蒙曉陽,杜超凡
(西南政法大學 新聞傳播學院,重慶 401120)
虛擬偶像產業的突飛猛進成為近年來網絡視聽發展的行業奇觀,2020年甚至被業界稱為“虛擬偶像大眾化元年”。(1)愛奇藝全國創意策劃中心:《愛奇藝:2019虛擬偶像觀察報告》,載中文互聯網數據資訊網,http://www.199it.com/archives/1004591.html,2021年10月5日訪問。據愛奇藝發布的《2019虛擬偶像觀察報告》(2)愛奇藝全國創意策劃中心:《愛奇藝:2019虛擬偶像觀察報告》,載中文互聯網數據資訊網,http://www.199it.com/archives/1004591.html,2021年10月5日訪問。統計,全國有3.9億人正在關注虛擬偶像或在關注虛擬偶像的路上,其中“95后”用戶群體規模接近2.5億。商業資本在發覺虛擬偶像即將成為全新風口后,紛紛入局逐鹿。如今他們已不滿足于產業發展初期的簡單獲利,而欲集全行業之力打造健康的行業生態,實現虛擬偶像產業持續穩健發展。行業的穩健發展不僅需要順應行業規律,還需順應法治趨勢?!吨腥A人民共和國民法典》(下文稱《民法典》)的正式施行恰為此提供了消除行業亂象、維護正當權益的難逢契機。
虛擬偶像在當今中國仍屬新鮮事物,人們對其定義爭議較多。學術界主流觀念認為“虛擬偶像是人工智能時代,在互聯網等虛擬場景或現實場景中進行偶像活動的架空形象,包含了技術手段和運營模式兩個方面表征:在技術手段上,利用計算機圖形、語音合成等手段,制造能說會唱的虛擬存在;在運營模式上,仿造真實偶像進行演藝活動和開展形象運營”。(3)喻國明、耿曉夢:《試論人工智能時代虛擬偶像的技術賦能與擬象解構》,載《上海交通大學學報(哲學社會科學版)》2020年第28期,第23-30頁。由學界和業界共制的《中國互聯網營銷發展報告(2020)》所給出的定義體現著雙方在虛擬偶像認知上的共識:“虛擬偶像(Virtual Idol)是通過電腦圖形化等手段人工制作的虛擬人物,依托現代影像和語音技術,融合創作者對現代人物性格、大眾心理的把握,創造出來的二次元影像形象,是一種利用數字復制技術和互聯網思維建構的偶像形象。它和真實客觀存在的人物實體不同,也區別于小說、漫畫中構建出的具有故事敘事色彩的虛擬偶像”。(4)陳永主編:《中國互聯網營銷發展報告》,中國市場出版社2020年版,第145頁。為增強定義前瞻性,筆者將虛擬偶像界定為:依托電腦圖形化與現代影像、語音技術,集聲音和形象于一體,聚合社會關系和社會情感,在人工智能等技術革新的背景下持續擬真化、智能化、社交化的虛擬產品。其中“虛擬”特指非現實屬性,“偶像”則凸顯與用戶的強關系屬性。綜合功能標準與技術標準,目前它主要包括虛擬歌姬、虛擬偶像團、虛擬主播、人工智能虛擬偶像四類,其典型代表分別為初音未來與洛天依、安菟、絆愛、子書美(見表1)。

表1 目前國內外代表性“虛擬偶像”類型簡表
從初代虛擬偶像“初音未來”現世至今,國內外虛擬偶像產業基本上遵循這樣一條生產、傳播、運營思路,通俗化來講即“講故事、做形象、許自制、增粉絲、流量池、拓領域、好獲利”。企業會自創具有“人設”的虛擬偶像,也有企業從漫畫、游戲、動漫中選取形象進行制作。其中,虛擬偶像“人設”源于自創還是來自他處是區分虛擬偶像屬于“原生”還是“轉生”的標準。自創“人設”的虛擬偶像需在后續運營中自己“講故事”,而“人設”取自其他文本的虛擬偶像自帶“故事”。在虛擬偶像開發中,企業依慣例允許并鼓勵用戶的同人創作。同人創作屬于作品改編的一種,即在原虛擬偶像基礎上加工、改造,制作出個性化的虛擬偶像。虛擬偶像投入市場,易于收獲粉絲尤其是二次元同人創作群體的擁護。將粉絲帶來的流量蓄積為流量池后,企業可拓展下游產業鏈,讓虛擬偶像進入文創、游戲、商演、代言、直播帶貨甚至新聞主播領域。然而,令人堪憂的是國內虛擬偶像產業僅以技術和資金來認定行業準入資格,但虛擬偶像的生產、運營卻需要具備形象創作、配音演員資源等多項要素。行業經營方準入混亂造成虛擬偶像企業魚龍混雜,這不僅不利于產業的良性發展,更埋下眾多侵權隱患。
虛擬偶像的核心構成要素包括虛擬形象和聲音。雖然虛擬偶像是虛構的,不具備法律主體資格,但其聲音來自真人——即自然人的聲音。這就使得虛擬偶像行業存在自然人的聲音權益被侵害的可能性。虛擬偶像行業中對聲音權益的侵害隱患大多存在于前述偶像生產、同人創作、領域拓展這三個環節:
1.盜錄其他企業虛擬偶像真人聲庫,制作本企業虛擬偶像聲庫。
2.盜錄虛擬主播的真人聲音充入本企業虛擬偶像聲庫或在其產品發布會中展播,或將盜錄聲音有償或無償轉讓、共享給其他組織或個人。
3.將虛擬偶像團整體聲音、形象展示給用戶時,不遵循“準共有”規則,違背參與錄制某個或某些虛擬偶像聲音的部分聲音權益主體的意志,侵害其對虛擬偶像團整體聲音享有的共同聲音權益。
1.同人作者未經聲音權益主體同意采錄其聲音,制作自己的虛擬偶像聲庫或為其配音。
2.同人作者未經聲音權益主體同意截取已公開的視聽作品中的聲音,經加工、處理,制作自己的虛擬偶像聲庫或為其配音,或者傳播經“鬼畜”(5)“鬼畜”,即對嚴肅正經話題進行解剖后,通過重復、再創作等形式用以達到顛覆經典、解構傳統、張揚個性、強化焦點、諷刺社會的一種藝術形式。鬼畜手法常應用于制作視頻,在剪輯中常將視頻、音頻素材反復、快速循環組合,使作品具有洗腦、爆笑的風格。、惡搞風格處理的、有損聲音權益主體形象的聲音。
3.在同人作者侵害他人聲音權益的情況下,為該同人作者提供采錄、加工、合成虛擬偶像聲音軟件和技術設備的組織或個人可能構成共同侵權。
4.在同人作者侵害他人聲音權益的情況下,公開傳授同人作者用以非法采錄、加工、合成虛擬偶像聲音的相關技術、方法的組織或個人可能也構成共同侵權。
虛擬偶像公司為拓展業務和產業鏈,將聲音權益主體的聲音或含有其聲音的虛擬偶像應用于約定之外的領域、場景,通常也會侵害聲音權益主體的正當利益。
此外,還需注意人工智能技術尤其是“深度偽造”給聲音權益相關主體帶來的風險。“人工智能是一個泛稱,具體可細化為機器人技術、語言識別、圖像識別、專家系統和自然語言處理等”,(6)邵羽、陸曉燕:《人工智能時代聲音權的民法保護——必要性·法理基礎與路徑》,載《商業文化》2021年第11期,第28-29頁。呈現“高度學習、跨界融合、人機協同、群智開放、自主操控等新特征”。(7)《國務院關于印發新一代人工智能發展規劃的通知》,載中華人民共和國中央人民政府網,http://www.gov.cn/zhengce/content/2017-07/20/content_5211996.htm,2021年10月5日訪問。其中“深度偽造”由人工智能技術“深度學習”衍生,利用“自動編碼器”與“對抗生成網絡”,這種技術可深度學習目標的聲音、肖像,所偽造出的聲音、肖像可以假亂真。目前已經出現用“深度偽造”聲音實施詐騙的案例。(8)林愛珺、馬瑞萍:《人工智能時代聲音權立法的前瞻性思考》,載《青年記者》2019年第34期,第72-73頁。人工智能虛擬偶像具有高度的擬真性、智能性,在“自主操控”能力加持下,具有傳播色情信息的能力,而傳播色情信息所用的聲音有時來自一定區域、領域、圈層內的著名配音演員。著名配音演員的聲音在特定范圍內具有超高辨識度,聲音權益主體的人格尊嚴可能會因此受到損害?!吧疃葌卧臁奔夹g的濫用會使虛擬偶像行業中聲音侵權現象變得更加復雜。
為聲音權益提供法律保護,具備相對堅實的比較法基礎。比如《加拿大魁北克省民法典》第36條(9)該條款將盜用、使用他人聲音視為侵害隱私權,例外規則為“向大眾合理公開信息”;實際上已將聲音權益納入隱私權保護范疇。參見袁雪石譯:《魁北克民法典人格權部分節譯》,載楊立新主編:《民商法前沿》第2輯,法律出版社2004年版,第262頁。、《美國加利福利亞州民法典》第3344條(10)該條款規定“未經本人事先允許或當本人是未成年人時未經其父母或法定監護人允許,以任何方式惡意地將其姓名、聲音、簽名、照片或畫像用于產品、商品或以廣告、銷售為目的進行使用或用于招攬購買產品、商品、接受服務的客戶應對受害者因此遭受的損害承擔責任?!眳⒁姵毯霞t:《商事人格權》,中國人民大學出版社2002年版,第267頁。及《法國民法典》第9條(11)該條款從身份識別功能方面對聲音權益給予保護,規定:“一個人的聲音是其人格特征之一,在某人因具有特色的聲音而與鑒別其人身有關聯時,這種聲音可以受到本法典第9條所給予的保護。任何人都可以禁止他人模仿自己的聲音,如果這種模仿會造成混淆與誤會,或者會給被模仿人造成任何傷害?!眳⒁娏_結珍譯:《法國民法典》,北京大學出版社2010年版,第2頁。都對聲音權益的保護做了相對清晰的規定。中國本不存在對聲音權益的法律保護,但在《民法典》制訂、頒布前,學界對聲音權益早有研究,并主張“聲音權指自然人對自己聲音所體現的人格價值進行支配和保護的權利”。(12)馬俊駒、辜明安:《民法》,武漢大學出版社2012年版,第194頁。長期以來,對聲音權益的爭論主要集中在關于“聲音權能否獨立”的議題上,產生出“聲音語言權說”“肖像聲音權說”“聲音權獨立說”等學說。其中王澤鑒認為“聲音語言系個人重要特征,與姓名、肖像相同,應屬其他人格利益”。(13)王澤鑒:《侵權行為法》(第1冊),三民書局1999年版,第157頁。此即“聲音語言權說”;徐國棟主張“將肖像權和聲音權合并規定,更能符合現代形聲結合的傳媒特點”。(14)徐國棟:《綠色民法典草案》,社會科學文獻出版社2004年版,第92頁。王利明也認為“自然人發出的聲音同其他人格(肖像、姓名等)一樣,含有部分人格利益,但無需將聲音確立為聲音權加以保護,僅需通過肖像權內涵的擴張對聲音利益保護即可”。(15)王利明:《人格權法研究》,中國人民大學出版社2005年版,第473頁。此即“肖像聲音權說”;楊立新認為“聲音權是自然人自主支配自己的聲音利益,決定對自己聲音進行使用和處分的具體人格權,聲音權應予獨立,能夠得到民法的確認和保護”。(16)楊立新、袁雪石:《論聲音權的獨立及其民法保護》,載《法商研究》2005年第4期,第103-109頁。此即“聲音權獨立說”。另外,聲音權客體被認為是聲音本身而非其表現形式。聲音權內容包括聲音錄制專有權、聲音使用專有權、聲音處分專有權、聲音利益保護請求權。(17)楊立新、袁雪石:《論聲音權的獨立及其民法保護》,載《法商研究》2005年第4期,第103-109頁。
隨著社會發展和技術革新,對聲音權益的侵害日趨嚴重,侵權手段從較為常見的盜錄、篡改、盜用演化為技術水平更高的“深度偽造”,法律制度也因此變遷。自從《民法典》第1023條第2款規定“對自然人聲音的保護,參照適用肖像權保護的有關規定”,聲音權益便從學理上的權益正式轉化為法律上的權利。
《民法典》頒布后,對于能否完全適用保護肖像權的規則來保護聲音權,仍存在一定爭議。有人認為聲音的辨識性不強,還不能成為具體人格權客體,受到保護的聲音應當能夠讓人們辨識到特定自然人,因此主張對聲音權的保護雖可參照肖像權保護規范,但不能完全適用,進而主張“聲音‘模仿秀’原則上不構成侵權,不宜適用肖像保護的規則,否則會對一般人的行為自由和表達意愿帶來嚴重限制”。(18)黃薇:《中華人民共和國民法典人格權編解讀》,中國法制出版社2020年版,第158頁。也有人認為“參照肖像權一章的有關規定,這是在規定人格權公開權許可使用規則的基礎上,不僅確認了聲音權是自然人的人格權,而且對聲音權也適用公開權的保護方法”。(19)楊立新:《人格權編草案二審稿的最新進展及存在的問題》,載《河南社會科學》2019年第27期,第26-35頁。筆者認為:從實然角度看,聲音權在《民法典》施行后成為具體人格權已成為不爭的事實。從應然角度看,解決該爭議的關鍵在于如何看待聲音的可辨識程度。一方面,對聲音的可辨識程度的認識應遵從自然科學研究成果。肺、聲帶以及由鼻腔、咽腔、口腔構成的共鳴腔共同組成人類發聲器官,而響度、音色、音調則是所發出聲音的具體表征??茖W證明,人類發聲器官的物質構造在細節上各不相同,且具有一定的穩定性,而這作用于響度、音色、音調,使每個人的聲音各不相同,具有明顯的可識別性?!笆聦嵣希暭y和人的指紋、掌紋等身體特征一樣都具有唯一性、穩定性的特征。每個人的這些特征都與別人不同且終生不變”。(20)張亮:《聲紋證據的應用》,載《公安大學學報》2002年第4期,第76-78頁。哥倫比亞最大毒梟阿巴迪亞雖整容兩次,最終還是被警方通過聲紋識別技術確定身份而捕獲。(21)韓墨:《美懸賞500萬捉拿 哥毒梟整容兩次卻被聲音“出賣”》,載中國新聞網,http://www.chinanews.com/gj/kong/news/2007/08-11/999953.shtml,2021年10月5日訪問。此例說明在辨識身份方面,聲音有時或許比肖像更可靠。另一方面,對聲音的可辨識程度的認識應具備可行性,符合法律實踐的需要。這意味著,對于某一人格要素在身份領域的可辨識程度的理解不應過分絕對,即不能強求全人類都能通過某一人格要素辨識出相應身份信息,才認可該人格要素的可辨識性。若推廣這種過于絕對的觀點,則包括姓名、肖像等在內的所有人格要素都不可能具備可辨識性,進而導致學術理論與法律實踐脫節。從相對性角度看,多數人都在某一特定地域或特定社交圈層擁有熟人,他們的聲音在特定地域或特定社交圈層內通常都具備較高的可辨識程度。對他人聲音的刻意模仿可能會破壞聲音的辨識功能而誤導公眾,法律對此應實施適度限制。
綜上,聲音權與肖像權一樣屬于標表性人格權,可完全適用保護肖像權的規則。聲音權的主體是自然人,客體是聲音利益。更具體地說,作為具體人格權,為維護人格尊嚴,聲音權以保護精神利益為主,只不過在保護精神利益的前提下,允許自然人合法使用自己的聲音獲利。結合虛擬偶像行業實踐,參照保護肖像權的相關規定,可從以下四個方面解讀中國聲音權保護制度:
自然人有權自行或許可他人對自己的聲音進行加工、修飾、改造;有權將自己的聲音用于任何合法目的,無論是為了精神享受還是盈利;有權自行公開或請人公開自己的聲音或依法制作、加工過的聲音。是否許可他人、許可或不許可哪些人、有償許可還是無償許可皆由聲音權人決定。他人如需使用聲音權人的聲音,需經其同意。
在虛擬偶像行業生產實踐中,許多人對聲音權的權利內容缺乏了解。比如聲音權人為虛擬偶像完成配音后,虛擬偶像生產企業有時會無端干預聲音權人在其配音行業中以所錄制聲音進行公開的業內交流,或者禁止聲音權人為其他同類虛擬偶像配音。
無端干涉自然人依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己聲音的行為均屬侵權。在傳播實踐中,需特別強調的是,參照《民法典》第1019條關于保護肖像權之規定,無論是否征得聲音權人同意,任何組織和個人通過各種手段處理聲音權人的聲音,損害聲音權人的人格尊嚴的,均構成侵權;未經聲音權人同意,以復制(22)指錄制聲音權人聲音或將其聲音文件轉予他人。、出版、展播(23)指將聲音權人的聲音播放、共享給眾人。等方式使用或公開聲音權人的聲音,也構成侵權——哪怕聲音作品權利人行使其聲音作品著作權,亦不得違反其與聲音權人的約定。
虛擬偶像行業的常見問題包括未經聲音權主體同意,盜錄其他企業虛擬偶像聲庫用作自己的虛擬偶像聲庫;在聲音權人明確拒絕配音的情況下,依然從其音頻產品中獲得聲音權人聲音,再通過“深度偽造”技術,偽造出聲音用于給自己的虛擬偶像配音。此外,因人工智能虛擬偶像高度擬真化、智能化,有一定可能在與真人交流時傳播不良信息,而這易使聲音權人的人格尊嚴受到損害。
合理使用制度的意義在于不讓權利保護阻礙對公共利益的保護,同時通過對一些幾乎無損于權利主體利益的行為的合法化處理,適當擴大權利主體以外的其他主體的自由。為達此目的,《民法典》第1020條規定了肖像權的合理使用情形。其中后四項情形主要涉及公共利益保護,特別突出了新聞報道、國家機關依法履行職責、展示特定公共環境的情形。第一項情形既涉及私人利益也涉及公共利益,即體現私人利益的個人學習與藝術欣賞,以及體現公共利益的課堂教學與科學研究。該條款當然也可被參照適用于聲音權的合理使用領域。
為防止對權利的過度限制,合理使用須限于必要范圍內。比如當其他主體為個人學習與藝術欣賞而合理使用聲音權人的聲音時,不能以共享為目的擴散所使用的聲音信息;國家機關為履行職責而合理使用聲音權人的聲音時,不能超越法律規定的職責范圍。在虛擬偶像領域,當前最常見的超越合理使用限度的侵權現象主要表現為兩類:一類是有人付費獲取虛擬偶像聲庫后,并不限于個人欣賞、學習、課堂教學與科研之用,而直接共享給他人。另一類是國家機關工作人員在執法過程中收繳屬于淫穢色情信息的虛擬偶像音頻或視頻產品,出于記錄自己工作情況或警示、教育他人的目的,通過視頻日志、短視頻等方式私下傳播這類虛擬偶像產品。
聲音權人可以像肖像權人那樣通過合同方式許可他人使用自己的聲音。參照《民法典》第1021條之規定,為強化對聲音權的保護,在當事人對聲音權許可使用合同存在爭議時,可繞過《民法典》第142、466條之規定,直接做出有利于聲音權人的解釋。參照《民法典》第1022條之規定,關于聲音權許可使用合同的使用期限,如果雙方當事人沒有約定期限,或者期限約定不明確,雙方皆可解除合同,只需在合理期限內通知對方;如果當事人約定了明確的使用期限,聲音權人也可以基于正當理由單方面解除合同,但需在合理期限通知對方且賠償解除合同所致損失。
在虛擬偶像行業,聲音權人為虛擬偶像配音,并約定聲音的使用范圍與時限,但企業將其聲音用在約定范圍之外的衍生產品中獲利,或在協議失效后未經聲音權人同意繼續使用其聲音作為虛擬偶像聲源,此皆常見的侵權現象。
在國內虛擬偶像行業,忽視聲音權益主體正當利益的現象早已有之且日趨嚴重。盜錄著名虛擬偶像的真人聲庫、通過加工虛擬偶像的聲音從事二次創作等行為屢見不鮮,甚至不少虛擬偶像企業將這種開放性的二次創作當成自己最大的賣點和最主要的運營策略。一邊是虛擬偶像行業風風火火的發展勢頭,另一邊是經營和傳播中險象環生的侵權風險。這一對照不得不令人對虛擬偶像行業心懷憂慮。如果說忽視聲音權益主體的正當利益原本只是不道德行為,那么自《民法典》施行后,這種雖較嚴重但不太引人注目的現象已轉變為違法行為,治理該亂象已是當務之急。面對現狀,需區分輕重緩急,把握核心問題。
一方面,從侵權主體角度看,盡管包括作為“散戶”的同人創作者、欣賞者在內的普通網民有可能構成數量最龐大的聲音權侵權主體,但虛擬偶像企業侵害聲音權的規模遠超普通網民。另一方面,從侵害客體角度看,盡管聲音要素中蘊含的精神利益是幾乎所有侵害聲音權現象中必然被侵害的對象,但與侵害肖像權類訴訟類似,在多數侵害聲音權類糾紛尤其是要提起訴訟的此類糾紛中,當事人最關注的被侵害對象一直是聲音要素被商業化利用而間接衍生的財產利益。相應的,基于“散戶”同人創作與欣賞圈的無償性慣例,這類財產利益的主要侵害者也是虛擬偶像企業。可見,不論從哪方面考慮,在全面治理虛擬偶像行業侵害聲音權亂象時,虛擬偶像企業均應成為治理重點。
具體而言,可圍繞虛擬偶像產業中存在聲音權侵權隱患的各個環節來尋找應對路徑,即通過“分級準入、漸次孵化”的機制嚴控行業經營方準入;通過“弘揚法治精神和企業社會責任”的方式強化權責意識,從而應對“虛擬偶像生產”“商業領域拓展”方面存在的侵權問題;通過“改善授權體系”實現互惠互利的方式逐漸減少同人創作環節中的侵權現象,并嘗試以此重構符合中國現實、具有本土特色和高質量發展能力的虛擬偶像產業生態。
雖然提高或細化行業準入標準是眾多行業常用的管理手段,但對于虛擬偶像這一中國新興產業所面臨的侵權問題來說,“嚴控行業準入”將是最為基礎、最切實際、最具實效的方法之一。處于《民法典》施行及中央大力整治“飯圈文化”的背景下,在中國虛擬偶像產業初期階段推行較嚴格的規范化管理,著力打造良好的產業發展生態當為應有之義。
虛擬偶像產業是“文化生產+粉絲經濟+跨界經營”的復合產業主體。與其他單一的產業模式不同,虛擬偶像產業投資尤其是技術投資較大、回報周期長、回報模式復雜。這一狀況促使中國虛擬偶像產業急切地完成從“文化生產”到“跨界經營”的過程,“揠苗助長”的背后則隱藏著眾多侵權風險。對比中日虛擬偶像產業發展歷程可知,日本虛擬偶像產業是二次元產業發展到一定階段后的自然衍生,在它出現之前日本有著悠久且成熟的漫畫產業、動漫產業,其虛擬偶像的產生發展具有深厚的產業基礎。中國本土此前并沒有二次元產業概念,其虛擬偶像產業的出現一則源自某些城外虛擬偶像產業的海外拓展,二則源于純粹的商業利益驅動。然而不管源自何種緣由,不可回避的現實是支撐虛擬偶像的產業在中國相當薄弱。無論是某些城外虛擬偶像產業海外拓展加之于中國的,還是中國本土企業主動復刻的模式,都需要中國虛擬偶像產業在最短時間內打造并實踐獨立、完備的產業框架和產業體系,即“空降”之下的短期資源集聚。受商業利益驅動,各類企業入局虛擬偶像,造成“表面繁榮、內里空虛”的假象。虛擬偶像產品的迭代并不僅僅源于技術革新,更多來自入局企業的行業“內卷”。在虛擬偶像產業侵害聲音權的現象中,“盜錄真人聲庫”最為顯著?!奥曇簟笔翘摂M偶像的靈魂,配音演員在中國實屬稀缺資源,并非所有企業都具備購買真人聲庫的實力。這正是引發侵權行為的現實原因,其后隱含的問題便是行業準入及資源分配的混亂。
長久以來,業內人士默認的行業準入標準即技術與資金。理論上看,二者齊備的企業或者分具二者的企業展開合作,似乎都可進入虛擬偶像行業分羹獲利。但現實中的虛擬偶像企業是復合產業主體,單憑技術與資金還不足以支撐產業有序健康發展,故應圍繞虛擬偶像產業的支柱性要素(主要是核心技術、發展資金、形象創作、配音演員資源、授權管理、跨界經營這六項要素)確定行業準入標準,以所具備要素的數量對企業進行分級,并以此為據匹配準入領域的范圍,分配依托單位(見表2)。

表2 虛擬偶像產業相關企業分級準入簡表(24)要素分別為:核心技術、發展資金、形象創作、配音演員、授權管理、跨界經營
這種嚴控行業準入的方式可以概括為“分級準入、漸次孵化”,其要解決的問題一是要對企業進行分流;二是將行業準入從“一窩蜂”轉為“漸進制”;三是對潛力企業實行依托委培。虛擬偶像產業中存在一系列侵權問題,首要原因在于國內薄弱的產業基礎難以支撐“空降”的日本模式。虛擬偶像的生產、傳播等均脫胎于短期的資源集聚,追求“短平快”極易導致對權益保障的忽視?!胺旨墱嗜搿u次孵化”既可杜絕行業準入的“一刀切”,使不同級別的企業各行其道、各安其位,又能給不同級別的企業成長空間,并使其在依托、合作競爭中成長,有利于形成類似于日本的細密產業分工與完整產業鏈條,共同構建密切合作、理性競爭、互惠互利的產業生態。
在具體實踐中,“分級準入、漸次孵化”應首先以所具備的虛擬偶像產業支撐要素的數量為基準,可將已進入或申請進入虛擬偶像產業的企業劃分為A至D四個等級,A級具備六項要素,為最高級。D級僅具備一項要素,為最低級別。企業級別越高則向其開放的準入領域便越大。
具備六項要素中的一項,企業便處于進軍虛擬偶像產業的預備階段,可以被認定為D級單位,在這一階段企業不能獲得獨立準入資格,需依托于C級單位,成為C級單位產業中的子集,發揮其優勢能力,并接受C級單位的培養;具備六項要素中兩項的企業可被認定為C級單位,這類企業只能在六要素中的某一項上深耕。D級單位在接受C級單位培養的同時,也能將自己的優勢能力賦予C級單位,C級單位為實現晉級進入下一個發展階段需要接受B級單位培養;具備四項要素的企業被認定為B級單位,為實現晉級需要接受A級單位的培養。B級單位已經具備了獨立生產、運營虛擬偶像的能力,只是能力水平有限,因此僅準許B級單位生產、運營虛擬歌姬和虛擬偶像團;六項要素齊備的企業將被認定為A級單位,A級單位已經完全具備生產、運營虛擬偶像的能力,且水平較高,因此對A級單位實行全產業準入——包括虛擬歌姬、虛擬主播、虛擬偶像團和人工智能虛擬偶像。作為行業龍頭,A級單位還被鼓勵開展同級合作(A-A)在跨行業、跨領域的經營上進行探索。
整個體系類似于“師帶徒”模式,并未將實力較弱的企業拒之門外,而是視其為新生力量,根據實際情況將其納入產業體系中,使這類企業成為全產業中的一環。下級單位依托于上級單位并接受其培養,二者之間是互補關系。下級單位的加入可能會使上級單位獲得此前所不具備的要素,或增強原有要素的實力。上級單位對下級單位的長期培養,不僅能讓下級單位獲得賴以生存的資源,還使下級單位本不具備的要素得到切實培養。只有獨具六要素的A級單位才可同級合作,這樣更容易促使頭部虛擬偶像在A級單位或A級強強聯合的單位中產生,腰部和尾部虛擬偶像則更容易在B級單位中產生。由此“A-D”“B-D”便形成較為完整的產業鏈。換言之,能夠生產、經營虛擬偶像的均為B級及以上單位,技術、經營、管理能力會更加突出,權責意識自然更加清晰。
各級單位的晉級原則上應以“漸進制”為核心。由于中國動漫產業的管理歸屬于文化和旅游部,所以虛擬偶像產業的分級和晉級當由文化和旅游部領導和管理。能力要素的培養、上下級單位間的磨合不可能一蹴而就,而具有周期性。因此,每個上級單位一次只能接受一個依托培養的下級單位。在晉級方面,二者必須同時晉級,即上下級單位的晉級均以保證對方順利晉級為前提,這樣上下級單位便形成相互作用、互相牽制的關系。當遇到上下級單位未能晉級的情況時,雙方可以重新選擇彼此的對應單位。特殊情況是,處于預備階段的D級單位如兩次無法晉級則做退出處理,而C級單位并不做降級處理,以保證全產業的基本盤。
“分級準入、漸次孵化”機制的建立和實施將改變虛擬偶像產業中經營主體良莠不齊的狀況,以優化機制的方式整頓產業生態,以求盡量鏟除滋生侵權問題的土壤,從根本上降低聲音權侵權概率。
對于虛擬偶像行業而言,聲音權是一種新事物,業內人士對聲音權及其侵害后果缺乏清晰認知,不論是作為加害人的主體還是作為受害人的聲音權人,不少人都已習慣了不符合當前法律規范的業界傳統。哪怕《民法典》頒布已久,業內不少主體可能還是沒弄清聲音權與著作權或個人信息權益之間的關系。雖然民事訴訟遵循“不告不理”規則,但放任侵權現象在行業內廣泛存在,既違背“法治國家”理念,也違背傳播者肩負的社會責任。畢竟包括聲音權人在內,中國虛擬偶像行業對侵權行為的認知不明乃至集體漠視造成當前聲音權保護的最大困境。
在中國法學界,“‘法治精神’是一個融法治的善治精神、民主精神、人權精神、公正精神、理性精神、和諧精神等為一體的科學命題”。(25)張文顯:《弘揚法治精神》,載《法制日報》2007年8月11日,第3版?!胺ㄖ尉窦缺憩F為人們的法律意識、法律思維與心理狀態,同時也表現在法治環境下形成的社會活力”。(26)韓大元:《法治精神不斷完善國家的價值體系》,載《法制日報》2007年8月24日,第3版。法治精神代表著整個社會尊崇、敬畏法律,追求人權與秩序?!胺ㄖ尉瘛钡暮诵膬r值在商業領域的體現便是依法經營,在“法治中國”建設中,任何行業、企業和個人都應當堅守與弘揚法治精神。美國佐治亞大學管理學教授阿奇·卡羅爾于1979年首次提出企業社會責任的“金字塔模型”,認為企業的社會責任(CSR)(27)CSR,企業社會責任是指企業在創造利潤、對股東承擔法律責任的同時,還要承擔對員工、消費者、社區和環境的責任。企業的社會責任要求企業必須超越把利潤作為唯一目標的傳統理念,強調要在生產過程中對人的價值予以關注,強調對消費者、對環境、對社會的貢獻。應當依次包含經濟責任、法律責任、倫理責任和自決責任,其中提到的法律責任是虛擬偶像企業的行為底線。由此,“弘揚法治精神及企業社會責任”構成虛擬偶像產業整治聲音侵權問題的理念基礎。
弘揚法治精神與企業社會責任的任務可從四個方面展開:
首先,虛擬偶像企業應開展制度性的內部自查,并針對《民法典》的新規范,在每年發布的“企業社會責任報告”中公布在保護聲音權方面的進步和未來努力的方向。之所以選擇這種方式,是因為社會責任報告已成為新型的企業管理工具、戰略執行工具,既是向利益相關方披露有關社會責任信息的方式,也是利益相關方監督評價企業社會責任表現的依據,有利于企業與利益相關方建立互信互利的關系,為企業積累社會資本和品牌價值。企業社會責任報告制度在中國起步較晚,當下中國虛擬偶像行業中僅騰訊、愛奇藝等幾家頭部企業踐行企業社會責任報告制度,大部分虛擬偶像企業還未開始向社會發布社會責任報告,且已發布的報告中也并未涉及關于聲音權的內容。與其他同類產品不同,虛擬偶像最重要的資源是自然人的聲音,《民法典》時代虛擬偶像行業中最易引發侵權問題的還是聲音。正因“企業社會責任報告”關乎企業的社會資本和品牌價值,所以虛擬偶像企業更應將事關“聲音”的內容寫入報告,其內容大致包括:現有配音演員儲備情況、配音演員培養目標、聲音權侵權風險、聲音權保護承諾。或許有人認為“企業社會責任報告”會淪為企業宣傳、公關的另類形式,漸漸失去它本來的意義。但事實并非如此,近年來像百度、三星(中國)等企業的報告均實事求是地公布企業在承擔社會責任中的進步和不足,人們有理由相信有格局、有擔當的企業會實事求是地看待自己所取得的成就與存在的缺陷。
其次,聯合法學界、新聞界、視聽行業實施共同監督。可考慮由中國法學會牽頭,聯合二次元、視聽等相關領域的行業媒體、法治新聞媒體共同發布“年度人格權侵權事件榜單”。為突出對聲音權這一新權利的重視,可在榜單中另附“年度聲音權侵權事件榜單”。“年度侵權榜單”的創意雖借鑒于新聞界推出的“十大年度假新聞”,但“年度人格權侵權事件榜單”可能會更具優勢。這是因為“年度人格權侵權事件榜單”及另附的“年度聲音權侵權事件榜單”可實現跨行業、跨領域的聯動,即法學界、新聞界、視聽業界的共同參與,更易形成浩大聲勢,向全社會“強勢”傳播聲音權保護的相關知識,強化社會公眾的權責意識。榜單的形成可遵從“行業媒體引路—法治新聞媒體調查—法學研究機構專業鑒定—媒體聯合報道—形成輿論監督”模式。其中行業媒體的責任包括報道行業動態,實施行業監督,因為它們更清楚行業發展實際和運作流程,可成為法治新聞媒體的消息源。法治新聞媒體更具有涉法事件報道的專業敏感,在接到行業媒體“爆料”后,能聯合行業媒體對侵權事件展開調查,將經由深入調查的事件交法學研究機構進行鑒定,必要時接受法學研究機構指導進行補充性新聞調查,最終確定“年度侵權榜單”,經由研究機構和媒體聯合報道。
最后,應鼓勵諸如“B站”之類的發布、傳播虛擬偶像作品的平臺媒體開展普法宣傳教育,幫助用戶了解保護聲音權的相關知識。“B站”是國內二次元文化的園地。即便在虛擬偶像行業,“B站”也是含有偶像生產、平臺發布和粉絲社區的集合體。按照上述“分級準入”機制衡量,“B站”應屬于A級單位。國內其他頭部、腰部虛擬偶像企業也在效仿“B站”的產業布局,并向其產業發展規模挺進。因此有理由預測,在不久的將來,會有更多的類似于“B站”這樣能聚合虛擬偶像生產、平臺發布、二次創作、社群交流的“集合體”現世。這一類企業是構建行業生態的中堅力量。它們有產品、有平臺、有技術、有用戶,更有開展聲音權保護普法宣傳教育的能力和義務。比如這類平臺可在用戶單日首次登陸時設置1-2分鐘的普法競答或闖關小游戲,作答正確或闖關通過將會有相應的平臺獎勵;作答錯誤或闖關失敗,正確答案及相關法律知識將發送至登錄賬號綁定的手機或社交媒體上,供用戶學習。
在保護精神利益的前提下,聲音權制度允許自然人利用自己的聲音獲利。承前所述,虛擬偶像企業是聲音權財產利益的主要侵害者,應成為當前治理的重點,而同人創作群體對虛擬偶像聲音權的侵權隱患同樣應被重視。只不過在技術賦權背景下,人人都能夠通過不斷革新的技術進行個性化操作,實現個人價值,所以面對虛擬偶像產業中聲音侵權問題,一味地制止無異于抱殘守缺,為今之計是讓各方主體都能獲取應有之利。當下中國虛擬偶像行業,“同人創作”或“二次創作”雖為最易產生侵權行為的環節,但同樣是這個行業重要的思路源泉、傳播方式和獲利渠道之一,是二次元粉絲最主要的表達渠道。秉承互聯網“共享”精神,考量同人創作在國內外對文化傳播的積極作用,則不應該消極對待同人創作,而當積極完善各主體之間的授權鏈條,實現互利互惠??紤]到聲音權與肖像權的法律性質極其相似,且《民法典》規定“參照肖像權有關規定保護聲音權”,則借鑒國內外較為成熟的肖像權授權經驗來改善聲音權授權體系,或具有便捷性和較強的可操作性。
美國的肖像權授權較為方便和完備。以職業模特為例,常見授權方式是由拍攝者或其他肖像使用者通過職業模特的個人網頁所載信息與模特本人聯系并簽署授權協議。拍攝者在拍攝前必須確認已與肖像權人簽署肖像權發布授權協議,這已成為被載入教材的美國行業規范。(28)[美]梅奧拉:《魅力私攝影—女性藝術照的拍攝》,金羊譯,上海人民藝術出版社2014年版,第24頁。美國一些網絡平臺同樣肩負協調肖像權授權的職責。美國著名軟件公司Adobe旗下的圖片處理網站 Adobe Stock于2021年4月更新的《肖像權授權和保護說明》(29)《肖像權授權和保護》,載Adobe官網,https://helpx.adobe.com/cn/stock/contributor/help/model-release.html,2021年10月5日訪問。或可為我們提供一些啟示。該說明明確規定了該網站用戶發布照片時需肖像權授權的四種情形:⒈無論拍攝者是為專業還是非專業模特拍攝照片,甚至抓拍親友的照片都必須在征得肖像權人的許可后,才能出于商業目的公開發布。⒉如果用戶上傳含有演員、親友乃至路人聲音的視頻,則需要來自講話人的肖像權授權。⒊用戶需要為任何基于真人或身體部位創作的插圖或矢量作品獲取肖像權授權。例如,使用者需要為包含印在T恤衫上的人臉或是掛在墻上的肖像照的照片獲取肖像權授權。⒋用戶需要為自己的自拍照添加肖像權授權。在這種情況下,須同時以攝影師和模特的身份簽署肖像權授權。
此外,由行業組織代理肖像權等權利的授權事宜也是國際上常見的授權模式。比如在足球領域,通常由FIFPro(30)FIFPro,全稱為世界職業球員工會,1966年成立。該組織由58個國家的球員工會組成,涵蓋了6.5萬名球員。該組織力求捍衛職業球員權益,為球員、足球俱樂部、企業提供相互協商、合作的渠道。(國際職業球員工會)代理球星肖像權授權。FIFPro有權代理成員國內的每位球員出售其姓名和肖像的使用權。如果某個國家的球員工會不是FIFPro的成員,或者和這個聯盟有特殊的合作安排,那么球員的名字和肖像權的出售可以由球員個人、俱樂部或者俱樂部所屬的聯賽或者國家機構來決定。(31)《TA獨家:球員準備效仿伊布和貝爾抵制FIFA侵犯肖像權》,載鳳凰網,http://sports.ifeng.com/c/81gmk14dgOp,2021年10月5日訪問。據英國《每日鏡報》2020年11月報道,經FIFPro代理,著名游戲公司EA耗費4000萬英鎊為旗下游戲《FIFA》取得球星貝克漢姆的肖像權授權。(32)《小貝FIFA中出場費4000萬鎊,比踢球賺得多》,載騰訊新聞網,https://new.qq.com/rain/a/20201123A0AUOD00,2021年10月5日訪問。
國內肖像權的授權方式主要有肖像權人個人授權或由代理公司代理授權。前者常見的情況是品牌方如需使用某藝人的肖像為其產品營銷推廣,需與藝人及其經紀人協商,簽署《肖像權授權協議》。后者常見的情況是藝人的經紀公司將旗下藝人的商業授權委托給第三方公司;當品牌方需使用藝人的肖像時,由第三方公司負責溝通肖像權人,協調辦理肖像權授權。自2020年起,國內也開始了由行業組織協調授權的嘗試。CBA聯盟要求球員簽訂《球員元素授權及承諾書》,“球員元素”中最重要的內容便是“球員肖像”。按球員著裝不同,還可分為“聯賽肖像”和“便服肖像”,在聯賽中按照人員數量的不同又可進一步分為“聯賽個人肖像”和“聯賽集體肖像”。該承諾書允許CBA聯盟和贊助商使用球員元素進行宣傳推廣,球員可以因此獲得實物分成及貨幣分成。實物分層方面,球員可獲得其授權商品產品總量3%的商品。貨幣分成方面,贊助商的產品如使用“聯賽集體肖像”,需要支付授權費。CBA聯盟將把授權費的50%分配給球員,由所有球員平均分配;如使用“聯賽個人肖像”,同樣需向CBA聯盟支付授權費,聯盟向所涉球員及其所在俱樂部分別支付授權費收入的50% 。(33)《CBA不再無償使用集體肖像權,球員可拿到50%的授權費分成》,載世界體育產業網,https://mp.weixin.qq.com/s/jOkRVbZNEkce2DprnmehSw,2021年10月5日訪問。
考察國內外肖像權授權體系,大體可將授權方式歸納為肖像權人個人授權、行業組織代理授權、代理公司代理授權這三種,有時網絡平臺還在授權過程中發揮督促作用。從互惠互利角度出發,肖像權人個人授權中的互惠主體分別為肖像權人和肖像使用者。前者能夠獲得財產利益,后者既可擴大其產品或攝影攝像作品的聲譽,又可從中獲得財產收益。在行業組織代理授權中,肖像權人在節省時間與精力的前提下,通過授權獲得財產利益;行業組織可在代理業務中獲得收益,并通過減少肖像權侵權維持行業健康發展及樹立行業組織的良好聲譽;對肖像使用者來說,行業組織具有權威性,其代理授權值得信賴,此外還能通過行業組織獲取更多行業資源。在代理公司代理授權中,代理公司通過代理業務獲益,肖像使用者與肖像權人均可以得到“一站式服務”,提升授權效率。
結合前述“分級準入、漸次孵化”機制,借鑒肖像權授權方式,對于中國虛擬偶像產業聲音權的授權體系可做如下改善:
一方面,由文化和旅游部牽頭,集合虛擬偶像產業中的A級單位一同建立行業組織,即“虛擬偶像行業協會”。由該組織開展聲音權的“行業組織代理授權”并設置利益分配細則?!疤摂M偶像行業協會”下設專門負責管理同人作者和配音演員的二級組織,即“同人創作分會”和“配音演員分會”。同人作者和配音演員應當分別在兩個分會注冊登記。同人作者如需使用聲音權人的聲音資源進行二次創作,需在“虛擬偶像行業協會”網站上提交申請,亦可由同人創作分會代理申請,隨后由配音演員分會代理聲音權人進行聲音權授權。這樣既簡化授權程序又有助于實現聲音權人、聲音使用者和行業協會的互惠互利。
另一方面,發布、傳播虛擬偶像的網絡平臺有責任開展“網絡平臺協調授權”。具體來說,國內發布、傳播虛擬偶像的網絡平臺可借鑒Adobe Stock網站經驗,明確規定禁止發布、傳播未獲聲音權授權之虛擬偶像作品。發布虛擬偶像作品時需上傳聲音權授權書。通過聲音權授權的虛擬偶像作品在網絡平臺發布后,其頁面應顯示聲音權人的相關信息及“聲音權授權標識”。同人創作者如對該虛擬偶像的聲音感興趣,想用該聲音為自己的虛擬偶像配音時,應根據聲音權人的信息向“虛擬偶像行業協會”提交聲音權授權申請。相較于日本已擁有的龐大、專業、成熟的聲優行業,中國配音演員還未真正實現職業化,在這種情況下,上述網絡平臺協調授權不僅有利于防范互聯網上的聲音權侵權,還有利于對優質配音演員的推廣并加速中國配音演員職業化進程。