檢察指導案例適用性問題研究

田荔枝，代欽夫

（山東大學 法學院，山東 青島 266237）

一、問題的提出

最高檢于2010年、2015年、2019年出臺三份有關案例指導工作的規范文件，截至2019年5月20日，最高檢頒布指導案例達51例，但從實務人員的調查報告來看，明示援引率非常低①就廣西壯族自治區南寧市上百萬份法律文書（包括內部文書），結果是檢察官在辦案中從未參照、引用過檢察指導案例。檢委會討論案件、業務部門領導和院領導在審批案件的時候，也沒有引用過檢察指導案例。參見張杰，蘇金基.《檢察指導案例的實踐應用效果》，載《國家檢察官學院報》，2018 年第 4 期。。與之明顯不同的是，最高法在前92例指導性案例中，就有60例被應用于司法實踐，一共應用1571次，法院頒布刑事指導案例共有15例，11例被應用于司法實踐，應用次數也達到36次。[1]為何檢察指導案例引用率如此之低，是因為檢察指導案例的強制力低或是事實說服力不足嗎？從2015年兩份官方的《案例指導工作規定》（以下簡稱《規定》）來看，檢察院使用的是“可以參照”，法院使用的是“應當參照”①對于指導性案例的效力，兩高采取了不同的態度，檢察院的態度較為保守，這種保守態度一直到2019年才有所改變。《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》：第三條人民檢察院參照指導性案例辦理案件，可以引述相關指導性案例作為釋法說理根據，但不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接法律依據。《最高人民法院關于案例指導工作的規定》實施細則：第十條各級人民法院審理類似案件參照指導性案例的，應當將指導性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據引用。，表面上看檢察指導案例相比法院指導案例在指導性上效力低，實際檢察指導案例還有著法院所沒有的約束手段。②從官方解讀看來，“可以”參照執行即一般情況下要遵照執行，如不執行應當說明理由，報經檢察長或者檢察委員會決定。還多了一道報請程序。參見蔣安杰.最高人民檢察院研究室主任陳國慶——檢察機關案例指導制度的構建[J].法制資訊，2011（01）.從事實說服力的角度，為何同樣是指導案例，檢察院的案例說服力更低？是不是因為司法人員不知道如何適用指導性案例？這是本文所要探討的問題。

從現有研究現狀來看，法院所頒布的指導性案例是研究的重點，主要涉及從法理與歷史的角度分析西方的判例制度[2]，以及指導性案例的效力如何，“應當參照”的實際意義，[3]制度、理性、權威的良好互動，[4]效力的動態變化，[5]隱性適用等問題。[6]也有一批刑法學者以刑事指導案例為對象，對案例指導制度進行理論考察及實地考察調研[7]，分析了現狀及問題，[8]并提出了解決方案，[9]不過該類文章將法院刑事指導案例與檢察院指導案例混為一談，實際二者在來源、指導對象、遴選標準、社會宣傳效果方面都不統一，這是因為前期檢察指導案例很少，沒有研究材料造成的。實務人員的研究集中兩個方面：一是從宏觀的角度，從中西方法律文化等現實意義方面進行分析，[10]從檢察院的角度建立案例指導機制，[11]認為現有制度缺乏可操作性，資源未有效整合，[12]但規范化的對策往往乏善可陳，要求發布主體多元化、效力層級化、遴選標準科學化、形成機制訴訟化、指導方式明確化。[13]這樣的論述充滿了辯證性和抽象性，或許有其合理性，但很難得到行之有效的解決方案；二是利用現有司法資源，對本院檢察官進行面對面訪談，或是查閱內部文書，去了解司法人員對檢察文書的熟悉程度、效力預計、辦案影響，[14]提出了完善案例指導制度的各種設想。[15]這類文章反映了檢察指導案例不被使用的現狀，從微觀的角度說明辦案人員“不想、不敢、不能”適用檢察指導案例。基于上述研究現狀，本文圍繞現有指導性案例格式不統一，多套模式并行且互相沖突，導致實用性不強，直接降低了檢察指導性案例適用性問題展開論述。

二、指導案例文本分析及問題

分析對象主要是第七批至第十三批案例的格式。③限于篇幅，本部分以 2015 年后頒布的檢察院指導性案例為分析目標，即第七批至第十三批，共 25 件案例。2010年7月，最高檢《規定》第十條要求，撰寫案例材料的體例包括標題（主標題和副標題）、要旨、基本案情、主要爭議問題、處理理由五個部分。2015年12月，最高檢對《規定》進行修訂，規定檢察機關指導性案例一般由標題、關鍵詞、基本案情、訴訟過程、要旨、法理分析、相關法律規定等組成。接下來對格式及字數進行分析。

（一）格式分析

分析思路是排列第七批至第十三批案例的排列結構，其中值得研究的是案情要旨排列模式、訴訟進程各部分出現次數、訴訟進程總字數和案例總字數。案例結構部分，要除去相同的結構，包括關鍵詞、指導意義、相關規定（表1），從結構中可以看出指導性案例結構多變。

表1 指導性案例結構

經過總結，基本案情與要旨的排列有三種模式，一是要旨放在開頭再寫基本案情（要旨-案情），即45-51號案例，共7例，占比25%，偏新的案例；二是先寫基本案情再寫要旨（案情-要旨），即39-44號案例，共6例，占比21.4%；三是先寫基本案情，要旨放在最后（案情-X-要旨），即24-38號案例，共15例，占比53.5%。就指導性案例的結構而言，也有學者將前九批指導案例結構進行整理，最后得出的結論卻是編寫日益優化，結構不斷豐富，逐步固定化、規范化。[16]結構未必優化，針對“要旨、案情”等詞語的使用，第一批至四批案例為要旨-案情模式，第四批至第九批案例為案情-X-要旨模式，第十批案例為案情-要旨模式，第十一批至十三批案例為要旨-案情模式，中間反復，最后模式卻和最初模式相同。

訴訟進程的排列模式則更為復雜，有時采取“指控與證明犯罪”概念，有時采取訴前程序、訴訟程序、訴訟結果三個概念，有時采取“訴訟過程和結果”，有時則分為“訴訟過程”、“案件結果”兩個部分，有時采取訴訟過程、案件結果時，還額外增加一些特殊概念，如抗訴理由、不批準逮捕理由、建議再審理由等。出現頻率同樣可以做一份表格。

結構的豐富性與規范性可能是相沖突的，或者說，這并不是一種“豐富”，而只是一種無序使用。就訴前程序而言，第十三批案例中，49、51號案件中使用“訴前程序”，而50號案例則使用“提出檢察建議”，提出檢察建議難道不是訴前程序的一部分？49號案例的訴前程序內容是提出檢察建議，卻沒有使用“提出檢察建議”。在其他案例中，又使用了“不批準逮捕的理由”、“不起訴的理由”這樣的概念，這又何嘗不是訴前程序的一部分。或者案例編排人員認為，指導性案例的訴前程序只針對公益類案件，即檢察機關去調查是否存在提起公益訴訟的主體，以及向行政機關提出檢察建議，對于刑事案件的訴前程序，則采用了“散養”的模式，并沒有形成一個體系。這樣做的另一個影響是出現了“指控與證明犯罪”概念，使得情況更為復雜。“指控與證明犯罪”出現于涉及金融證券犯罪的第十批案例，除了體系中使用指控與證明犯罪外，另一個特點是案情非常復雜，指控與證明犯罪這一部分詳細列明了審查起訴階段被告人辯稱，檢察機關退回補充偵查的原因，及公安機關補充偵查后獲得證據的具體內容，被告人知悉補充偵查證據后的再次辯解。在訴訟階段中，法庭調查環節詳細列明各項主要證據，法庭辯論環節的公訴意見也足夠詳細。相比第九批案例，最大特點就是詳細還原了整個案件的經過以及公訴意見，檢察機關的說理非常充分，無論是法律適用或是社會公眾的宣傳意義，第十批案件優秀于第九批案例。

此外，“相關規定”部分也存在問題。第七批至第九批案例，主要引用的是《刑法》《刑事訴訟法》《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》等規范性文件，并詳細列明了條文內容。而在第十批至第十三批案例中，則改為引用每個規范性文件的標題，不列明具體內容。出現這樣的情形，可能是因為在早期的指導案例中沒有相關規定部分，而在檢察機關的其他文書中，常常要列明出具文書的法律依據，在指導性案例加入相關規定，可以使案例的說服力更強。然而案例常常疑難復雜，又包含實體法與程序法，涉及多部規范文件，最后可能會喧賓奪主，相關規定比主文部分的字數還多。為了避免這種情況發生，便只使用了標題，相關規定真的有必要在案例中表明嗎？法條做為演繹推理的大前提當然很重要，是法律適用環節的一部分，但對控辯審三方來講，指導意義并不大。指導案例所引用的法條非常抽象，常常是涉案罪行在法典中的原則性表述，對于控訴雙方而言，在定罪量刑階段，會檢索所有的相關規定去影響法官的內心確認，包括立法宗旨、會議紀要、公報案例、專家意見等，對于法典中的原則性規定詳細列出，可能是多此一舉。與此形成鮮明對比的是最高法刑事指導案例，自始至終使用的都是規范性文件標題及款項，并沒有列出詳細內容。

當然，并不是說最高檢的指導案例應向最高法學習，畢竟兩機關權力及職能范圍并不一致。但根據2015年《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》第十六條規定：“最高人民檢察院在開展案例指導工作中，應當加強與有關機關的溝通。必要時，可以商有關機關共同發布指導性案例。”對于最高檢而言，溝通最多的應該是最高法，畢竟均在發布指導性案例。

最高法就指導性案例結構主要由“標題-關鍵詞-裁判要點-相關法條-基本案情-裁判結果-裁判理由-生效裁判審判人員”八要素組成，不論何種案件，都采取這種結構，并未發生變化。法院針對民事、刑事、行政、涉外、知產案例，側重點各不相同，但至少模式相同。而檢察院對于訴前、公益、監督等環節，模式卻不統一，在這種情況下，最高檢的指導性案例，可能較最高法指導性落后一步。

結合上述分析，在早期的案例編排中，要旨放在最后，在相關意義之前，而現在則放在最前，在關鍵詞之后。那么，究竟是放在最后以顯重要，還是放在最前以顯重要？筆者認為案例如何編排影響的是人們參閱案例的效率，案例本身的價值不會有太大變化，更多反映的是最高檢舉棋不定的心態。不能說在前面的內容價值就高，在后面的價值就低，否則就過于形而上的分析問題，就像民法典編纂的“物文主義”和“人文主義一”樣了。①在《民法典》體系編排上，有的學者認為真正的人文主義民法，應當把對人、人格、人格權的保護放在第一位，把對物的保護放在第二位，因為人比物重要，因此應當先設立人格權編，后設物權編。把物放在人前是物文主義，把人放在物前是人文主義。很明顯，這種觀點有待商榷。參見尹田.民法思維之展開[M].北京:北京大學出版社，2014年:156.

（二）文本字數分析

下面筆者針對第七批至十三批案例的字數進行統計分析。字數多少并不能直接證明該案例更具有指導性，更能反映案件的真實情況，畢竟每個案件罪名不一、程序不一、爭點不一。但字數的多少，能夠代表該部分論證是否充分，訴訟過程中能夠類比適用的案情也更多，畢竟，指導性案例的主文部分都是較原本的裁判文書裁剪加工過的，其中每一部分都應當具有參考意義。常常有學者批評我國法官判決主文中事實認定和法律適用過于簡練，一句“本案事實清楚，證據確鑿，原（被）告的請求沒有法律依據”就做出結論，但沒有學者會批判事實認定和法律適用部分字數過多，因為字數多少常常表明了論證過程的長短。指導性案例能從數千萬份案例中選拔出來，自然是實際解決了某一問題，每一部分都是有用的，這就是對案例本身的信任。字數統計分為兩個部分，案例的總字數與訴訟過程的字數，其中訴訟過程不包含關鍵詞、要旨、指導意義相關規定，主要包括訴前程序、訴訟過程、訴訟結果、訴訟過程和結果、指控與證明犯罪等部分①六個案件分別為：陳新勇、永康市公安局公安行政管理：浙江省金華市中級人民法院二審行政判決書，（2019）浙07行終373號。郁靜、葉青生命權、健康權、身體權糾紛一案，浙江省杭州市中級人民法院二審民事判決書，（2019）浙01民終4038號。孫巖與天津市公安局和平分局新興派出所、天津市公安局和平分局公安行政管理一案，天津市和平區人民法院一審行政判決書，（2019）津0101行初186號。韓春美與濰坊市公安局坊子分局、濰坊市人民政府公安行政管理一案，山東省濰坊市坊子區人民法院一審行政判決書，（2019）魯0704行初20號。胡春良故意傷害罪一案，浙江省開化縣一審刑事判決書，（2019）浙0824刑初36號。陸立、游某1聚眾斗毆云南省硯山縣人民法院一審刑事判決書，（2018）云2622刑初136號。。

可以看出，第九批案例的字數顯著減少，與其他案例相比有五倍到十倍的差距，五六百字未必能講清楚一個疑難案件，或者說，這類案件其實并不疑難。我們所要思考的一個問題就是，一個案件因為具有指導性，可參照推廣性，才被選為典型案例，抑或一個案件因為被選為典型案例，才具有指導性，各個檢察機關開始推廣宣傳。這兩者的差異在于，下級檢察機關或其他司法人員在學習第一類案例時，能明顯感覺該案件屬于疑難案例，解決了實踐中急需的檢察思路，有學習意義，對于第二類案例，也許學習者自身就接觸過類似案例，批捕起訴、事實認定所需證據和出庭思路可能和普通案件類似，很難學習具體的操作步驟。第九批案例相比其他案例字數極少，在最高檢相關部門裁剪原始案例時，也很難裁剪出有實際意義的部分，而且案件事實、法律裁判基本相同，最高檢雖然發布數個案例，其實等同于發布一個案例，下級檢察機關學習了一個，就等于學習了所有案例。

（三）內在邏輯

檢察院頒布案例究竟是案情要旨模式，還是要旨案情模式或是其他，更多反映的是檢察指導案例格式并不統一，內在結構多變。檢察機關具有多項職能，指導案例也涉及批捕、起訴、民事檢察、公益訴訟等多個方面，不同類型案件格式也有所不同。但總的來說是實現了兩個功能，即法律宣傳與法律適用，案例有側重于法律宣傳的宣傳性案例，有側重于法律適用的適用性案例。宣傳性案例如第九批案例，案例內容為破壞計算機信息系統，非法獲取計算信息等新型犯罪，這類案例宣傳性大于適用性，因為案例情節簡單，適用法律明確，檢察院辦理這類案件時，不可能引用指導性案例進行說理，同樣如第十二批案例，內容為涉及正當防衛的案例，但在司法實踐中正當防衛條款適用情形依然不多見，檢察院以此為指導性案例，更多是為了回應“昆山反殺案”。這類宣傳性案例從頒布開始，就沒有任何主體適用該案例的可能性，目的是為了告知社會大眾，檢察機關正在案件中行使檢察職責，相關主體若想適用相關法條，無需案例，直接適用《刑法》有關正當防衛規定即可。而對于適用性案例而言，是為了向檢察機關或法律職業共同體說明這類案件應當如何合法裁判，判定當事人行為是罪與非罪，量刑情節從輕或是從緩。如第十批案例，詳細列明公訴人提出的證據和證明的犯罪事實與公訴意見，針對的也是操縱證券市場、集資詐騙、組織領導案件中非法占有目的、情節特別嚴重的等疑難問題的認定，具有一定的適用價值。但在司法實踐中卻沒有得到廣泛的顯性適用，原因本文第三部分會提到。

當然，宣傳功能和適用功能對于案例而言并不是非此即彼的關系，而是一體兩用的關系，在不同指導案例中，有的更側重于宣傳，有的更側重于適用和說理。指導性案例可以同時擁有兩種功能，如第八批指導性案例，內容是檢察機關在公益訴訟中是如何工作的，既有對社會大眾宣傳檢察機關已為環保工作履行應有職能，也向地方檢察院表明在類似案件中，不同階段檢察院應如何作為。一體兩用具體指，宣傳功能更像是一種對外性功能，是去回應公眾對檢察院的司法信任，去明確檢察機關在整個社會系統中的角色定位，其中一個明顯特點是該指導案件與實踐中的類似案件相比，裁判結果并不相同，畢竟公眾更在意的是裁判與民意是否相同。而適用功能是一種對內性功能，與之前的公報案例、典型案例類似，對檢察機關工作中的疑難問題進行闡釋，使法院、律師等法律職業共同體對檢察機關定罪量刑有一定的可預知性，這類指導性案件更注重的過程，即檢察文書的說理性更充分，指明檢察機關在相關工作中如何提出證據，發表意見。雖然最高檢頒發的指導性案例有一定的說理價值，但在實踐中適用空間卻不容樂觀。

三、檢察指導性案例的適用空間

（一）檢察機關的適用

根據《規定》，檢察機關在辦理類似案件工作中，為了保障法律統一適用，可以引用指導性案例進行釋法說理。這個說理既包括訴訟中通過起訴意見，向法官、被告、辯護人進行，經過法官確認，最后在判決書中得以體現，也包括通過檢察建議、抗訴等方式，履行檢察監督職能的釋法說理。然而，現有訴訟制度中不存在檢察官使用指導性案例說理的空間。在現已公開的起訴書中，均未涉及指導性案例內容，原因一是在起訴書的本院查明事實部分，指導性案例與事實無關，且不屬于任何一種證據類型，而在本院認為部分，依據的是法律法規，不存在指導性案例說理的部分，文書格式中沒有指導性案例存在的空間；原因二是指導性案例多是具體法條在司法實踐中的應用，屬于法條釋義，并未有明顯突破，若是能使用原有法條，自然不需要使用指導性案例；原因三是檢察文書的隱秘性。根據《檢察院信息公開工作的規定》，檢察院的文書需要經申請，才能向特定人公開，檢察機關也會在檢察服務中心定期公布公開版文書，也未涉及指導性案例。從報刊報道來看，也有適用檢察指導性案例說理的案例，[17]本案的焦點在于被告人口供全面翻供，無物證，證據鏈條不完整的情況下，檢委會及員額檢察官聯席會對指導性案例進行了一次學習，下次聯席會議就做出了有罪判決，是否有新的證據發現不得而知，但若只憑借指導性案例就定被告人為有罪，恐怕與案例指導制度的目的南轅北轍。若無相關報道，這就是一次隱形適用。司法實踐中，檢察機關雖沒有明顯適用指導性案例的表現，但會不會因為案例的事實拘束力而隱性適用呢。

隱性適用是指檢察機關雖未直接在文書明確表現出適用該指導性案例，但文書內容與指導性案例的精神不謀而合，只是因為現有的文書格式、訴訟制度等原因，沒有明示適用。筆者認為檢察指導性案例不應存在隱性適用，指導性案例的隱性適用的空間在于法院裁判民事案件，更強調說理的展開。而檢察職能不論是起訴、抗訴還是檢察建議，更強調的是事實的存在與否，而事實的說理所依據的是證據，不是指導性案例。在注重罪刑法定刑事領域，以指導性案例作為犯罪嫌疑人定罪量刑的根據，檢察人員大多會保持著遲疑。換言之，在檢察機關履行職能的工作中，一邊是“坦白從寬，抗拒從嚴”的犯罪嫌疑人，一方是“公檢法三機關互相配合、互相制約”的審判機關，檢察機關沒有適用案例的空間，也沒有適用案例的必要，更多還需要審判機關及辯護方去適用案例。

（二）審判機關的適用

在討論這一問題之前，需要明確的前提是最高檢所發布的檢察指導性案例對法院有沒有拘束力。雖然最高檢《規定》是對檢察辦案工作辦法加以規定，加強檢察工作的說理，但同時也規定了要與有關機關溝通，共同發布指導性案例，而且兩高也常常共同發布有關實體法律或程序法律的規范性文件，法官在審理案件中，也常常會參引最高檢所發布的司法解釋。對于審理案件的法官而言，兩高所發布的指導性案例應當擁有同等的拘束力，法官收到控辯兩方所遞交的指導性案例，并因此影響了自身對案件事實的內心確信，將這份案例寫入判決文書中，并不存在制度性障礙。

然而在司法實踐中，法院適用檢察指導性案例的情況并不多見。原因一是檢察指導性案例是與檢察機關的日常工作息息相關，但并不涉及法院，比如有的指導性案例是指導檢察機關在批捕起訴環節應如何工作，與法院職能無關，法院自然無法應用此類指導性案例，抗訴、檢察建議亦如此；原因二地方法院可能并未仔細研究過檢察指導性案例，畢竟最高法院所頒布的指導性案例數量更多，而且還有種類繁多的公報案例、典型案例、地方重要判例等，法官可能沒有余力深入了解這類檢察指導性案例，從網上各個法院的新聞報道來看，多是法院學習法院 的指導性案例，檢察院學習檢察院的指導性案例；原因三是檢法兩家指導性案例的通病，不愿使自身說理邏輯復雜化，現有法律規范如果能解決大部分問題，就不需要再引用指導性案例，倘若遇到了復雜疑難問題，也可以向上級法院反映，或是以私下協商的方法解決，畢竟指導性案例的案件事實與審判案件的事實并不一致，會使原有的說理邏輯產生瑕疵。所以，檢法兩院在事實認定清楚、證據確鑿的情況下，并無太多主觀能動性適用檢察指導性案例，更具有主觀能動性的是維護被告人利益的律師，在有利證據不多的情況下，引用指導性案例佐證自己的觀點，以動搖法官的內心確信。

（三）律師的適用

在司法實踐中，律師適用檢察指導性案例的文書也不多見，在中國裁判文書網中以“指導性案例”、“檢察院”進行搜索并整理后，共有六份文書，這六份文書涉及一起民事、兩起刑事以及三起行政案件。這六份文書之中有相似之處，一是除陸力聚眾斗毆一案外，全部都使用的是第十二批案例，除永康市公安局公安行政管理一案指明適用45號案例外，四份都籠統的適用了第十二批案例，也就是有關正當防衛的案例；二是不論何種訴訟，律師提交指導性案例的意圖都是為了證明己方的當事人在相互斗毆的過程中，沒有傷人的故意，屬于正當防衛或是防衛過當；三是雖然當事人都通過指導性案例佐證自己的觀點，但在法院判決主文的說理部分，都沒有提到案例；四是在判決結果上，法官都沒有采納提出案例一方的意見，認為具有傷人的故意，沒有支持提出案例一方的訴訟請求，不屬于隱性適用；五是另一方不論是檢察院、行政機關，還是民事案件的當事人，都沒有對指導性案例提出任何質證意見，也沒有就此展開辯論。

可以討論的問題有，律師為何只適用第十二批案例，為何法官從未支持過律師想要通過指導性案例論證的訴訟請求，也未在判決說理中加以展開。原因有五：一是涉及刑事審判的檢察指導性案例中的罪輕案例中，要么像第七批、第十二批案例，一審判決被告人犯故意殺人這一重罪，經檢察院抗訴，認為原審事實不清、證據不足，改為無罪，要么是認為被告人屬于正當防衛，不負刑事責任或防衛減輕或免除責任。在我國正當防衛適用的案例并不多見；二是檢察指導性案例在定罪量刑中，常常是不利于被告人的案例，在罪與非罪中，常常認為被告人有犯罪行為，應當負刑事責任，在量刑輕重中，常認為被告人屬于“情節嚴重”或是“情節特別嚴重”，律師要為被告人的利益做相應的司法行為的話，自然不可能引用這類指導性案例；三是在司法實踐中，法官對于律師運用有關正當防衛的檢察指導性案例作為自己的訴訟理由，以證明當事人在民事、行政案件屬于正當防衛的行為，常常是一種冷處理的態度，允許當事人提出，但不會在判決主文部分予以評價，長久以往，律師適用指導性案例的積極性便會降低；四是律師本身法律素質有待提高，在判決文書搜索中，常常會出現律師以典型案例、公報案例、法院案例編撰等作為指導性案例使用，或是籠統表示該案例符合某一批次數個案例，而不指明究竟是哪個案例，法院也只會籠統的看一下該批案例，得出與審判中的案例無關的結論；五是在批捕、起訴、抗訴、公益檢察等檢察機關的工作中，律師所發表的法律意見很難左右檢察機關，法律意見中是否引用指導性案例，也不會影響案件結果。如果有律師依靠自身撰寫的法律意見書影響檢察機關的態度，對該律師來說是一件值得夸耀的事，但在實務中并不多見。

檢察機關在司法實踐中解決疑難問題“以事實為準繩，以法律為依據。”需要的是沒有歧義的相關法律規范，而指導性案例既不是事實，也不是法律。指導性案例的事實能否與辦理案例的事實對應是一個模棱兩可的問題，定罪事實來自于證據，不可能來自于指導性案例。而法律拘束力方面，檢察指導性案例所適用的法理都有相關的法律規范，指導性案例只是相關法條的進一步闡釋，檢察機關只需要直接適用法律規范，本身的說理已經足夠充分，不需要繁瑣的適用指導性案例。法院方面，檢察指導案例是針對檢察機關履行職能所做的引導，如批捕、抗訴、檢察建議等案例，并不符合法院的需要。法官在處理案件時，只要審理案件與指導案例的事實有稍許不同，便不敢引用，而且并不希望使說理過程復雜化，如果能采取三段論的形式自然最好，對于律師在民事、行政案件中就正當防衛的認定引用刑事指導性案例，法官常常會采取冷處理的態度。律師毫無疑問是最有主觀能動性去適用指導性案例的人，但入罪、量刑加重的案例律師并不會適用，且律師素質有待提高，有時會錯把公報案例、典型案例作為指導性案例，或是不指明適用哪一個指導性案例，而是提出一個批次的指導性案例交由法官自行選擇，法官也許會粗略翻閱該批次案例，簡單得到“兩案件事實并不相符”的結論，不再適用指導案例。

四、四大檢察下檢察指導性案例的轉變

（一）《案例指導制度的規定》的演變過程及原因

檢察指導性案例的適用前提是法律規定，只有法律明確規定檢察指導性案例的適用情形、適用程序、背離后果，相關主體才能在司法實踐中適用檢察指導性案例。回顧相關規定，最高檢共頒布過三份關于案例指導工作的規范性文件，這三份規范性文件的不斷優化，正能反映出檢察指導性案例問題，以及最高檢希望檢察指導性案例在司法活動中扮演一個什么樣的角色，將來檢察指導性案例應該如何制定。2015年的新《規定》與2010年舊《規定》相比，條款數量沒有顯著增減，但內容卻有細化和改變：舊《規定》只規定各級檢察院在處理同類案件時，可參照執行，并不當然參照，新《規定》中，將案例確定為檢察工作中釋法說理的依據，但不得代替法律規范；舊《規定》原本確立了指導性案例的類型，如職務犯罪與不予立案、逮捕起訴、抗訴、國家賠償、涉檢申訴案件，但在新《規定》中，這類規定被刪除，直接原因是期間公益訴訟案件的出現，以及以網絡信息犯罪為首的新型案件出現，還有捕訴一體化的提出，在文件中明確羅列各類具體案例已經不切實際；舊《規定》對指導性案例的選拔標準非常詳細，用四款法規指明案例應是涉及法律規定不明確的，新型或容易產生執法偏差的，群眾反映熱烈，是法律效果與社會效果統一的案件，但在新《規定》中則簡化，只要求具有兩種效果統一，有指導意義即可，原因是案例選取標準宜粗不宜細，指導性案例的標準有可能是在一種上下浮動狀態；舊《規定》要求案例體例為標題、要旨、基本案情、主要爭議問題、處理理由五個部分，并對每一部分進行詳細解釋，而新《規定》則是標題、關鍵詞、基本案情、訴訟過程、要旨、法律分析、相關法律規定等，這反映了最高檢對指導性案例的態度是遲疑、多變的態度；舊《規定》刪去了檢察官處理同類案件不適用指導性案例的報批規定，當然，這一規定在2019年《規定》又重新出現；也刪去了原有檢察內部發布不公開指導性的案例的規定，這和指導性案例的價值追求正好相反；新《規定》增加了案例廢止程序，同時還增設了各級檢察院學習條款。

相較于2015年的《規定》，2019年新《規定》明確表明應發揮指導案例對檢察辦案工作的示范領導作用，對指導性案例的選拔條件增加，要求能夠體現檢察機關的職能作用，而且在辦案方面應當有指導意義。在指導性案例的適用方面，刪去了發布機關可以對指導性案例的格式進行調整的條文，增加了“檢察機關履職過程”這一環節。針對學者對法院指導性案例“應當參照”的多重理解，檢察院也將檢察指導性案例效力修改為“應當參照”，而且明確各級人民檢察院檢委會審議案件時，承辦檢察官應當報告有無類似指導性案例，并說明參照適用情況。還增加了指導性案例應當注意保守國家秘密和商業秘密，保護涉案人員隱私。可以看出，2019年《規定》相比于2015年《規定》有著明顯進步，明確檢察指導性案例應當為檢察機關的工作服務，格式予以統一，吸取法院指導案例的經驗教訓，提高了檢察指導案例的效力。

規范性文件進行如此演變的原因，除了前文所述，下級檢察機關不知道如何適用檢察指導性案例，適用情況不佳外，還有檢察指導性規定與法院指導性規定相比并，制定得不夠嚴謹且缺乏特色，常常表現為對法院指導性案例的亦步亦趨，其中最大的問題就是案例的效力如何，最高法從2010年便規定“應當參照”，而且學術界對“應當參照”的理解展開廣泛討論，但最高檢2015年還依然規定“可以參照”，直到2019年才改為“應當參照”。其次在2010年《規定》中還規定了案例可以內部公開，這就混淆了指導性案例與典型案例、經典案例、公報案例的區別，不可否認，檢察機關有且應該有內部學習的不公開案例，但這和案例指導制度初衷背道而馳，法官、律師、當事人不可能適用這類不公開案例進行司法適用活動。文本格式的問題上文已有分析，此處不再贅述。發布案例時有一定的任意性，不同批次的案例差距很大，嚴重影響了指導性案例的法律適用功能，若想解決這類問題，除了要與最高法加強溝通，構建統一文本外，更重要的是要突出檢察特色，亦即在指導性案例中體現法律監督職能，而且這種體現應當能夠被其他司法主體所效仿，最后使其他主體能夠監督檢察機關的法律監督活動。

（二）檢察指導性案例與法院指導性案例的聯系、區別及演變

在適用問題上，法院指導性案例已取得良好的成果，檢察指導性案例有向其學習的必要，從而找到自身特色。而且，檢察指導性案例與法院指導性案例的關系并非孤立，除了《規定》所要求在開展案例指導工作中，要加強有關部門聯系外，日常的司法活動中，檢法兩機關也常常需要就同一疑難問題的解決或同一類型案件的裁判達成共識。[18]在案例指導制度的建構中，兩者亦有聯系。一是在破壞計算機信息系統罪、生產銷售有毒有害食品罪中，兩高都頒布過指導性案例，頒布原因是因為在這類新型案件中，兩高都需要指導下級機關處理類似案件，以明確司法統一的尺度；二是兩高都將社會熱點案件作為指導性案例，最高檢發布的是第十二批47號“于海明正當防衛案（昆山反殺案）”，最高法發布的是第十八批93號“于歡故意傷害案（辱母防衛案）”，這兩個案件都是社會媒體高度關注的案件，兩高對這兩個案件分別采取了不同的說理方式，以及明確自身在法治社會中的角色定位；三是兩高都將“馬樂利用公開信息交易案”作為指導性案例進行發布，正是兩高法律適用理解不統一的典型。

在同類案件中，以破壞計算機信息系統罪為例，最高檢發布時間是在2017年10月，最高法發布是在2018年12月，可以說最高檢的反應要更快速一些。在這幾份案例中，共同特點是案情都十分簡單，被告人對罪名都表示認同，即使有一兩個上訴，也都是維持原判，所有的案例都是對新型犯罪手段，如修改域名解析服務器，破壞數據跟蹤器或監視器，篡改其中數據，可以說是解決實務類的疑難問題。在檢法兩類指導性案例文書中，法院案例的“裁判理由”內容要多于檢察案例中的“指導意義”，多是因為法院案例的內容來自于判決書，需要對雙方的訴訟理論有著足夠論證，而檢察院的論證過程要稍微粗略些，畢竟檢察院行使自由裁量權的環節并不多。而在兩例社會熱點案例中，兩高采取的都是社會大眾認可的判決結果，這維護了社會大眾心目中兩高正義維護者的角色定位，起到了足夠的宣傳作用，達到了預期的宣傳功能，但是否真正解決下級法院司法實踐中正當防衛難以認定這一問題，還需要長時間的觀察。至于為何說最高法是因為社會輿論而選擇于歡案，可以查明的是最高法第十八批案例中四個案例只有一個刑事案例，其他案例都是行政確認（見義勇為）、金融借款合同、股東資格確認案件，雖然最高法平時也有民事刑事行政案例一起發布的習慣，但于歡的社會影響力也是被選為指導案例的重要原因。而在“馬樂利用公開信息交易案”中，案件事實清楚，定罪準確，爭議的焦點在于如何正確理解刑法第一百八十條第四款對于第一款的援引以及如何把握利用未公開信息交易罪“情節特別嚴重”的認定標準上，這個案件可以說是法院與檢察院對法律適用不統一的典型，一直從基層檢察院抗訴至最高檢，最后疑難問題得到了解決，可以說，案例指導制度在這個層面起到了司法統一的作用。

最高檢在確立“四大檢察”的格局后，第一次發布了關于民事檢察、行政檢察的指導性案例，之前的指導性案例中也有涉及民事訴訟和刑事訴訟中的監督，只是這次明確將民事檢察、刑事檢察、行政檢察做為檢察工作的重要組成部分，與刑事檢察重要相同，未來的檢察指導性案例也必然要大量增加民事、行政、公益檢察案例。如第十四批案例，是在民事虛假訴訟中檢察機關應當如何作為，主要是針對社會上經濟糾紛增加，當事人通過虛構案件事實、捏造法律關系來侵吞國有資產、逃避法律債務。而第十五批案例是行政訴訟監督，包括生效裁判結果監督、審批人員違法行為監督、執行活動監督，發布這批案例的目的一方面是為了補強檢察機關在行政檢察方面的短板，指導各級檢察機關在這方面的工作，有適用意義；另一方面是為了回應社會熱點，部分地方違法占地建設問題比較嚴重，即使判決生效，法院也無法執行，這個時候就需要檢察院在相關工作中發揮法律監督職能。

檢法指導性案例的聯系在于都是為了統一法律適用，都是為了指導下級機關履行職責，而且面對社會熱點問題，都會進行回應，案例指導制度發揮其應有的宣傳功能與適用功能。而區別在于法院的指導意義可能會更強，因為司法活動中裁判權掌握在法官手中，檢察官履行的是建議權如量刑建議，建議權得不到支持后檢察官所行使的監督權，在與檢察官法官績效考核掛鉤的今天，絕不會產生大范圍的改判。還有指導性案例的論理過程中，法院指導性案例常優于檢察指導性案例，原因在于法院必須在判決書展開說理，以說服雙方當事人，而且判決書必須得到公開，接受社會大眾的監督，該優點也被繼承于指導性案例，而檢察院的起訴書、抗訴書、量刑建議等常常不為社會大眾所知，文書中是否就請求事項展開說理也不得而知，檢察官需加強論證說理的學習，最后有勇氣在相關文書中加以展示。或許有人會有疑慮，在案件未定案裁判前公開文書，是否會導致定案證據發生變化、媒體影響裁判等問題，解決這類問題的最好方法便是等到案件塵埃落定后，將可以公開的部分進行公開，尤其是論理部分。

（三）檢察指導案例適用性發展趨勢

檢察指導性案例應具備社會宣傳功能，回應社會熱點，以履行法律監督職責。問題是在宣傳為主的指導性案例中，特別注重對案件結果的吸收，而忽略了過程，尤其體現案例指導制度中的上下級指導性。對于“指導性”的理解，主要針對疑難問題，尤其是兩難問題的選擇，還有裁量權的控制。在疑難問題中，指導性案例是直接給出結論，一勞永逸的在實踐中解決該問題，如馬樂案是否適用情況特別嚴重的條款，那么在下級檢察機關看來，這就是相關法律條文的細化，是不容置疑，也無需論證的，這里需要反思的是，指導性案例與座談會議紀要、內部規定的區別，指導性案例會不會只是附帶講解案例的司法條文？差別就在于規范性文件必然被遵守，而對于指導性案例，只要檢察院進行強有力的說理論證，完全可以做出與指導性案例相反的判斷，這就需要檢察官依據自己內心的良心與正義為動力，而我們能做的就是建構背離案例制度，使檢察官可以做出與指導性案例相違背的裁定，只要下級檢察機關所作行為合法合理，有詳細的論證，即使與指導案例結果相違背，也是應被允許的。[19]在比較法視野下，域外判例制度也有值得借鑒的地方，成文法系和判例法系的趨勢是不斷融合已成為共識，[20]判例匯編制度已經建立，畢竟，司法判例只有得到匯編出版才能發生作用，否則只存在于司法主體的個人回憶中，帶有不確定性。[21]之后所應當建立的就是判例變更制度或判決偏離報告制度。[22]也許會有人認為案例指導制度尚未建立，便考慮檢察官如何避免該制度的弊端為時尚早，但指導性案例是最高檢集合全國檢察院的經驗所確定的一種傾向性裁判意見，并不同于法律條文，檢察官在經過充分考慮后，然后不適用該案例，并把考慮過程在文書中充分論理，最后被社會大眾所知，這才是“應當參照”的真正含義，要圍繞此建構制度。

司法是一種追求理性化的過程，每一項新政策的提出都會引發司法功能定位和目的的調整，[23]而四大檢察全面協調充分發展的工作格局，是新時代法律監督理論體系的核心，也是檢察機關法律監督實務創新發展的任務要求。四大檢察對檢察案例指導制度最大的影響是，終于對指導性案例做出了區分，也就民事、行政檢察工作發布了指導性案例，但2019年《規定》對文本格式問題或許矯枉過正，之前格式無規律使用不對，完全統一成一個格式亦有弊端，應當針對四種檢察工作的展開，具體劃分為四種指導性案例格式，以滿足不同檢察監督職能的需要。刑事檢察中，在推進“捕訴一體”的辦案模式下，是由一個主辦檢察官承辦到底，刑事訴訟中主導地位更被強調，檢察官的自由裁量權再次擴大，之前有關逮捕起訴的指導性案例也會無法直接適用，需要建立新型的指導性案例。在民事檢察中，待解決問題是如何提高民事抗訴和檢察建議的采納率，以維護民事審判權和執行權的合法性、公正性和權威性，具體方法便是建構對生效民事裁判、調解書及其審判執行活動的法律監督的指導性案例。而行政檢察和公益檢察是將來檢察監督職能的難點和重點，要以訴前程序和行政活動為中心，認真總結積累經驗，回應人民法制建設的訴求。簡而言之，在將來的檢察指導性案例制度建設中，更多的是頒布社會宣傳與法律適用并重的指導性案例，同時建構判決變更和背離程序，創造檢察機關的說理空間，以不斷提高指導性案例的水平。