《外國公司問責法案》將加劇中概股退市壓力

文/張偉華 胡靜 編輯/王亞亞

對于中概股來說，保持對中美監管機構溝通的動態關注，積極與監管機構進行溝通，有助于對退市風險的把控。

2021年3月24日，美國證券交易委員會（Securities and Exchange Commission，SEC）發布公告稱，根據《外國公司問責法案》（Holding Foreign Companies Accountable Act，以下簡稱《問責法案》）的要求，SEC正式發布執行該法案的臨時最終修正案（臨時最終修正案是指該修正案將如期生效，但仍有可能根據各利害關系方的評論意見在生效后再次修改，以下簡稱“SEC新規”），并征求公眾意見。根據《問責法案》，外國發行人連續三年不能滿足美國公眾公司會計監督委員會（Public Company Accounting Oversight Board，PCAOB）對會計師事務所檢查要求的，其證券將被摘牌。SEC新規將在2021年5月5日正式生效。《問責法案》及SEC新規的生效意味著在美中概股將面臨更大的退市壓力。

《問責法案》出臺始末

一是PCAOB的設立及功能。自2001年轟動全球的安然財務造假事件后，美國頒布了《薩班斯-奧克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002)。在該法案中提出創設新機構，即PCAOB。PCAOB主要負責監管在美上市公司的審計，使其符合美國證券法相關規定，以保護公眾投資者的利益。根據《薩班斯-奧克斯利法案》的授權，PCAOB有權對注冊的會計師事務所的工作底稿進行審查，也有權對注冊會計師事務所的客戶進行質詢。PCAOB在調查中對收集到信息負有保密義務，但可以提交給美國證監會（Securities and Exchange Commission，SEC）查詢，也可以在PCAOB認為有必要時提供給美國的司法部及其認為合適的其他美國監管機構，用于民事或刑事訴訟。

根據PCAOB 2019年年報，自成立以來，在PCAOB注冊的會計師事務所達到1796個，涉及到91個法域。其中，597個注冊會計師事務所為12828家發行人出具了審計報告，涉及在美國上市的7339家公司，全球市值高達45萬億美元。針對美國以外法域的會計師事務所的核查工作，如該外國沒有相關的機構或制度，則PCAOB可直接開展核查；如該外國有相關規定和監管機構，PCAOB一般選擇跟外國會計師事務所所在國的政府合作，通過簽署聲明協議的方式來達成核查數據的交換和轉移。根據PCAOB 2019年年報，其已經與24個國家的政府達成了協議。在遵守這些協議的前提下，PCAOB完成了對不同法域會計師事務所的核查工作。自2004年至2021年4月12日，PCAOB共核查了3312家公司，其中被核查最多的是美國公司，其次是加拿大公司。

二是中概股審計工作底稿核查問題及《問責法案》的引入。中國企業在美國證券市場上市籌資的公司數量很大，但PCAOB卻一直對外宣稱，無法完成對中概股的核查。根據PCAOB和我國證監會網站的相關信息，雖然兩國在2013年5月曾簽署執法合作備忘錄，正式開展中美會計審計跨境執法合作，但一直沒有一個明確的合作路線圖和執行方式。2018年12月，SEC與PCAOB主席發布聯合聲明稱，PCAOB在檢查224家美國上市公司的審計工作時面臨障礙，其中207家上市公司是中國（包括我國香港）和比利時的審計師進行的審計。2019年3月，美國兩名參議員John Kennedy和Chris Van Hollen將《問責法案》草案引入參議院。隨后，由于瑞幸咖啡財務造假在美資本市場引起軒然大波，進一步加大了美國監管機構對于無法對中概股審計工作底稿進行審計問題的關注。

而對于在美中概股及其審計機構來說，我國2019年修訂后的《證券法》177條規定是一個繞不過去的門檻。該法明確規定，境外證券監督管理機構不得在中華人民共和國境內直接進行調查取證等活動。未經國務院證券監督管理機構和國務院有關主管部門同意，任何單位和個人不得擅自向境外提供與證券業務活動有關的文件和資料。

2020年5月，美國參議院通過《問責法案》，時任美國總統的特朗普在6月發布了《保護美國投資者免于中國公司帶來的重大風險備忘錄》。該備忘錄指示總統金融市場工作小組（President’s Working Group on Financial Markets，PWG）驗證在PCAOB登記的會計師事務所無法遵守美國證券法相關規定對中國公司審計工作底稿無法披露而給美國資本市場上投資者帶來的風險，并要求PWG提交具體報告和具體應對措施。2020年12月2日，眾議院通過《問責法案》；12月18日，時任美國總統的特朗普簽署了該法案，法案正式生效。2021年3月24日，SEC出臺該法案的臨時最終修正案，并征求公眾意見。

法案內容及相關文件解讀

《問責法案》主要是修訂《薩班斯-奧克斯利法案》104部分，主要包含三方面的內容。

一是明確發行人向SEC披露審計底稿的披露義務。《問責法案》首先要求SEC按以下條件確認受管轄發行人（covered issuer)：（1）該發行人聘請的注冊會計師事務所在美國之外的法域有分支機構或辦公室；（2）因為該外國政府監管的原因導致PCAOB無法全面核查或調查該會計師事務所。在確認受管轄發行人后，這些發行人應按要求向SEC進行披露，并提交文件證明其沒有被外國法域的政府實體擁有或控制。

二是明確發行人在連續三個未被檢查年度后的交易禁止。《問責法案》生效后，SEC確認的受管轄發行人如果連續三年都是未被檢查年度，則SEC應當禁止該受管轄發行人的證券交易，包括在美國全國性證券交易所的交易，或通過其他方式進行的交易（一般指場外交易）。

三是附加披露要求。對于受管轄發行人，在未被檢查年度，注冊會計師在審計報告中應披露以下內容：（1）在申報的表格涵蓋的年度內，注冊會計師為發行人出具的審計報告。（2）在發行人成立或者組建的境外司法轄區的政府實體對該發行人持有的股份占比。（3）在注冊會計師事務所所在的外國法域，政府實體對發行人是否擁有控制性的財產利益。（4）發行人或發行人的營業實體的董事會成員如有共產黨員，需披露名字。（5）是否發行人的公司章程（或同類文件）里包含中國共產黨的相關內容，并披露具體文本。

2020年7月24日，PWG出具了《保護美國投資者免于中國公司帶來的重大風險的報告》。這份報告針對無法核查工作底稿的發行人，一共提出五點建議：

一是提高發行門檻，包括：（1）PCAOB查詢會計師事務所審計工作底稿以核查上市公司；（2）如不能滿足審計工作底稿被PCAOB核查，則應由有豐富資源和經驗的會計師事務所提供共同審計，使得PCAOB可以通過對共同審計會計師事務所的審計工作底稿進行充分核查。共同審計將由美國的會計師事務所作為首席審計師，由首席審計師指導不能核查地區的會計師事務所的工作，并提供相應的工作底稿給首席審計師。共同審計這項提議需要獲得不能核查地區政府的許可，這樣首席審計師才能獲取審計工作底稿。PCAOB則按照既定流程對首席審計師的審計工作底稿進行核查。

二是加強對投資不能核查地區發行人的風險提示。對投資不能核查地區的發行者的風險進行顯著提示，包括發布解釋性指導意見以澄清披露要求，并提高投資者對投資不能核查地區發行人的風險意識。

三是要求SEC注冊基金加強對投資不能核查地區發行人的風險披露。要求投資不能核查地區發行人的注冊基金提高風險披露，包括發布解釋性指導意見以澄清披露要求，并提高投資者對投資這些注冊基金的風險意識。

四是對指數和指數編制公司加大盡調力度。鼓勵或要求追蹤指數的注冊基金，在選擇將某個指數放入投資策略或者對其進行投資時，對指數和指數編制公司加大盡調力度，確認其指數是否包含了不能核查地區的發行人。

五是對投資機構發布指引。向投資機構發布指引，在考慮投資不能核查地區的發行人時，應考慮該投資機構對投資人的信義義務。

后續，這些建議可能會逐一落地。對于在美中概股來說，這些建議會間接提高公司的合規成本。

《問責法案》對中概股的影響

一是盡管中概股被停止交易的時間表尚未明確，但實際中概股退市的壓力已加大。根據SEC新規，PCAOB需先擬定誰是《問責法案》下的“受管轄發行人”，然后遞交SEC批準。SEC批準后，受管轄發行人三個未被檢查年度降從次年開始計算。因此，為滿足《問責法案》的要求，中概股被停止交易至少還有三年時間。不過，SEC此舉顯然增加了中概股在美退市的壓力。自2020年該法案由特朗普簽署生效以來，已有12家中概股在我國香港二次上市。

二是《問責法案》是否會針對民營的和國有中概股提出不同政策，還需拭目以待。該法案將受管轄發行人分為“受外國政府實體擁有或控制”和“不受外國政府實體擁有或控制”兩類，法案提及，受管轄發行人可以自己向SEC提交材料證明自己不受外國政府實體擁有或控制，但其審計報告中應披露受政府實體擁有或控制、政府實體的控制性的財產利益、董事會的黨員及公司章程里與黨相關的內容。《問責法案》試圖將我國國有企業與民營企業分開。這也跟PCAOB在與我國監管機構談判時遇到的困難相一致。不過，究竟民營中概股和國有中概股審計工作底稿披露有何不同，目前尚不明確。

三是《問責法案》對美資本市場亦不利。根據PWG的報告，截至2020年5月31日，在18個月內，17家在PCAOB注冊的大陸和香港地區的會計師事務所共為195家中資上市公司出具了審計報告，在全球股票市場的市值約1.7萬億美元。其中，前10大公司全球市值約1.3萬億美元。《問責法案》的實施勢必會阻礙中國企業赴美正常上市，也會剝奪美國投資者和公眾分享中國企業發展紅利的機會，還將削弱全球投資者對美國資本市場的信心，到頭來只會損害美國資本市場的國際地位和聲譽。

如何應對《問責法案》

一是寄望于中美兩國監管機構進一步加強溝通協作，達成跨境監管合作協議。我國一直在與PCAOB保持密切的溝通和合作。早在2013年5月，我國證監會就公告了《中國證券監督管理委員會、中國財政部與美國公眾公司會計檢察委員會簽署執法合作備忘錄》。2018年以來，我國證監會與PCAOB一直緊密交流，并向PCAOB提交了多輪聯合審查的意向書。2020年8月，我國證監會網站上公布了證監會官員就PWG 《保護美國投資者免于中國公司帶來的重大風險的報告》答記者問。在這篇公告里，我國證監會再次強調對信息披露加強監管，以保護投資者利益是非常重要的，中方也一直在密切跟PCAOB合作；同時表示，審計工作底稿的交換應該通過官方合作渠道進行，這也是符合國際慣例的做法。

二是對于在美中概股公司來說，應保持對中美監管機構之間溝通進展的動態關注，積極地和監管機構進行溝通，以利于對退市風險的把控。此外，回歸港股或者A股也是一個出路：對于在美已上市的中概股來說，赴港上市的流程、標準、市場環境與美股市場相似，且大多數華爾街投行也在香港設有分支機構，有利于中資企業繼續對接國際市場。對于擬境外上市的中國公司來說，在上市工作啟動之初，應提前對《問責法案》帶來的風險和在不同資本市場上市的利弊進行評估，以確定上市地。