形，仍然無法打破這種基于實踐經驗而形成的邏輯慣性。但凡行為人在融資過程中有虛構事實或隱瞞真相的欺騙行為，就會觸發司法者推定其具有非法占有目的。(24)檢例第40號“周輝集資詐騙案”的公訴意見就有以欺騙行為推定非法占有目的之嫌。參見《中華人民共和國最高人民檢察院公報》2018年第5號(總第166號)；另見徐凌波：《金融詐騙罪非法占有目的的功能性重構——以最高人民檢察院指導案例第40號為中心》，載《政治與法律》2018年第10期，第32頁?？朔@一慣性的方法就是不再孤立地探討“非法占有目的”或“詐騙方法”的認定標準，轉而建構整罪的構成要件網絡，發展真正的體系性區分方案。

第五，從犯罪論體系角度看，在承認兩罪保護不同法益的前提下又將區分兩罪的重心放在主觀目的上，不僅存在體系性矛盾，而且違背了“先客觀，后主觀”的歸責邏輯。雖然理論上對兩罪的法益內容素有爭論，但是可以肯定的是兩罪保護不同的法益。而在不同的法益指導下，兩罪的客觀構成要件行為與構成要件結果必然有所不同。既然如此，那么一方面承認兩罪保護不同法益，另一方面又認為兩罪的客觀行為和結果相同而將區分兩罪的重心放在主觀目的上，這在邏輯上是矛盾的。即便認為兩罪在主客觀方面都存在區別，也應當根據“先客觀，后主觀”的歸責邏輯，把區分兩罪的重心放在客觀要件上而不是主觀目的上。(25)基于客觀主義犯罪論，刑法理論與司法實踐應將客觀要素置于比主觀要素更為重要的地位。參見張明楷：《刑法格言的展開》(第3版)，北京大學出版社2013年版，第207頁；周光權：《法治視野中的刑法客觀主義》(第2版)，法律出版社2013年版，第281-282頁。

第六，從金融刑法規制體系上看，根據主觀目的區分兩罪的做法，根本無法反映出兩罪在金融系統中的區別。從邏輯上講，兩罪在規范層面的差異必然是源自兩罪行為在事實層面的差異。可是，非法占有目的這一“主觀”要件根本無法與“客觀”的金融系統建立起實質性關聯，遑論反映出兩罪在金融語境中的差異。有論者為了使“非法占有目的”要件能與金融語境相關聯，主張把排除意思放在故意之內，不法獲利意思放在故意之外，并將排除意思擴張解釋為“造成他人財產損害的故意?！?26)參見徐凌波：《金融詐騙罪非法占有目的的功能性重構——以最高人民檢察院指導案例第40號為中心》，載《政治與法律》2018年第10期，第35頁。但是，這種對非法占有目的要素進行小修小補的做法并不足以跨越非法占有目的與金融系統之間的主、客觀鴻溝。正是這種主、客觀鴻溝使得任何以“非法占有目的”為重心的區分思路都注定無法反映出兩罪在現實金融語境中的差異。

綜上可見，以主觀目的為重心的區分方案存在諸多認識誤區和邏輯缺陷。如果說其認識誤區是源于用案件事實裁剪立法規范，那么其邏輯缺陷就是源于沒有充分考慮兩罪在金融系統中的真實構造。鑒此，下文擬先揭示兩罪在金融系統語境中的真實構造，然后在此事實基礎上建構以客觀要件為重心的區分方案。

三、回歸兩罪在金融系統中的真實構造

非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪同屬于金融犯罪。因此，要想準確把握兩罪的真實構造，就必須將其放在金融系統這一真實語境中加以考察。在金融系統語境中，集資詐騙行為破壞的是投融資雙方“一對一”的人格信任，而非法吸收公眾存款行為破壞的是社會公眾圍繞金融市場利率形成的“一對多”的規則信任。

(一)金融系統的兩種信任基礎

金融的本質是把交易雙方在不同時點的收入進行交換。(27)參見陳志武：《金融的邏輯1：金融何以富國強民》，西北大學出版社2014年版，第3頁。投資者通過出借當下的資金換取未來的利息收益，而融資者則是用未來收益承諾換取當下的資金。與產品市場和勞動力市場相比，金融市場的獨特作用就是聯結當下與未來。(28)參見[美]曼昆：《經濟學原理·宏觀經濟學分冊》(第7版)，梁小民、梁礫譯，北京大學出版社2015年版，第93頁。由于融資者在當下所做出的只是未來有可能兌現的一種“承諾”(29)參見張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯書店2003年版，第3頁。，而未來又是充滿不確定性的，所以投融資者之間的信任就成為金融交易成功與否的關鍵。(30)參見劉俏：《我們熱愛的金融》，機械工業出版社2019年版，第308頁?？梢哉f，金融系統賴以運作的基礎就是信任。根據信任形成機理的不同，可以將金融交易中的信任基礎區分為兩種類型：一種是交易雙方基于對彼此的品格、行為方式等人格因素的信賴而形成的“一對一”的人格信任，另一種是交易雙方因為相信金融市場交易規則的有效性而形成的“一對多”的規則信任。(31)參見[德]尼克拉斯·盧曼：《信任：一個社會復雜性的簡化機制》，瞿鐵鵬、李強譯，上海人民出版社2005年版，第50-79頁；[波]彼得·什托姆普卡：《信任：一種社會學理論》，程勝利譯，中華書局2005年版，第55-68頁；鄭也夫：《信任論》，中信出版集團2015年版，前言第9頁；羅家德、葉勇助：《中國人的信任游戲》，社會科學文獻出版社2007年版，第47頁；張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯書店2003年版，第9-10頁。不同論者對信任類型的稱謂有所不同，為方便讀者理解，本文根據信任內容將兩種信任類型分別稱為“人格信任”與“規則信任”。這兩種信任類型在內容、結構、性質以及功能上都存在區別。

在內容上，人格信任是指相信交易對方會做出符合己方利益的行為，而規則信任則是指相信公開的市場規則會得到共同遵守。從信任對象上看，人格信任的對象是交易主體，而規則信任的對象則是一種外在于交易主體的市場規則。從信任內容上看，人格信任是相信交易對方會做出己方所期待的行為，比如按時支付利息和如期歸還欠款；而規則信任則是相信與交易相關的市場規則是有效的，如果違反了規則就會遭受損失。值得一提的是，這里的市場規則是指市場主體在交易過程中“自發”形成的規則，其中有一部分規則被立法者以法律的形式固定下來形成法律制度，但是立法者并沒有創設市場規則而只是將先前已經存在的市場規則制度化而已。違反尚未被制度化的市場規則，雖然無需承擔法律責任，但還是會遭受“信譽喪失”“失去合作伙伴”等損失；而違反已經被制度化了的市場規則，除了遭受“信譽喪失”“失去合作伙伴”等損失以外，還需要承擔法律責任?？梢?，法律制度只是保護信任的機制而不是信任本身，所謂“制度信任”也只是“規則信任”的延伸而不是與“規則信任”并列的信任類型。(32)參見[美]布魯斯·施奈爾：《我們的信任：為什么有時信任，有時不信任》，徐小天譯，機械工業出版社2013年版，第53-54頁。

在結構上，人格信任呈現“一對一”的關系結構，而規則信任則是“一對多”的關系結構。在人格信任中，信任關系的兩端都是特定的交易主體，一端是投資者，另一端是融資者，信任關系直接存在于兩者之間，呈現“一對一”的結構。而在規則信任中，信任關系的一端是交易主體(投資者或融資者)，但是另一端卻是市場規則，投融資雙方因相信同一市場規則而達成交易。由于對市場規則的信任實際上是相信其他“多數”市場參與者也會跟自己一樣遵守該市場規則，所以規則信任呈現“一對多”結構。需要注意的是，多個“一對一”的人格信任會疊加形成“多對一”的結構，但是并不會質變成“一對多”的規則信任，因為人格信任與規則信任的本質并不相同。

在性質上，人格信任具有一身專屬性，而規則信任則具有社會性或公共性。人格信任是基于對交易方的品格、行為方式等人格內容的信賴而形成的，而個人品格、行為方式等人格內容的一身專屬性也就決定了人格信任必然是指向特定交易主體的。與之不同的是，市場規則是面向所有市場參與者的，圍繞市場規則形成的規則信任是指相信其他市場參與者也(跟自己一樣)會遵守該市場規則，而正是這種面向社會公眾的特性決定了規則信任具有社會性或公共性。

在功能上，人格信任與規則信任都有降低交易成本和穩定預期的功能(33)參見張維迎：《市場與政府》，西北大學出版社2014年版，第33-34頁。，不過人格信任主要作用于特定的交易雙方之間，而規則信任則廣泛作用于信任同一規則的交易主體。信任其實是一種簡化社會復雜性的機制。(34)參見[德]尼克拉斯·盧曼：《信任：一個社會復雜性的簡化機制》，瞿鐵鵬、李強譯，上海人民出版社2005年版，第30-40頁。具體就金融系統而言，無論是人格信任還是規則信任，都能夠有效降低交易成本。不過，由于人格信任是投融資雙方之間“一對一”的信任，所以人格信任的功能主要作用于特定的交易雙方。而社會公眾圍繞金融市場規則形成的規則信任，則作用于所有信任該規則的交易主體。人格信任主要存在于特定熟人、親友之間，而規則信任則有助于在陌生人社會中形成較大規模的分工與合作。(35)參見[美]弗朗西斯·福山：《信任：社會美德與創造經濟繁榮》，郭華譯，廣西師范大學出版社2016年版，第27-34頁；[美]馬克·格蘭諾維特：《社會與經濟：信任、權力與制度》，王水雄、羅家德譯，中信出版集團2019年版，第110頁。相應地，破壞規則信任所造成的危害范圍也相對較大。

(二)破壞信任基礎的兩類行為

守信能夠給守信者帶來長遠利益，背信也能夠給背信者帶來短期利益。前者是在遵循金融市場秩序的前提下獲利，而后者則是通過破壞金融市場秩序獲利。實踐中，有些行為人就在短期利益的驅使下選擇通過破壞信任的方式獲利。其中，破壞人格信任的典型行為是融資者使用詐騙方法騙取投資者資金后占為己有，而破壞規則信任的典型行為是面向社會公眾高息攬儲后用于純資本經營。由于這兩類行為直接動搖了金融系統賴以運作的信任基礎，所以《刑法》把這兩類行為分別規定為集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪。顯然，早在兩罪立法“之前”這兩類行為就已經存在于金融系統，立法者是在認識到這兩類行為的危害性“之后”才將其入罪化。照此前后邏輯，理應先明確這兩類行為到底對金融系統造成了何種危害，然后才可能準確解釋兩罪的立法規范。因此，本文擬先在實然層面論證這兩類行為的危害性表現為破壞金融系統中的人格信任與規則信任，至于兩罪在應然層面的立法規范解釋則留待下一部分展開。

首先，使用詐騙方法騙取投資者資金后占為己有的行為破壞了投資者對融資者的人格信任。

如前所述，人格信任是指投資者基于對融資者過往的品格、行為方式等人格內容的了解，而相信融資者會做出符合投資者預期的行為，如按期支付利息或歸還錢款。倘若融資者利用投資者的信任騙取其資金后占為己有，那么除了侵犯投資者財產外，該行為還破壞了投資者對融資者的信任。就金融系統的運作而言，與投資者的財產損失相比，破壞投資者信任的危害性更大。因為金融交易的本質是融資者用未來收益承諾換取投資者當下的資金，而投資者正是基于對融資者的信任才愿意作出投資，一旦喪失投資者的信任，金融市場將不復存在。(36)參見鄭也夫：《信任論》，中信出版集團2015年版，第108-109頁。所以，有必要對破壞金融領域的信任作獨立的違法性評價。

從“人格信任-規則信任”的區分視角看，使用詐騙方法騙取投資者資金后占為己有的行為破壞的是人格信任而非規則信任。因為詐騙是一種兩者間的交往行為，融資者在與投資者的前期交往中虛構事實或隱瞞真相，投資者正是基于這些前期的交往信息對融資者產生信任，相信融資者會做出預期行為，如按期支付利息或歸還錢款。而這種信任是指向融資者本人而非公共的市場交易規則。概言之，騙取投資者資金后占為己有的行為破壞了投資者對融資者的人格信任，動搖了金融系統的信任基礎，所以有必要動用刑罰手段加以規制。

其次，面向社會公眾高息攬儲后用于放貸等純資本運營的行為，會破壞社會公眾圍繞金融市場利率規則形成的規則信任。

如果孤立地分析高息攬儲行為，很可能會認為該行為屬于借貸雙方自由締約的市場行為，最多只受到民商法的規制，不至于動用刑罰干預。(37)參見劉新民：《“非法吸收公眾存款罪”去罪論》，載《江蘇社會科學》2012年第3期，第132-134頁。可是，一旦看清“面向社會公眾高息攬儲后用于放貸等純資本運營”的行為全貌，就會發現這類行為可能破壞金融系統的信任基礎。在金融系統中，利率就是資金的價格。(38)參見黃達、張杰編著：《金融學》(第5版)，中國人民大學出版社2020年版，第201頁。利率高低取決于資金供需關系，當供大于求時利率下降，而當供不應求時利率上升。(39)參見張維迎：《經濟學原理》，西北大學出版社2015年版，第214-218頁。需要注意的是，在市場經濟中國家的宏觀調控也是通過作用于資金的供求關系來調整市場利率的。利率就是金融市場中那只指揮“看不見的手”，而它指揮金融交易的一個重要前提是利率能夠準確反映出市場對資金的供求關系。(40)關于價格如何引導市場經濟，請參見[美]曼昆：《經濟學原理·微觀經濟學分冊》(第7版)，梁小民、梁礫譯，北京大學出版社2015年版，第92-93頁。市場參與者正是基于對這種市場利率規則的信任才放心地根據利率高低判斷市場行情，進而作出投資或不投資的決策。由此反觀“面向社會公眾高息攬儲后用于放貸等純資本運營”的行為，就會發現問題的關鍵不在于高息攬儲行為，而在于攬收來的資金被行為人投向何處。

一方面，如果行為人將攬收來的資金投向產品市場用于生產經營(包括產品研發)，那么這部分資金的價格就會受到生產經營狀況的反向制約。當經營獲利或預期前景良好時，資金流自然保持良好的循環，投資者賺取利息收益，融資者賺取經營利潤，“高息”狀態得以維持。而當經營虧損或預期前景不佳時，相關領域對資金的需求量就會下降，資金的價格(即利率)也就隨之下降，“高息”攬儲行為自然就難以為繼。無論何種情形，利率都準確反映出了金融市場的供求關系，而相信利率形成規則的市場參與者就可以根據利率高低判斷投資風險。投融資雙方所要承擔的風險就只有本該承擔的市場風險，此時刑法沒有介入的正當性和必要性。換言之，如果行為人將收攬來的資金投向產品市場用于實際生產經營，那么，即便行為人事前向投資者承諾保本付息，事后因生產經營虧損而無法兌現承諾的，也只能按民事違約處理。因為在此過程中，行為人并沒有破壞市場利率形成規則，相反地，無法兌現高息承諾這一事實恰恰是市場利率規則發揮作用的結果，它會反過來糾正市場參與者(既包括投資者也包括行為人本人)對市場利率的錯誤預期，進而指揮市場參與者下次作出更符合市場需求的經濟決策，資金也會由此被配置到符合市場需求的領域。相反地，如果因為投資者虧損而動用刑罰手段加以懲罰，反倒阻礙了價格信號(即利率)發揮指導市場交易的作用(41)參見[美]保羅·科恩等：《經濟學的思維方式》(第13版)，史晨譯，機械工業出版社2018年版，第342-343頁。，市場參與者對高息的錯誤預期也得不到糾正，下次還會在高息引誘下作出違背市場需求的投資決策，甚至產生投機慣性。而一旦形成追獵高息的投機慣性，任何投資風險提示都會被拋諸腦后。(42)P2P爆雷事件中就有不少受害投資者是在走出法院后不久又主動陷入新的P2P騙局。概言之，高息攬儲后轉投產品市場的行為即便導致投資者虧損也不宜動用刑罰加以干預。

另一方面，如果行為人把高息攬收的資金以更高的利息轉貸出去，或者投向更高利率預期的其他資本市場，那么這部分資金的價格就在這一進一出的過程中被行為人抬高了。而更高的利率意味著更大的風險，抬高利率意味著升高風險。與前一種情形相比，被行為人憑空抬高的這部分風險是投資者本不該承擔的(43)當然，如果投資者事前明知且明確表示自愿承擔后續風險(比如私募基金或委托投資)，那也屬于自由市場行為，也沒有必要動用刑罰加以干預。，更為關鍵的是市場本身對這類抬高風險(或加高杠桿)的行為并無反向制約機制。行為人很容易把本該由自己承擔的風險轉嫁出去。一者，行為人通過借新還舊的方式把人為抬高的風險轉嫁給后來的投資者；二者，行為人在以更高利息出借錢款的同時也把自己人為抬高的風險轉嫁給了借款人；三者，行為人投向其他資本市場的那部分錢款本來就處在高風險之中，一旦投資失敗就又可以通過前兩種方式把損失轉嫁給新投資者或借款人，即便投資成功也未必足以抵償被其人為抬高的風險。表面上看，高息攬儲后轉貸或轉投的行為似乎有助于將資金配置給了從正規渠道融不到資金的企業，可實際上該行為是以扭曲市場利率信號為代價實現這一功能的。倘若放任不管，行為人就可以無限制抬高利率，而虛高的利率又會反過來催生大范圍的金融投機行為，進而釀成系統性的金融泡沫。在泡沫破裂之時，看似紅火的金融市場便會瞬間瓦解，由盛轉衰的P2P網貸市場便是適例。可見，高息攬儲后轉貸或轉投資本市場的行為會破壞市場參與者對金融市場利率規則的信任，而這已經超出了金融市場自我調節范圍，所以有必要動用刑罰予以規制。

最后，立法者在認識到前述兩類行為的危害性之后，就將其分別規定為集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪。當然，立法者在立法之時可能只考慮到保護投資者利益和國家對市場利率的宏觀調控能力，并沒有認識到這兩類行為實際上是通過侵犯金融信任基礎的方式侵害投資者利益以及國家的宏觀調控能力。但是，從客觀解釋的角度看，只有保護信任基礎才是將前述兩類行為入罪化的正當性根據。理由是：其一，如果單純為了保護投資者利益，就沒有必要在普通詐騙罪之外單獨設置集資詐騙罪用于規制“騙取投資者資金后占為己有”的行為。對于金融系統的運作而言，該類行為的危害性主要表現在破壞金融系統中的人格信任，而這點正是(作為特別法的)集資詐騙罪相對于(作為一般法的)普通詐騙罪的特別之處。所以，在普通詐騙罪之外單設集資詐騙罪其實是為了保護金融系統中的人格信任。其二，理論上一般認為非法吸收公眾存款罪的正當性根據是保護金融市場秩序，但問題是具體保護何種金融市場秩序呢？有論者認為是保護銀行等正規金融機構的存貸款業務(44)參見鄒玉祥：《非法吸收公眾存款罪之行為類型研究——基于網貸背景下的教義學展開》，載《政治與法律》2018年第6期，第59頁；另見檢例第64號“楊衛國等人非法吸收公眾存款案”指導意見，載《中華人民共和國最高人民檢察院公報》2020年第2號，第24頁。，可是正規金融機構只不過是金融市場的參與者之一，動用刑罰手段保護其存貸款業務無疑是幫助其形成市場壟斷，這明顯與市場經濟規律相悖(45)參見《徑山報告》課題組：《中國金融改革路線圖》，中信出版集團2019年版，第39頁。；另有論者認為是保護投資者的資金安全(46)參見郝艷兵：《互聯網金融時代下的金融風險及其刑事規制——以非法吸收公眾存款罪為分析重點》，載《當代法學》2018年第3期，第42-43頁。，但是如前所述在行為人高息攬儲后轉投產品市場的情形中，為保護投資者資金安全而發動刑罰反倒會扭曲利率信號，破壞金融市場的自我調節；還有論者認為是為了防控金融風險(47)參見江海洋：《金融脫實向虛背景下非法吸收公眾存款罪法益的重新定位》，載《政治與法律》2019年第2期，第48-52頁。，但是對于非法吸收公眾存款行為如何造成金融風險則語焉不詳。其實，真正值得動用刑罰手段加以保護的是市場參與者圍繞市場利率規則形成的規則信任。非法吸收公眾存款行為就是通過破壞規則信任釀成金融風險。在規則信任不被破壞的前提下，投資者為追獵高息而遭受損失系自陷風險(48)參見時方：《非法集資犯罪中的被害人認定——兼論刑法對金融投機者的保護界限》，載《政治與法律》2017年第11期，第46頁；董文蕙：《P2P模式下非法集資犯罪參與人與被害人之界分》，載《環球法律評論》2020年第1期，第65頁。，這屬于市場自我調節范疇，刑罰不應介入。更何況，在市場經濟中銀行等正規金融機構與其他市場參與者理應公平競爭，受到平等保護，反之無論何者破壞規則信任也都應當受到平等處罰，銀行等正規金融機構也可以成為非法吸收公眾存款罪的主體。(49)參見張明楷：《刑法學·下冊》(第5版)，法律出版社2016年版，第780頁?？傊瑹o論立法者一開始基于何種考量將前述兩類行為入罪化，從《刑法》體系安排以及當下社會經濟發展條件看，兩罪的正當性根據都是保護金融系統的信任基礎。

綜上所述，在真實的金融系統語境中，“騙取投資者資金后非法占為己有的行為”破壞了投資者對融資者的人格信任，而“高息攬儲后轉貸或轉投其他資本市場的行為”破壞了市場參與者圍繞市場利率規則形成的規則信任。由于人格信任與規則信任都是金融系統賴以運作的基礎，所以值得動用刑罰手段加以保護，而集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪正是用于規制這兩類行為?？梢?，兩罪在事實層面具有完全不同的信任構造，而這種事實層面的差異理應被反映到規范層面的立法與司法上，否則就會出現違背金融市場邏輯的立法與裁判。顯然，作為“主觀”要件的非法占有目的根本無法反映出這種“客觀”構造上的差異，所以從兩罪的真實構造出發，區分兩罪的重心理應從主觀目的要件轉向客觀要件。

四、建構以客觀要件為重心的區分方案

從兩罪的真實構造出發反觀兩罪的立法規定，就會發現人格信任與規則信任在內容、結構、性質和功能等事實層面的差異，決定了兩罪在規范層面表現出“資金/存款”“眾/公”“詐騙方法/未經批準”“侵犯財產/擾亂秩序”等一系列區分。

第一，人格信任與規則信任在內容上的差異決定了兩罪存在“資金/存款”的規范性區分。

立法者在第176條中使用“非法吸收公眾‘存款’”的表述，而在第192條中卻使用“非法集‘資(金)’”的表述。有論者發現在2010年《集資案件解釋》之前“非法吸存”與“非法集資”一直被當作并列關系，但是《集資案件解釋》改變了兩者間的邏輯關系，此后“非法集資”才被納入“非法吸存”，直接擴大了非法吸收公眾存款罪的處罰范圍。(50)參見胡啟忠等著：《非法集資刑法應對的理論與實踐研究》，法律出版社2019年版，第196頁。其實，只需結合兩罪的真實構造，就會發現“非法集‘資(金)’”與“非法吸收公眾‘存款’”的差異背后是信任內容的差異。與“資金”概念相比，“存款”概念具有特定的金融學內涵。(51)參見王新：《非法吸收公眾存款罪的規范適用》，載《法學》2019年第5期，第111-112頁。在真實的金融語境中，只有被以保本付息的形式吸收進來后轉貸或轉投出去的資金，才能稱作“存款”?！百Y金”是一個靜止的狀態概念，而“存款”則是一個動態的過程概念。對于金融系統的運作而言，單純吸收資金的行為并不具有危害性。如果攬收來的資金投向產品市場用于生產經營的，即便經營失敗給投資者造成損失，也屬于市場自我調節范疇，不應動用刑罰手段加以干預。只有將高息攬收來的資金再加息轉貸出去或轉投其他資本市場的行為才會扭曲金融市場的利率，進而動搖市場參與者對利率形成規則的信任。所以，從保護規則信任的角度看，第176條中的“存款”僅指高息攬儲后加息轉貸或轉投其他資本市場的這一整個過程。與之不同的是，集資詐騙行為對金融系統的危害性表現為破壞投資者對融資者的人格信任，而只要融資者騙取投資者的資金后占為己有，就會破壞這種人格信任，至于融資者把吸收來的資金用于何處則在所不問。表面上看，第192條中的“非法集資”和第176條中的“非法吸收公眾存款”都表現為錢款從投資者流向融資者，但是人格信任與規則信任在內容上的差異決定了，只要是投資者交給融資者的錢款就都可以成為非法集資中的“資(金)”，而只有被融資者加息轉貸或轉投其他資本市場的錢款才是非法吸收公眾存款中的“存款”。

從這個意義上講，在同一起案件中，行為人完全有可能對一部分資金構成集資詐騙罪，同時對另一部分資金構成非法吸收公眾存款罪，此時應采取數罪并罰。在前期融資環節，行為人可能只對一部分投資者使用了詐騙方法，而對其他投資者則如實相告，或者其他投資者明知融資項目虛假仍執意投資；而在后期資金使用環節，行為人可能只是將其中一部分錢款非法占為己有，另一部分錢款則轉貸或轉投出去。對于詐騙后非法占為己有的那部分資金，行為人并沒有轉貸或轉投出去，不會對市場利率產生影響，對此行為人僅構成集資詐騙罪。而對于轉貸或轉投其他資本市場的那部分資金(此時應稱作“存款”)，不管行為人融資時有無使用詐騙方法，都構成非法吸收公眾存款罪。此時，兩罪針對的是兩部分錢款，系兩個行為，所以應采取數罪并罰。剩下那部分沒有使用詐騙方法但非法占為己有的資金，最多只能以侵占罪論處。由此返觀既有司法實踐，就會發現動輒全案定性為集資詐騙或非法吸收公眾存款的做法明顯低估了金融市場的復雜性，最終的裁判結論往往只有部分合理性。

此外，非法集資案往往是由多人組成的公司、企業或團體共同實施。實踐中習慣根據共同犯罪人有無非法占有目的分別認定為集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪。由于集資詐騙罪的法定刑重于非法吸收公眾存款罪的法定刑，所以一般對組織者或領導者適用集資詐騙罪，而對普通職員適用非法吸收公眾存款罪。(52)參見國家法官學院案例開發研究中心編：《中國法院2019年度案例·刑事案例二》，中國法制出版社2019年版，第119頁。表面上看，這一做法似乎與樸素的罪刑相適應觀念相契合。但仔細分析，便會發現其站不住腳。一方面，組織者與領導者并不一定有非法占有目的，甚至未必知曉普通職員采用詐騙方法，所以未必構成集資詐騙罪；另一方面，主觀目的并不像客觀行為那樣可以直接觀察得知，根據有無非法占有目的進行區別對待明顯缺乏可操作性。其實，只要考慮到兩罪存在“資金/存款”的區別，就會發現那些直接面向投資者的普通職員只是幫助完成前期的吸收“資金”行為，并沒有參與后期的“存款”配置，所以這些普通職員至多只構成非法吸收公眾存款罪的幫助犯，而那些主導吸收資金并配置存款的組織者或領導者才是非法吸收公眾存款罪的正犯。此外，如果普通職員明知集資項目虛假仍誘騙投資者投資的，普通職員就又構成集資詐騙罪的正犯，而其背后的組織者或領導者則構成教唆犯；但是，考慮到普通職員的被動性，以及組織者或領導者在整個騙局中起到主要作用，所以可以對普通職員適用從犯刑罰，而對組織者或領導者則適用主犯刑罰。如果普通職員不知道集資項目虛假，那么組織者或領導者就是利用缺乏故意的行為人實施集資詐騙的間接正犯，此時普通職員因缺乏故意而不構成集資詐騙罪。

第二，人格信任與規則信任在結構上的差異決定了兩罪存在“眾/公”的規范性區分。

集資詐騙行為破壞的是投資者對融資者的人格信任，非法吸收公眾存款行為破壞的是市場參與者圍繞金融市場利率規則形成的規則信任。人格信任呈現“一對一”的關系結構，而規則信任則是“一對多”的關系結構。這種信任結構上的差異其實就反映在兩罪的行為對象上。要想破壞“一對多”的規則信任，非法吸收公眾存款行為就必須具有公開性或社會性，或者說行為人必須公開面向全社會公眾吸收存款。(53)參見彭冰：《非法集資行為的界定——評最高人民法院關于非法集資的司法解釋》，載《法學家》2011年第6期，第42頁。這里的“公眾”側重于“公”，至于“眾”只是輔助認定“公”的一個參考資料。需要注意的是，投資者人數“眾”多并不意味著該融資行為就一定具有“公”開性。對于非法吸收公眾存款罪而言，重要的是“公”而不是“眾”。相反地，集資詐騙罪強調的是“眾”而不是“公”，此時“公”只是實現“眾”的手段。一方面，從破壞“一對一”人格信任角度看，詐騙行為是指向特定投資者的，即便不公開也具有危害性；另一方面，集資詐騙罪是普通詐騙罪在金融領域的特別法，其特別之處在于受騙者往往人數“眾多”。所以，對于成立集資詐騙罪而言，投資人數必須達到一定數量，而公開宣傳只是吸引更多投資人的手段。(54)參見李雯：《P2P網貸平臺的法律合規及實務》，法律出版社2019年版，第179頁。即便行為人沒有公開宣傳，只是“私下”騙取眾多投資者資金后占為己有，只要投資者達到一定數量，也可能構成集資詐騙罪。

表面上看，非法吸收公眾存款和集資詐騙都是公開面向社會公眾實施的行為，似乎都呈現出“多對一”的關系結構。但是，仔細分析便會發現兩種“多對一”結構的形成機理并不相同。非法吸收公眾存款的“多對一”結構是由多個“一對多”的規則信任構成，而在集資詐騙罪的“多對一”結構則是由多個“一對一”的人格信任組成。在非法吸收公眾存款的場合，每個投資人都是基于對市場利率規則的信任而作出投資，這種規則信任并不是指向特定的融資者(投資者甚至可能都不認識融資者)，而是指向市場利率規則。與之不同的是，在集資詐騙的場合，融資者需要通過詐騙方法贏得投資者信任，“詐騙”本身就是一種“一對一”的溝通過程，所以雖然集資詐騙案也呈現多個投資者相信一個融資者的“多對一”結構，但是這種“多對一”是由多個“一對一”集合而成。由于“一對多”的規則信任指的是對“公共”規則的信任，所以由多個“一對多”的規則信任構成的“多對一”結構自然就帶有“公”的性質。相反地，由多個“一對一”的人格信任集合而成的“多對一”結構只具有“眾”的性質。

與此相關的實務問題是，面向親友吸收的錢款應否從集資款中扣除？實踐中，有些判決根據《集資案件解釋》第1條第2款規定扣除面向親友吸收的資金，(55)參見青海省高級人民法院(2015)青刑一終字第57號刑事判決書。而有些判決則以平等保護親友與非親友為由而沒扣除親友的錢款。(56)參見福建省高級人民法院(2016)閩刑終380號刑事判決書、貴州省高級人民法院(2017)黔刑終472號刑事判決書、山西省繁峙縣人民法院(2012)繁刑初字第024號刑事判決書、浙江省高級人民法院(2018)浙刑終406號刑事判決書、河南省高級人民法院(2018)豫刑終489號刑事判決書。實際上，從區分“眾/公”的角度理解親友標準，就會發現由于集資詐騙罪只要求“眾”不要求“公”，所以親友資金不應從集資詐騙的數額中扣除；相反地，非法吸收公眾存款罪要求“公”而不要求“眾”，所以私下面向親友募集的錢款理應扣除。

第三，人格信任與規則信任在性質上的差異決定了兩罪存在“詐騙方法/違反金融法律法規”的規范性區分。

人格信任具有一身專屬性，而規則信任則具有社會性或公共性。這種信任性質的差異反映到兩罪立法規范上就表現為“詐騙方法”與“違反金融法律法規”的差異。在集資詐騙罪中，“詐騙”是一種介于兩者間的雙向交往行為，既要行為人向被害人實施欺騙行為，也要被害人對行為人產生信任。要想完成這一整個過程，行為人就需要結合特定被害人的特點采取有針對性的欺騙方法，而被害人所產生的信任也是指向特定行為人。因此，每一起詐騙其實都專屬于特定的行為人與被害人。人格信任的一身專屬性使得破壞人格信任的“詐騙方法”也具有一身專屬性。(57)早有實務工作者意識到集資詐騙行為的關鍵是詐騙而不是非法集資。參見王昌奎：《從“方法”角度修改集資詐騙罪狀表述》，載《檢察日報》2017年12月17日，第003版。與之不同的是，非法吸收公眾存款罪破壞的是規則信任，而規則信任的社會性或公共性使得本罪的認定并不局限在特定的行為人和被害人之間，而是著眼于整個金融市場。由于金融法律法規是對金融市場規則的制度化或成文化表述，所以從方便司法操作的角度看，可以根據涉案行為是否違反金融法律法規來判斷該行為是否破壞規則信任。可見，兩罪之所以存在“詐騙方法/違反金融法律法規”的規范性區分，主要源于兩罪所破壞的信任性質不同。

值得一提的是，集資詐騙罪所破壞的是“金融領域中的”人格信任，有別于普通詐騙所破壞的“日常生活領域中的”人格信任。雖然這兩罪中的“詐騙”要件都要求具備“行為人實施欺騙行為→被害人陷入認識錯誤→被害人因錯信行為人而交付財物→行為人獲得財物”等要素，但是由于詐騙行為發生的場域不同，所以這些要素在兩罪中的認定標準也有所區別。一方面，與生活領域不同的是，金融領域本身就是一個高風險領域，“投資有風險”已經是普遍共識。所以，與作日常支付決策相比，被害人在做投資決策時理應承擔更高的風險注意義務和信息識別義務，相應地也就降低了行為人的風險提示義務和信息告知義務。如果行為人并沒有虛構投資項目而只是美化投資項目，但被害人只關心高額回報或盲目跟風投資而沒有仔細審查投資項目內容，甚至對投資風險漠不關心的，即便事后被害人聲稱自己上當受騙，也不應認定行為人構成集資詐騙。另一方面，在日常生活領域中，欺騙行為的認定往往采取“真-假”二分標準，而在金融領域中“真—假”標準應在風險與收益的權衡過程中得到修正?？梢钥隙ǖ氖?，憑空捏造虛假的投資項目一定是欺騙行為。但是，夸大預期收益或作出不切實際的高息承諾卻未必是欺騙行為。因為在金融領域中，收益與風險是相關聯，追求高收益理應承擔高風險。即便融資者事前承諾保本付息，投資者也應當意識到并承擔“融資者有可能難以兌現承諾”的風險。所以，單憑“夸大預期收益或作出不切實際的高息承諾”這點并不足以認定行為人構成詐騙，最多只構成民事違約。此外，如果投資者明知高風險但為了追獵高收益而愿意冒險一搏，比如想在龐氏騙局中先行套利，那么投資者所承擔的風險其實已經被預期的高收益所補償，此時從社會治理成本角度看也不值得動用刑罰。

第四，人格信任與規則信任在功能上的差異決定了兩罪存在“侵犯投資人財產/擾亂金融市場秩序”的規范性區分。

人格信任與規則信任都有降低交易成本的功能，只不過人格信任的功能局限在特定的投融資雙方之間，而規則信任的功能則覆蓋整個金融市場。正是這種信任功能上的差異決定了破壞人格信任的集資詐騙罪把侵犯投資者財產作為構成要件結果，而破壞規則信任的非法吸收公眾存款罪則把擾亂金融市場秩序作為構成要件結果。表面上看，集資詐騙罪也起到了保護金融市場秩序的效果，非法吸收公眾存款罪也起到了保護投資者財產的效果?？蓪嶋H上，集資詐騙罪是通過保護投資者財產的方式間接地產生保護市場秩序的附隨效果，而非法吸收公眾存款罪則反過來通過保護市場秩序的方式間接地產生保護投資者財產的附隨效果。這點可以從《刑法》第192條規定“數額較大”而第176條卻規定“擾亂金融秩序”這種對比關系中得到佐證。

有必要交代是，信任與保護法益之間是何種關系？有論者主張把信任作為保護法益。(58)參見魏昌東：《中國金融刑法法益之理論辨正與定位革新》，載《法學評論》2017年第6期，第69-71頁。如果在指導構成要件解釋的意義上理解“法益”概念的話，那么信任確實可以視為保護法益，但只是保護法益之一而非唯一。具體就集資詐騙罪而言，行為人是通過破壞人格信任的方式侵犯投資者財產，所以本罪實際上保護“人格信任”與“投資者財產”雙重法益，而且雙重法益之間是“手段-目的”關系。同理，在非法吸收公眾存款罪中，規則信任只是手段性法益，金融市場秩序才是目的性法益。當然，雙重法益都能對犯罪構成要件的解釋起到指導作用，只不過手段性法益對解釋構成要件行為的指導作用較強，而目的性法益則對解釋構成要件結果的指導作用較強。其實，兩罪在構成要件行為上所呈現出的“資金/存款”“眾/公”和“詐騙方法/違反金融法律法規”等規范性區分就主要是在信任法益指導下所得出的解釋結論，而兩罪在構成要件結果上所呈現出的“侵犯投資人財產/擾亂金融市場秩序”區分則主要是在財產法益或金融秩序法益的指導下所得出的解釋結論。

綜合可見，兩罪在客觀構成要件上的差異其實都有相應的事實基礎。兩罪在構成要件行為上所呈現出的“資金/存款”“眾/公”和“詐騙方法/違反金融法律法規”等規范性區分，實際上源于人格信任與規則信任在內容、結構和性質上的差異；而兩罪在構成要件結果上所呈現出的“侵犯投資人財產/擾亂金融市場秩序”規范性區分，則源于人格信任與規則信任在功能上的差異。

由此形成的以客觀要件為重心的區分方案，既能避免主流區分方案的邏輯缺陷，還能克服主觀歸罪、客觀歸罪與裁判標準不一等問題。首先，與主流區分方案不同的是，以客觀要件為重心的區分方案并沒有把單個構成要件抽離出來作單點式區分，而是用“資金/存款”“眾/公”“詐騙方法/違反金融法律法規”“侵犯投資人財產/擾亂金融市場秩序”四對規范性組成一張構成要件網絡，而且將這張構成要件網絡關聯到金融系統的信任基礎上。每一個構成要件都能在規范層面的刑法體系和事實層面的金融體系中被準確定位和理解，既不會出現規范裁剪事實的情形，也不會出現事實裁剪規范。如此一來，不僅能夠有效避免“詐騙方法”淪為佐證“非法占有目的”的要素，而且能夠確保解釋結論符合金融系統的運作邏輯，避免單純的結果歸罪。其次，以客觀要件為區分重心并不意味著徹底拋棄“非法占有目的”，而是在嚴格遵循“先客觀，后主觀”的前提下，重新定位“非法占有目的”的體系地位和功能。雖然“非法占有目的”還是成立集資詐騙罪的必備要件，但不再承擔區分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的功能。而“先客觀，后主觀”的認定順序則極大地降低了主觀歸罪的風險。最后，與主觀目的相比，客觀要件的類型化水平明顯較高，“資金/存款”“眾/公”“詐騙方法/違反金融法律法規”“侵犯投資人財產/擾亂金融市場秩序”等客觀要件都能通過客觀定義予以類型化，既有助于統一裁判標準，還能給辯護方留下足夠的辯護空間。

五、結論

“非法占有目的”雖是成立集資詐騙罪的必備要件，但不是區分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的關鍵要件。以“非法占有目的”為重心區分兩罪的主流方案不僅存在明顯的認識誤區和邏輯缺陷，而且容易導致主觀歸罪、結果歸罪以及裁判標準不一。只需回歸真實的金融語境，就會發現集資詐騙行為破壞的是投資者對融資者的人格信任，而非法吸收公眾存款行為破壞的是市場參與者圍繞金融市場利率規則形成的規則信任。人格信任與規則信任在內容、結構、性質和功能上的差異分別決定了集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪在客觀構成要件上呈現出“資金/存款”“眾/公”“詐騙方法/違反金融法律法規”“侵犯投資人財產/擾亂金融市場秩序”四對區分：(1)內容上，人格信任指向融資者本人，所以只要是投資者交給融資者的“資金”就都可以成為集資詐騙罪的對象，而規則信任指向市場利率規則，所以只有被高息攬收后加息轉貸或轉投其他資本市場的“存款”才是非法吸收公眾存款罪的對象。(2)結構上，人格信任的“一對一”結構決定了集資詐騙罪強調的是受害者人數“眾”多而不是集資過程的“公”開性，相反地規則信任的“一對多”結構決定了非法吸收公眾存款罪強調的是“公”而不是“眾”。(3)性質上，人格信任與集資詐騙罪中的“詐騙方法”遙相呼應，都具有一身專屬性，而規則信任的公共性則決定了“違反金融法律法規”成為判斷非法吸收公眾存款罪違法性的主要根據。(4)功能上，雖然兩種信任都能發揮降低交易成本的功能，但是人格信任的功能局限在特定的投融資雙方之間，所以集資詐騙罪以“侵犯投資人財產”為構成要件結果，而規則信任的功能則覆蓋整個金融市場，所以非法吸收公眾存款罪的構成要件結果是“擾亂金融秩序”。以客觀要件為重心的區分方案貫通了規范層面的刑法體系與事實層面的金融體系，既能有效避免主流區分方案的認識誤區與邏輯缺陷，還有助于克服主觀歸罪、結果歸罪與裁判標準不一等現實問題。