《外國公司問責(zé)法案》將加劇中概股退市壓力

文/張偉華 胡靜 編輯/王亞亞

對(duì)于中概股來說，保持對(duì)中美監(jiān)管機(jī)構(gòu)溝通的動(dòng)態(tài)關(guān)注，積極與監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通，有助于對(duì)退市風(fēng)險(xiǎn)的把控。

2021年3月24日，美國證券交易委員會(huì)（Securities and Exchange Commission，SEC）發(fā)布公告稱，根據(jù)《外國公司問責(zé)法案》（Holding Foreign Companies Accountable Act，以下簡稱《問責(zé)法案》）的要求，SEC正式發(fā)布執(zhí)行該法案的臨時(shí)最終修正案（臨時(shí)最終修正案是指該修正案將如期生效，但仍有可能根據(jù)各利害關(guān)系方的評(píng)論意見在生效后再次修改，以下簡稱“SEC新規(guī)”），并征求公眾意見。根據(jù)《問責(zé)法案》，外國發(fā)行人連續(xù)三年不能滿足美國公眾公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)（Public Company Accounting Oversight Board，PCAOB）對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所檢查要求的，其證券將被摘牌。SEC新規(guī)將在2021年5月5日正式生效。《問責(zé)法案》及SEC新規(guī)的生效意味著在美中概股將面臨更大的退市壓力。

《問責(zé)法案》出臺(tái)始末

一是PCAOB的設(shè)立及功能。自2001年轟動(dòng)全球的安然財(cái)務(wù)造假事件后，美國頒布了《薩班斯-奧克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002)。在該法案中提出創(chuàng)設(shè)新機(jī)構(gòu)，即PCAOB。PCAOB主要負(fù)責(zé)監(jiān)管在美上市公司的審計(jì)，使其符合美國證券法相關(guān)規(guī)定，以保護(hù)公眾投資者的利益。根據(jù)《薩班斯-奧克斯利法案》的授權(quán)，PCAOB有權(quán)對(duì)注冊的會(huì)計(jì)師事務(wù)所的工作底稿進(jìn)行審查，也有權(quán)對(duì)注冊會(huì)計(jì)師事務(wù)所的客戶進(jìn)行質(zhì)詢。PCAOB在調(diào)查中對(duì)收集到信息負(fù)有保密義務(wù)，但可以提交給美國證監(jiān)會(huì)（Securities and Exchange Commission，SEC）查詢，也可以在PCAOB認(rèn)為有必要時(shí)提供給美國的司法部及其認(rèn)為合適的其他美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)，用于民事或刑事訴訟。

根據(jù)PCAOB 2019年年報(bào)，自成立以來，在PCAOB注冊的會(huì)計(jì)師事務(wù)所達(dá)到1796個(gè)，涉及到91個(gè)法域。其中，597個(gè)注冊會(huì)計(jì)師事務(wù)所為12828家發(fā)行人出具了審計(jì)報(bào)告，涉及在美國上市的7339家公司，全球市值高達(dá)45萬億美元。針對(duì)美國以外法域的會(huì)計(jì)師事務(wù)所的核查工作，如該外國沒有相關(guān)的機(jī)構(gòu)或制度，則PCAOB可直接開展核查；如該外國有相關(guān)規(guī)定和監(jiān)管機(jī)構(gòu)，PCAOB一般選擇跟外國會(huì)計(jì)師事務(wù)所所在國的政府合作，通過簽署聲明協(xié)議的方式來達(dá)成核查數(shù)據(jù)的交換和轉(zhuǎn)移。根據(jù)PCAOB 2019年年報(bào)，其已經(jīng)與24個(gè)國家的政府達(dá)成了協(xié)議。在遵守這些協(xié)議的前提下，PCAOB完成了對(duì)不同法域會(huì)計(jì)師事務(wù)所的核查工作。自2004年至2021年4月12日，PCAOB共核查了3312家公司，其中被核查最多的是美國公司，其次是加拿大公司。

二是中概股審計(jì)工作底稿核查問題及《問責(zé)法案》的引入。中國企業(yè)在美國證券市場上市籌資的公司數(shù)量很大，但PCAOB卻一直對(duì)外宣稱，無法完成對(duì)中概股的核查。根據(jù)PCAOB和我國證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站的相關(guān)信息，雖然兩國在2013年5月曾簽署執(zhí)法合作備忘錄，正式開展中美會(huì)計(jì)審計(jì)跨境執(zhí)法合作，但一直沒有一個(gè)明確的合作路線圖和執(zhí)行方式。2018年12月，SEC與PCAOB主席發(fā)布聯(lián)合聲明稱，PCAOB在檢查224家美國上市公司的審計(jì)工作時(shí)面臨障礙，其中207家上市公司是中國（包括我國香港）和比利時(shí)的審計(jì)師進(jìn)行的審計(jì)。2019年3月，美國兩名參議員John Kennedy和Chris Van Hollen將《問責(zé)法案》草案引入?yún)⒆h院。隨后，由于瑞幸咖啡財(cái)務(wù)造假在美資本市場引起軒然大波，進(jìn)一步加大了美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于無法對(duì)中概股審計(jì)工作底稿進(jìn)行審計(jì)問題的關(guān)注。

而對(duì)于在美中概股及其審計(jì)機(jī)構(gòu)來說，我國2019年修訂后的《證券法》177條規(guī)定是一個(gè)繞不過去的門檻。該法明確規(guī)定，境外證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)不得在中華人民共和國境內(nèi)直接進(jìn)行調(diào)查取證等活動(dòng)。未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國務(wù)院有關(guān)主管部門同意，任何單位和個(gè)人不得擅自向境外提供與證券業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)的文件和資料。

2020年5月，美國參議院通過《問責(zé)法案》，時(shí)任美國總統(tǒng)的特朗普在6月發(fā)布了《保護(hù)美國投資者免于中國公司帶來的重大風(fēng)險(xiǎn)備忘錄》。該備忘錄指示總統(tǒng)金融市場工作小組（President’s Working Group on Financial Markets，PWG）驗(yàn)證在PCAOB登記的會(huì)計(jì)師事務(wù)所無法遵守美國證券法相關(guān)規(guī)定對(duì)中國公司審計(jì)工作底稿無法披露而給美國資本市場上投資者帶來的風(fēng)險(xiǎn)，并要求PWG提交具體報(bào)告和具體應(yīng)對(duì)措施。2020年12月2日，眾議院通過《問責(zé)法案》；12月18日，時(shí)任美國總統(tǒng)的特朗普簽署了該法案，法案正式生效。2021年3月24日，SEC出臺(tái)該法案的臨時(shí)最終修正案，并征求公眾意見。

法案內(nèi)容及相關(guān)文件解讀

《問責(zé)法案》主要是修訂《薩班斯-奧克斯利法案》104部分，主要包含三方面的內(nèi)容。

一是明確發(fā)行人向SEC披露審計(jì)底稿的披露義務(wù)。《問責(zé)法案》首先要求SEC按以下條件確認(rèn)受管轄發(fā)行人（covered issuer)：（1）該發(fā)行人聘請(qǐng)的注冊會(huì)計(jì)師事務(wù)所在美國之外的法域有分支機(jī)構(gòu)或辦公室；（2）因?yàn)樵撏鈬O(jiān)管的原因?qū)е翽CAOB無法全面核查或調(diào)查該會(huì)計(jì)師事務(wù)所。在確認(rèn)受管轄發(fā)行人后，這些發(fā)行人應(yīng)按要求向SEC進(jìn)行披露，并提交文件證明其沒有被外國法域的政府實(shí)體擁有或控制。

二是明確發(fā)行人在連續(xù)三個(gè)未被檢查年度后的交易禁止。《問責(zé)法案》生效后，SEC確認(rèn)的受管轄發(fā)行人如果連續(xù)三年都是未被檢查年度，則SEC應(yīng)當(dāng)禁止該受管轄發(fā)行人的證券交易，包括在美國全國性證券交易所的交易，或通過其他方式進(jìn)行的交易（一般指場外交易）。

三是附加披露要求。對(duì)于受管轄發(fā)行人，在未被檢查年度，注冊會(huì)計(jì)師在審計(jì)報(bào)告中應(yīng)披露以下內(nèi)容：（1）在申報(bào)的表格涵蓋的年度內(nèi)，注冊會(huì)計(jì)師為發(fā)行人出具的審計(jì)報(bào)告。（2）在發(fā)行人成立或者組建的境外司法轄區(qū)的政府實(shí)體對(duì)該發(fā)行人持有的股份占比。（3）在注冊會(huì)計(jì)師事務(wù)所所在的外國法域，政府實(shí)體對(duì)發(fā)行人是否擁有控制性的財(cái)產(chǎn)利益。（4）發(fā)行人或發(fā)行人的營業(yè)實(shí)體的董事會(huì)成員如有共產(chǎn)黨員，需披露名字。（5）是否發(fā)行人的公司章程（或同類文件）里包含中國共產(chǎn)黨的相關(guān)內(nèi)容，并披露具體文本。

2020年7月24日，PWG出具了《保護(hù)美國投資者免于中國公司帶來的重大風(fēng)險(xiǎn)的報(bào)告》。這份報(bào)告針對(duì)無法核查工作底稿的發(fā)行人，一共提出五點(diǎn)建議：

一是提高發(fā)行門檻，包括：（1）PCAOB查詢會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)工作底稿以核查上市公司；（2）如不能滿足審計(jì)工作底稿被PCAOB核查，則應(yīng)由有豐富資源和經(jīng)驗(yàn)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所提供共同審計(jì)，使得PCAOB可以通過對(duì)共同審計(jì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的審計(jì)工作底稿進(jìn)行充分核查。共同審計(jì)將由美國的會(huì)計(jì)師事務(wù)所作為首席審計(jì)師，由首席審計(jì)師指導(dǎo)不能核查地區(qū)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所的工作，并提供相應(yīng)的工作底稿給首席審計(jì)師。共同審計(jì)這項(xiàng)提議需要獲得不能核查地區(qū)政府的許可，這樣首席審計(jì)師才能獲取審計(jì)工作底稿。PCAOB則按照既定流程對(duì)首席審計(jì)師的審計(jì)工作底稿進(jìn)行核查。

二是加強(qiáng)對(duì)投資不能核查地區(qū)發(fā)行人的風(fēng)險(xiǎn)提示。對(duì)投資不能核查地區(qū)的發(fā)行者的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行顯著提示，包括發(fā)布解釋性指導(dǎo)意見以澄清披露要求，并提高投資者對(duì)投資不能核查地區(qū)發(fā)行人的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。

三是要求SEC注冊基金加強(qiáng)對(duì)投資不能核查地區(qū)發(fā)行人的風(fēng)險(xiǎn)披露。要求投資不能核查地區(qū)發(fā)行人的注冊基金提高風(fēng)險(xiǎn)披露，包括發(fā)布解釋性指導(dǎo)意見以澄清披露要求，并提高投資者對(duì)投資這些注冊基金的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。

四是對(duì)指數(shù)和指數(shù)編制公司加大盡調(diào)力度。鼓勵(lì)或要求追蹤指數(shù)的注冊基金，在選擇將某個(gè)指數(shù)放入投資策略或者對(duì)其進(jìn)行投資時(shí)，對(duì)指數(shù)和指數(shù)編制公司加大盡調(diào)力度，確認(rèn)其指數(shù)是否包含了不能核查地區(qū)的發(fā)行人。

五是對(duì)投資機(jī)構(gòu)發(fā)布指引。向投資機(jī)構(gòu)發(fā)布指引，在考慮投資不能核查地區(qū)的發(fā)行人時(shí)，應(yīng)考慮該投資機(jī)構(gòu)對(duì)投資人的信義義務(wù)。

后續(xù)，這些建議可能會(huì)逐一落地。對(duì)于在美中概股來說，這些建議會(huì)間接提高公司的合規(guī)成本。

《問責(zé)法案》對(duì)中概股的影響

一是盡管中概股被停止交易的時(shí)間表尚未明確，但實(shí)際中概股退市的壓力已加大。根據(jù)SEC新規(guī)，PCAOB需先擬定誰是《問責(zé)法案》下的“受管轄發(fā)行人”，然后遞交SEC批準(zhǔn)。SEC批準(zhǔn)后，受管轄發(fā)行人三個(gè)未被檢查年度降從次年開始計(jì)算。因此，為滿足《問責(zé)法案》的要求，中概股被停止交易至少還有三年時(shí)間。不過，SEC此舉顯然增加了中概股在美退市的壓力。自2020年該法案由特朗普簽署生效以來，已有12家中概股在我國香港二次上市。

二是《問責(zé)法案》是否會(huì)針對(duì)民營的和國有中概股提出不同政策，還需拭目以待。該法案將受管轄發(fā)行人分為“受外國政府實(shí)體擁有或控制”和“不受外國政府實(shí)體擁有或控制”兩類，法案提及，受管轄發(fā)行人可以自己向SEC提交材料證明自己不受外國政府實(shí)體擁有或控制，但其審計(jì)報(bào)告中應(yīng)披露受政府實(shí)體擁有或控制、政府實(shí)體的控制性的財(cái)產(chǎn)利益、董事會(huì)的黨員及公司章程里與黨相關(guān)的內(nèi)容。《問責(zé)法案》試圖將我國國有企業(yè)與民營企業(yè)分開。這也跟PCAOB在與我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)談判時(shí)遇到的困難相一致。不過，究竟民營中概股和國有中概股審計(jì)工作底稿披露有何不同，目前尚不明確。

三是《問責(zé)法案》對(duì)美資本市場亦不利。根據(jù)PWG的報(bào)告，截至2020年5月31日，在18個(gè)月內(nèi)，17家在PCAOB注冊的大陸和香港地區(qū)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所共為195家中資上市公司出具了審計(jì)報(bào)告，在全球股票市場的市值約1.7萬億美元。其中，前10大公司全球市值約1.3萬億美元。《問責(zé)法案》的實(shí)施勢必會(huì)阻礙中國企業(yè)赴美正常上市，也會(huì)剝奪美國投資者和公眾分享中國企業(yè)發(fā)展紅利的機(jī)會(huì)，還將削弱全球投資者對(duì)美國資本市場的信心，到頭來只會(huì)損害美國資本市場的國際地位和聲譽(yù)。

如何應(yīng)對(duì)《問責(zé)法案》

一是寄望于中美兩國監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)一步加強(qiáng)溝通協(xié)作，達(dá)成跨境監(jiān)管合作協(xié)議。我國一直在與PCAOB保持密切的溝通和合作。早在2013年5月，我國證監(jiān)會(huì)就公告了《中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、中國財(cái)政部與美國公眾公司會(huì)計(jì)檢察委員會(huì)簽署執(zhí)法合作備忘錄》。2018年以來，我國證監(jiān)會(huì)與PCAOB一直緊密交流，并向PCAOB提交了多輪聯(lián)合審查的意向書。2020年8月，我國證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站上公布了證監(jiān)會(huì)官員就PWG 《保護(hù)美國投資者免于中國公司帶來的重大風(fēng)險(xiǎn)的報(bào)告》答記者問。在這篇公告里，我國證監(jiān)會(huì)再次強(qiáng)調(diào)對(duì)信息披露加強(qiáng)監(jiān)管，以保護(hù)投資者利益是非常重要的，中方也一直在密切跟PCAOB合作；同時(shí)表示，審計(jì)工作底稿的交換應(yīng)該通過官方合作渠道進(jìn)行，這也是符合國際慣例的做法。

二是對(duì)于在美中概股公司來說，應(yīng)保持對(duì)中美監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間溝通進(jìn)展的動(dòng)態(tài)關(guān)注，積極地和監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通，以利于對(duì)退市風(fēng)險(xiǎn)的把控。此外，回歸港股或者A股也是一個(gè)出路：對(duì)于在美已上市的中概股來說，赴港上市的流程、標(biāo)準(zhǔn)、市場環(huán)境與美股市場相似，且大多數(shù)華爾街投行也在香港設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，有利于中資企業(yè)繼續(xù)對(duì)接國際市場。對(duì)于擬境外上市的中國公司來說，在上市工作啟動(dòng)之初，應(yīng)提前對(duì)《問責(zé)法案》帶來的風(fēng)險(xiǎn)和在不同資本市場上市的利弊進(jìn)行評(píng)估，以確定上市地。