全球視野下刑事合規的犯罪學供給研究

趙 赤

一、引言

眾所周知，近年來刑事合規日益成為我國刑事法理論研究及法治實踐中的熱點問題。當前，推進我國企業反腐與企業（刑事）合規法治發展恰逢時宜，一方面，我國多年來的企業合規探索實踐以及國家關于企業合規的政策指引為刑事合規的孕育發展奠定了良好基礎；另一方面，我國新時代習近平法治思想尤其是其中關于“推進風險控制、涉外法治等重點領域立法”“完善預防性法律制度”〔1〕《習近平：在2020年11月16日至17日于北京召開的中央全面依法治國工作會議上的重要講話》，載中共中央黨校（國家行政學院）網，https://www.ccps.gov.cn/xtt/202011/t20201117_144913.shtml，2021年1月21日訪問。的明確要求，為我國推進企業（刑事）合規法治發展提供了根本遵循和方向指引。在筆者看來，刑事合規作為國際社會近幾十年才出現的預防導向鮮明、領域交叉突出、法律調適明顯的全新法律語言及制度體系，值得我們進行深入系統的考察研究。顯然，這些研究不僅包括靜態法律制度的規范層面，還應包括動態發展及生成機制等內涵規律方面。然而，縱觀我國學界近年來有關刑事合規的研究成果，基本上屬于全球視野下刑事合規法律制度層面的考察與借鑒，鮮有關于刑事合規法律制度的發展歷程以及知識供給等深層問題的考察研究。我國企業（刑事）合規剛剛起步，還處于探索階段，推進我國刑事合規的創新發展必須直面其中包括知識供給在內的生成機制問題。鑒此，本文聚焦于全球視野下刑事合規的發展歷程、當代呈現及其生成機制，尤其是犯罪學研究在企業刑事合規孕育發展中的關鍵性貢獻，由此提出強化我國犯罪學研究對刑事合規之支撐引領的對策建言，以期拋磚引玉。

二、刑事合規法律規制的孕育發展、全球呈現及核心特征

國際社會的企業合規、刑事合規有其孕育發展的歷史軌跡和法律規制的核心特征，此外，企業合規與刑事合規這兩個核心概念之間存在一定的聯系與區別。本文認為，刑事合規是企業合規的發展形態及升級版本。

（一）國際社會企業（刑事）合規的發展歷程與全球呈現

從全球視野看，20世紀70年代中期至今，國際社會的企業（刑事）合規法律規制歷經近半個世紀的發展歷程，法律規制日益完善，全球呈現逐漸形成，內在規律值得梳理。依據法律制度的內涵特征，國際社會企業（刑事）合規的發展歷程可以劃分為以下三個階段：

第一個階段為企業合規法律規制的發端（20世紀70年代至80年代）。美國于1977年首次制訂《反海外腐敗法》（the Foreign Corrupt Practices Act，FCPA），由此成為國際社會企業合規立法的首倡者。《反海外腐敗法》是世界范圍內首個規定了企業實施反賄賂合規計劃的法定義務的企業反腐合規法律。該法的立法背景是：20世紀70年代中期，美國一些媒體揭露了美國公司在國內及國際上通過向外國政府官員秘密支付資金的手段獲得業務的商業丑聞，尤其是1974年美國“水門事件”之后，此類商業腐敗現象得到進一步曝光，從而使得美國社會各界涌現出強化企業反腐的強烈呼聲。此種背景下，美國證券交易委員會（SEC）發動了一場鼓勵自愿揭露公司賄賂的運動，同時宣布對那些就本單位向國外政府官員非法支付資金之腐敗現象予以揭露并在本公司引入反賄賂合規計劃的美國公司予以大赦優待。與此同時，接替尼克松的福特總統建議制訂要求美國公司披露賄賂真相并制定實施反賄賂合規計劃的國家法律。〔2〕Mark Pieth, Lucinda A. Low, Nicola Bonucci, Editors, the OECD Convention on Bribery, 2nd Edition, Cambridge University Press, 2014, p.10-22.1977年《反海外腐敗法》出臺之后的最初幾年，美國企業在與他國企業的競爭當中處于不利境地，因而著力督促推動歐盟以及“經合組織”（OECD）等國際或區域性組織制定與美國類似的企業反賄賂合規法律，但一段時間里屢遭挫折并不順利。

第二個階段為企業合規發展升級為刑事合規，同時呈現全球拓展（20世紀90年代）。首先，美國首次將企業合規納入單位犯罪量刑指南，由此正式確立了刑事合規法律規制。1991年，美國頒布了一套僅適用于單位被告人的聯邦《組織量刑指南》（Organizational Sentencing Guidelines）。《組織量刑指南》的宗旨是加強企業與政府之間的反腐合作，同時促進和激勵公司合規（corporate compliance），其主要內容是要求美國公司在內部管理中切入合規理念并建立預防功能的公司治理結構，同時首次將企業合規納入刑事責任制度，一方面要求各個企業或組織盡職盡責地制訂和實施有效的合規計劃；另一方面不僅可以對公司進行刑事責任追究，而且也懲罰相關普通員工。〔3〕Francis T. Cullen, Gray Cavender, William J. Maakestad, Michael L. Benson，Corporate Crime Under Attack: The Fight to Criminalize Business Violence. Second Edition, Routledge, 2015. p. 358-359.可見，美國《組織量刑指南》是世界范圍內首個操作性的企業刑事合規法律制度。其次，得益于反腐理念的認識提升等，國際社會的企業反腐及企業合規法律規制發展勢頭強勁。例如，1989年經合組織（OECD）啟動了企業反腐規約的起草工作，在歷經多個回合的公約起草與磋商之后，〔4〕比如，1993年之后，關于該規則的法律形式，賄賂問題專家組決定采用建議（Recommendation）這一軟法（soft law）形式。后來，以法國、德國為代表的一些國家認為犯罪化問題需要采用更具約束力的法律形式，因而建議采用公約草案形式。德國還認為，聯合國是討論制訂這一公約的最佳平臺。這些熱烈且富有爭議的討論使得賄賂問題專家組加快了工作進程。1997年6月至8月，專家組制定了以法國、德國、意大利、美國以及歐洲理事會秘書處的建議為基礎的《OECD賄賂公約》（the OECD Convention on Bribery）公約草案。此后，經過1997年10月、11月的兩次磋商之后，公約文本得以敲定。1997年12月17日，公約經歐洲理事會各國部長簽署并于1999年2月15日正式生效。《OECD反賄賂公約》（the OECD Convention on Bribery）得以出臺并于1999年2月15日正式生效，該公約主要規范賄賂犯罪的刑事處罰，具有廣泛的國際影響。

第三個階段為刑事合規的全球興起（21世紀開始至今）。2003年10月31日通過的《聯合國反腐敗公約》（UNCAC）〔5〕到2011年5月1日，共有152個國家簽訂了該公約。中國于2003年9月23日正式加入該公約。明確規定了企業合規，如《聯合國反腐敗公約》第12條第1款規定，“各締約國應當根據本國法律的基本原則采取措施，防止私營企業的腐敗，同時加強針對私營企業的會計和審計標準”。此時期有關國際或地區性包含刑事合規理念的反腐敗公約有：1997年生效的《反美國家反腐敗公約》、2006年生效的《非洲聯盟預防和打擊腐敗公約》、2002年生效的《OECD關于腐敗的刑法公約》、2009年生效的《保護歐洲共同體金融利益公約第二個協議》（the Second Protocol of the Convention on the Protection of the European Communities’ Financial Interests）（第OJC221號文件，簡稱《第二個協議》）等。如《第二個協議》就企業的違法預防責任及企業合規予以明確規定：公司不但要就公司的領導經理為了公司利益而實施犯罪承擔刑事責任，而且公司還要就公司內部缺乏針對公司領導經理們的監管控制制度因而致使其下屬人員為了公司利益而實施犯罪這一現象承擔刑事責任。這樣，適當的監管或控制就成為避免公司刑事責任的關鍵因素。〔6〕Dominik Brodowski, Editors, Regulating Corporate Criminal Liability, Springer, 2014. p. 62.同時，眾多發展中國家也先后規定了有關企業刑事合規的法律制度。一方面，加入前述國際性或地區性公約的廣大發展中國家有義務貫徹該公約規定的企業刑事合規制度；另一方面越來越多的發展中國家也積極探索并制訂了各具特色的企業刑事合規法律制度。例如，巴西于2012年修訂的《反洗錢法》旨在鼓勵企業合規責任的刑法化，該法第10條第3、4款要求采用預防性反洗錢政策，同時增加了關于合規官（compliance officer）的責任追究制度，尤其是該法第11條第2、3款規定可以追究公司負責人及合規官的刑事責任。〔7〕Dominik Brodowski, Editors, Regulating Corporate Criminal Liability, Springer, 2014. p. 137-141.可見，以2012年修訂《反洗錢法》為契機，巴西金融領域的企業刑事合規法律制度清晰有形。

綜上，20世紀70年代末，美國首倡企業合規立法；20世紀90年代初，美國的企業合規延伸拓展為刑事合規；21世紀之后，歐盟主要國家以及越來越多的發展中國家紛紛規定了企業刑事合規；當代國際社會已經呈現出企業刑事合規的全球勃興態勢。正如學者所言，“自1991年之后，企業刑事合規不僅已經融入美國法律的所有領域，而且已經流行于歐洲大陸國家，同時還為亞洲及拉美國家所借鑒采用”。〔8〕Dominik Brodowski, Editors, Regulating Corporate Criminal Liability, Springer, 2014. p. 61.

（二）刑事合規法律規制的核心特征：預防轉型的系統性呈現

刑事合規作為國際社會近幾十年才出現的全新法律語言及制度體系，究竟具有何種法律規制上的體系性核心特征？實際上，全球視野及歷時性的考察研究有助于洞悉把握刑事合規法律制度的核心特征，那就是單位犯罪刑事責任追究的預防轉型。〔9〕趙赤：《企業刑事合規：全球趨勢與中國路徑》，載《檢察日報》2018年8月22日，第3版。基于國際社會刑事合規法律制度的演變歷程及內涵特點，刑事合規法律規制的核心特征為預防轉型的系統呈現，主要表現為如下三個方面：

一是企業反腐政策重點的預防轉型。首先，預防合規在當代各國及國際或地區性的反腐戰略文件中的突出地位日益顯著。例如，2000年前后歐盟已經形成了反腐政策的雛形和框架，其反腐政策包括三個方面：一是制訂標準（standard setting）；二是監督針對反腐標準的合規（monitoring compliance with standards）；三是能力建設（capacity building）。〔10〕Colin Nicholls, Corruption and Misuse of Public Office, Second Edition, Oxford University Press, 2011. p. 486.可見，歐盟的反腐政策戰略聚焦于預防合規。美國日益注重懲治腐敗的戰略部署，如美國聯邦調查局（FBI）于2007年頒布《白領犯罪：戰略部署》（White-Collar Crime: Strategic Plan）。該戰略部署的兩個重點分別是：一是要求有關單位就相關事項進行報告，二是強調金融情報的重要性。該戰略部署包括六個戰略目標，這六個戰略目標都指向了情報的重要性。〔11〕Nicholas Ryder, Financial Crime in the 21 Century: Law and Policy. Edward Elgar, USA. 2011. p. 122.可見，美國的反腐政策戰略聚焦于金融情報以及合規報告，其預防要旨十分明顯。其次，預防在反腐刑事政策思想中的權重地位不斷提升。隨著反腐觀念的提升以及預防性法律實踐的發展，越來越多的有識之士認識到需要從反腐刑事政策高度凝練和確立預防觀念的突出地位。正如學者所言，“立法者應當考慮跳出現有的制度背景來審視白領犯罪，應當將工作重點聚焦于制訂與白領犯罪相適應并具有針對性的法律，采用非傳統刑罰措施、相關的責任制度以及注重前端的預防旨趣的合規性法律”。〔12〕Stacy L. Mallicoat and Christine L. Gardiner, Criminal Justice Policy, Sage Publications, 2014, p. 171 .

二是涉企刑事法律規制的預防轉型。為了推進刑事合規，當代各國刑法規定了越來越多的預防導向的涉企刑法規范。例如，英國于2007年出臺的《公司過失殺人及公司謀殺法》（the Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act of 2007）規定：公司在管理活動或者組織活動中導致人員死亡且達到嚴重違反相關注意義務的程度，公司要承擔刑事責任，同時公司高管必須承擔嚴重違反相關注意義務的獨立性責任。也就是說，公司未能達到應有組織結構及其監管之標準（由公司高管承擔責任）并導致一人死亡，公司就要承擔公司殺人罪的刑事責任，正如學者所言，“上述立法例更多地強調了公司于事故發生之前建立公司良好結構的重要性，也彰顯了公司環境對公司員工的影響，由此提高了公司采取充分措施減少公司中違法風險的期待和要求。這些立法例要求公司主動參與犯罪預防并因此將犯罪預防更多地置于公司管理及刑事風險管理中的中心地位”。〔13〕Dominik Brodowski, Editors, Regulating Corporate Criminal Liability, Springer, 2014. p. 63.英國《2010年反賄賂法》第7條更是規定了一個具有深遠影響的新罪名，即“商業組織未能防止賄賂罪”（Failure of Commercial Organization to Prevent Bribery）。根據前述英國法律，公司犯商業組織未能防止賄賂罪的屬起訴罪，處以無限制的罰金。〔14〕Monty Raphael QC, Bribery: Law and Practice, Oxford University Press, 2016, p. 71.又如，南非《2004年預防和懲治腐敗法》也規定了類似的制度，該法規定特定的公職人員（公共或私營領域）有法律義務就腐敗現象予以報告，否則要面臨嚴厲的刑罰處罰。〔15〕Colin Nicholls, Corruption and Misuse of Public Office, Second Edition, Oxford University Press, 2011. p. 669.

三是涉企刑事司法的預防轉型：起訴策略的崛起。刑事合規深度切入涉企刑事司法，由此逐步形成了起訴策略的當代崛起。〔16〕趙赤：《起訴策略：檢察公訴制度的全球新發展》，載《檢察日報》2020年10月12日，第3版。首先，起訴策略已經成為當代世界各國主要適用于經濟犯罪領域的標志性制度。美國司法部多年來注重運用暫緩起訴協議和不起訴協議（Non-Prosecution Agreement）應對經濟犯罪，同時立法層面十分注重將企業合規計劃納入公司犯罪的起訴策略。為起訴公司犯罪，美國司法部還出臺了關于設計和實施合規計劃的指南《司法部關于起訴企業及其他商業組織的指南》（Department of Justice Guidelines for Prosecuting Corporations and other Business Organizations），同時以由司法部副部長簽署的一系列的備忘錄（memoranda）來補充完善針對公司的起訴標準。就針對涉嫌犯罪的公司或單位適用暫緩起訴協議（DPAs）而言，英國通過《2013年犯罪和法院法》（the Crime and Court Act 2013）之后，于2014年開始針對公訴適用暫緩起訴協議制度。毫無疑問，以上國家的檢察起訴因為企業合規標準的切入而具有起訴策略之實體內涵，盡管未必采用起訴策略這一稱謂。其次，起訴策略蘊含著日益豐富的實體刑法創新的集成支撐。一方面，實體刑法需要實現自然人與單位主體量刑制度的分野。美國最早實現了此種立法層面的系統性分野，即1987年美國制訂了一個適用于個人被告人的量刑指南，此后于1991年頒布了一套專門適用于單位被告人的聯邦量刑指南《組織量刑指南》。此外《OECD關于腐敗的刑法公約》出臺之后，全球眾多國家紛紛在立法層面明確區分自然人和單位主體的刑事責任。例如，瑞典于2003年立法規定，如果沒有公司員工受到起訴或者公司未能盡到預防犯罪的應有責任，公司就要承擔刑事責任。另一方面，起訴策略有賴于公司等單位刑事責任的預防轉型。與傳統的起訴制度不同，起訴策略結構性聚焦于企業預防犯罪的主動合規（企業對國家合規標準的落實情況），這就要求在國家立法上實現企業等單位刑事責任的預防轉型。總之，全球眾多擁有刑事合規的發達國家和發展中國家均不同程度地規定了起訴策略旨趣的刑事法制度，只是英美國家冠之以“起訴策略”之名。

三、犯罪學研究對刑事合規發展完善的關鍵性貢獻

刑事合規法律制度孕育產生及發展完善的過程當中何種專業性知識扮演著關鍵性作用？全球視野考察研究考察給出的答案是犯罪調查研究，即犯罪學知識。

（一）犯罪學研究奠定企業反腐法治發展的理論基礎

“白領犯罪”（white-collar crime）這一基礎性概念的提出為企業反腐法治發展奠定理論基礎并開辟前景，“白領犯罪”這一術語由美國著名犯罪學埃德溫·薩瑟蘭（Edwin Sutherland）于1939年首次提出。薩瑟蘭所稱的白領犯罪是指那些有權人和有錢人所實施的犯罪。當時犯罪通常被認為是來自于缺陷家庭或者墮落的鄰里社區的問題少年所為，薩瑟蘭提出“白領犯罪”旨在質疑關于犯罪的傳統觀念及理論。薩瑟蘭認為：一方面白領犯罪中的多數并未成為犯罪學研究的關注對象；另一方面白領犯罪與街頭犯罪不同，因為白領犯罪會導致針對經濟和社會體制的不信任感，損害公共道德以及蠶食針對商業和政府的信賴。〔17〕Edwin Sutherland, White-Collar Criminality, American Sociological Review, 5, 1940, p. 10.隨著社會發展及研究深入，企業犯罪或者法人犯罪日益成為白領犯罪研究和規制中的主要乃至焦點領域，正如學者所言，“從1970年至今的學術研究來看，有關白領犯罪分類的一個明顯趨勢就是將其區分為兩類，也即職務犯罪和公司犯罪（或稱組織犯罪）。此外，研究的領域不是犯罪人的個體特征而是分析企業競爭而形成的組織結構及其環境，關注的焦點集中于公司、政府組織以及行業組織當中的違法行為”。〔18〕Hank J. Brightman, Lindsey W. Howard, Today’s White-collar Crime, Legal, Investigative and Theoretical Perspectives.Routledge, New York, 2009. p. 230.

（二）犯罪學研究促成企業腐敗危害性質的認識提升

隨著關于企業違法犯罪的犯罪學研究成果不斷問世，各方日益認識到企業腐敗的真實面貌及深重危害。例如，美國犯罪學家自20世紀70年代末開始系統記錄公司違法所造成的損失。美國犯罪學家斯坦頓·惠勒（Stanton Wheeler）和米切爾·羅特曼（Mitchell Rothman）對美國聯邦法庭在1976—1978年審判定罪的案卷材料進行分析后發現，由單位實施的8個白領犯罪罪名的平均經濟損失達387,274美元；形成鮮明對比的是，沒有利用其在單位內職務之便的個人實施的白領犯罪所造成的損失則剛剛超過8000美元。可見，單位犯罪所造成的損失比傳統的街頭犯罪損失更大。此外，20世紀80年代以來西方學者認為公司犯罪的社會及經濟成本遠高于其他類型犯罪，如公司犯罪所造成的傷害及死亡人數數倍于個人之間暴力所造成的傷害及死亡人數。美國學者認為，公司犯罪總的經濟成本可能為主流犯罪類型的20倍左右。〔19〕Sandra Walklate, Handbook of Victims and Victimology, Willan Publishing, 2007. p. 446.企業等單位實施的違法犯罪行為的危害屬性，眾多有識之士屢有睿評，“正如組織這一形式已經以個人無可比擬的能量推動經濟和技術發展一樣，組織這一形式也能讓單位的非法所得遠遠高出個人實施犯罪的非法所得。可以說，單位就是白領犯罪人的最為強大的武器”。〔20〕Francis T. Cullen, Gray Cavender, William J. Maakestad, Michael L. Benson，Corporate Crime Under Attack: The Fight to Criminalize Business Violence. Second Edition, Routledge, 2015. p. 18.

針對特定領域企業違法犯罪的犯罪學研究進一步拓展了企業腐敗的危害性認知。例如，英國學者研究表明，就公司行為致人死亡而言，至少有三種類型的公司行為致人死亡的人數超過800人至900人這一英國每年個人之間暴力行為所造成的死亡人數。一是工作所引起的傷害或者疾病所導致的死亡數額很大。斯特靈大學的一個研究團隊估計，英國每年僅因為職業癌癥這一項的死亡人數就達到至少24,000人。如果加上其他類型如突發的傷害、接觸有毒有害物質等，數字將急劇增加。二是環境空氣中毒所造成的死亡人數。如英國衛生部估計，英國每年死于環境空氣中毒的人數至少24,000人。三是大量與食品中毒造成的死亡人數。〔21〕Sandra Walklate, Handbook of Victims and Victimology, Willan Publishing, 2007. p. 449.又如，金融關涉國家經濟的命脈，那么金融危機最主要的直接原因是什么？以美國為例，金融行業于20世紀80年代的破產而導致的金融危機耗費了納稅人近1000億美元的資金。對此，美國審計署的報告指出，70%至80%的儲蓄機構倒閉都與腐敗行為相關，同時經由審計署查處的破產案件當中，每26起當中就有1起案件是因為嚴重的腐敗犯罪而破產倒閉。鑒此，眾多學者以實證研究的可靠數據證明，企業腐敗是導致美國20世紀80年代金融危機的關鍵性因素。〔22〕Stacy L. Mallicoat and Christine L. Gardiner, Criminal Justice Policy, Sage Publications, 2014, p. 165.

綜上，國際社會過去幾十年以來針對企業腐敗犯罪的犯罪學研究成果拓展深化了企業腐敗犯罪的危害性認識，從而為企業反腐與企業合規法治發展提供了有力的現實和觀念支撐。此外，西方國家21世紀以來包括企業犯罪在內的白領犯罪研究繼續呼吁加強白領犯罪研究，以克服白領犯罪與街頭犯罪之間依然存在的研究不平衡現象。〔23〕McGurrin, Danielle, Melissa Jarrell, Amber Jahn and Brandy Cochrane.White Collar Crime Representation in the Criminological Literature Revisited. Western Criminology Review, 2013 Vol. 14. p.5.總之，企業反腐與企業合規法律實踐的不斷發展，關于企業腐敗的犯罪學研究功不可沒。

（三）犯罪學研究孕育企業合規法律制度的形成完善

以美國為例，其企業合規政策凝練及法律規制的整個過程均有賴于企業腐敗研究尤其是犯罪學研究成果的支撐啟迪。

1950年，美國蘭德公司提出了博弈論（game theory）和納什平衡點（Nash’s equilibrium）理論，這是關于企業反腐的重要研究成果。實際上，博弈論和納什平衡點理論的最初提出旨在評估軍事行業和執法系統的腐敗情況。在反腐方面，該理論成果主要揭示了腐敗發生的機理規律，由此找到了防控腐敗的關鍵環節和制度要領。其結論性原理和觀點是：原理方面，一個群體或單位的每個成員通常傾向于從其他成員的最佳利益來考慮和選擇自己的反應方式，從而使得彼此都能獲得最佳的共同利益；結論方面，一是防止腐敗的發生，關鍵的崗位是單位內的職務人員以及監管的針對有效，二是即使懲治腐敗犯罪的刑罰處罰非常嚴厲，預防腐敗依然困難，還要著重從腐敗預防和腐敗監管方面做好文章。〔24〕Hank J. Brightman, Lindsey W. Howard, Today’s White-collar Crime, Legal, Investigative and Theoretical Perspectives.Routledge, New York, 2009. p. 90.可見，博弈論和納什平衡點理論對于防控腐敗的主要啟示在于：以針對性創新型的腐敗監管制度應對腐敗。實際上，正是得益于博弈論和納什平衡點理論等犯罪學特色的反腐研究成果，美國得以于1977年出臺《反海外腐敗法》。

企業腐敗犯罪學研究的另一代表性成果是美國犯罪學家米爾斯、西蒙等于20世紀90年代關于精英越軌以及企業合規的研究。〔25〕Hank J. Brightman, Lindsey W. Howard, Today’s White-collar Crime, Legal, Investigative and Theoretical Perspectives.Routledge, New York, 2009. p. 186.大衛·R·西蒙（David R. Simon）于1996年發表專著《精英越軌》（Elite Deviance），此后1999年又與弗蘭克·E·哈根（Frank E. Hagan）合作出版專著《白領越軌》（White-Collar Deviance）。西蒙認為，當代學界關于犯罪研究的一個忽視領域就是那些存在于大型企業、行業協會當中的違法行為。西蒙還認為，大型企業擁有對于政治體制的巨大的幕后影響力，他稱之為“看不見的政府”。實際上，西蒙的研究繼承了美國犯罪學家賴特·米爾斯（Wright Mills）所著的《權力精英》（The Power Elite）的研究路徑。尤其是，米爾斯、西蒙以及大衛·弗里德里希（David Friedrichs）等學者認為，政府在監控私營行業的能力方面難以勝任社會的期待和信賴。那么，防控企業腐敗犯罪應當采取何種替代措施？對此，約翰·布雷斯韋特（John Braithwaite）提出的建議是：政府迫使每個企業建立適用各自具體情況的合規管理制度，聯邦政府主要對該合規管理制度的實施進行隨機性的監督。不難看出，當代各國的企業合規法律制度與前述犯罪學的設想基本一致。

（四）犯罪學研究推動刑事合規法律制度的出臺和完善

如前所述，1991年美國《組織量刑指南》首次規定了刑事合規，實際上該刑事合規法律制度的出臺相當程度上得益于20世紀80年代的一系列關于企業違法犯罪的實證研究。代表性的是，1980年美國學者馬歇爾·科里納德（Marshall Clinard）和彼得·伊格爾（Peter Yeager）等人披露了他們關于美國500強企業中違法犯罪的研究成果。〔26〕Hank J. Brightman, Lindsey M. Howard, Today’s White-Collar Crime: Legal, Investigative and Theoretical Perspectives.Routlege, 2009: p. 216-217.據他們研究，這些500強企業平均每個企業實施了2.7個違法行為（如證券、股票欺詐等），其中約60%的企業平均每個企業實施了4.4個以上的違法行為。此外，他們還就如何遏制單位犯罪提出的10點建議性措施。應當說，關于企業腐敗的犯罪學研究成果促成了美國于1991年正式出臺刑事合規法律制度。

刑事合規法律制度的核心特點是預防轉型的系統性呈現，而要促成此種預防性規制的系統呈現，犯罪學知識即犯罪學性質的調查研究不可或缺且至關重要。實際上，美國眾多人士將20世紀70年代開始涌現的一場關于防控白領犯罪的社會思潮稱為社會運動，同時在這場以企業反腐與企業合規法律規制為重要內容的社會運動當中，犯罪學知識以及犯罪學家發揮了關鍵性作用，正如學者所言，這場社會運動主要包括實踐和學術兩個領域，這兩個方面共同構成這場社會運動的基本內容。實踐和學術這兩個領域都經歷了價值觀上的重要變遷，而促成價值觀念重要變遷并導致這場社會運動的一個重要方面就是關于白領犯罪的犯罪學研究。可以說，腐敗犯罪學研究以及白領犯罪的法律制度為這場社會運動注入了活力和動能，從而成為這場社會運動靚麗名片。〔27〕Francis T. Cullen, Gray Cavender, William J. Maakestad, Michael L. Benson，Corporate Crime Under Attack: The Fight to Criminalize Business Violence. Second Edition, Routledge, 2015. p. 101.總之，“立法者、監督者、執法者、公司、企業等需要了解白領犯罪的產生原因、相關因素及其嚴重危害后果。而犯罪學家發揮著為白領犯罪國家政策提供智力支撐和決策影響的獨特及關鍵性作用，同時白領犯罪的國家政策也需要犯罪學和刑事司法學科研究的支撐以實現決策目標”。〔28〕McGurrin, Danielle, Melissa Jarrell, Amber Jahn and Brandy Cochrane.White Collar Crime Representation in the Criminological Literature Revisited, 2001-2010,Western Criminology Review,2013,Vol.14.p.13.顯然，刑事合規的核心特點就是預防性法律規制的系統呈現，任何關于刑事合規生成機制的考察研究都將不可避免地集中指向企業腐敗的犯罪學研究及其成果。

四、創新完善我國刑事合規的犯罪學之維

就我國而言，刑事合規還處于探索實踐階段，目前所面臨的刑事合規之刑法激勵機制明顯不足的關鍵問題，實質上主要體現為單位刑法與企業合規之間的銜接不暢以及單位刑事責任追究的預防轉型未能兌現。顯然，推進我國刑事合規法律規制的創新完善，犯罪學知識的供給以及預防轉型的系統呈現就成為關鍵。

（一）在觀念認知層面確立刑事合規中系統性預防的體系特征及目標定位

一是加強我國學界關于企業腐敗的犯罪學實證研究，為企業反腐與企業合規法律制度的預防拓展提供研究支撐。就我國而言，無論是犯罪學研究的基礎歷練方面還是針對企業腐敗的專門性研究方面都相當薄弱，這種狀況決定了我國較難造就預防導向的政策理念及其法律規制。正如學者指出，我國的犯罪學研究一直以來比較薄弱，但從發展看我國的犯罪學研究也必將大放異彩，一是犯罪的嚴重性、長期性與治理的艱巨性，呼喚著必須加強對犯罪問題的研究；二是僅僅依靠“嚴打”和刑事處罰的辦法來治理日益增長、花樣翻新的犯罪，難以收到預期效果；三是回顧我們對犯罪問題研究與治理的歷史，除犯罪學之外，只有懲罰理論，沒有或很少“預防理論”，而犯罪學的終極目標恰恰就是犯罪預防。〔29〕康樹華：《新中國犯罪學研究形成與發展》，北京大學出版社2011年版，第484頁。此外，推進我國企業反腐與企業合規法治建設需要加強針對企業腐敗的學術研究尤其是犯罪學實證研究。近些年來我國已出現個別性研究甚至是頗有影響的企業腐敗實證研究，〔30〕例如，北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心于2014年至今連續9年以“中國裁判文書網”公開發布的刑事案件判決書、裁定書為依據進行企業腐敗犯罪的實證研究，并發布年度《企業家腐敗犯罪報告》《中國企業家刑事風險分析報告》，其學術及社會影響顯著。但總體而言，這方面研究的還很少且尚未形成規模和機制性顯著影響。加強我國企業腐敗的犯罪學研究，要注意如下兩點：其一，要大力倡導企業腐敗的犯罪學實證研究，以調查研究及相關實證數據為依據切實掌握我國企業腐敗的真實狀況、滋生規律及發展趨勢等，在此基礎上反思凝練科學的企業反腐與企業合規法律制度。其二，要注意運用學科交叉方法推進企業腐敗研究。國際社會的犯罪學研究不斷發展，當代西方國家一般把犯罪學看成是一門“多學科性型科學或科際整合科學”。〔31〕吳宗憲：《西方犯罪學》（第2版），法律出版社2006年版，第2頁。實際上，美國蘭德公司推出的博弈論（game theory）和納什平衡點（Nash’s equilibrium）理論就是運用管理學方法研究企業腐敗問題的重大成果。

二是完善企業合規法律制度構建。我國應當更多地聚焦于刑事合規的刑法激勵機制及其法律特征支撐，尤其是需要將單位犯罪刑事責任追究的預防轉型及其系統呈現置于刑事合規法律制度構建的優先方向和中心地位。當前我國的企業刑事合規還處于起步探索階段，相關法律制度還不成熟，需要著力凝練和完善，正如學者指出，在我國合規體系的推動方面，我國還存在著行政壓力有余、法律激勵機制不足等問題；在刑事司法領域，那種針對涉嫌犯罪的企業所適應的合規激勵機制幾乎是不存在的，那些涉嫌犯罪的企業一旦受到刑事司法調查，即使已經建立了合規計劃，也不會因此而受到不起訴或宣告無罪的處理，企業也無法以建立合規機制為由提出無罪的抗辯，法院也不會將合規作為從輕或減輕處罰的情節。〔32〕陳瑞華：《論企業合規的中國化問題》，載《法律科學》2020年第3期，第35頁。在筆者看來，這實際上已經觸及到我國企業刑事合規的焦點問題，即單位犯罪刑事法制度應當具有怎樣的基本特征才能有效激勵企業合規計劃的內部實施，以及刑事法律的切實支撐和有效保障。可見，將刑事合規的學術研究及法律規制聚焦于單位合規刑法的預防轉型及其系統呈現應當成為我國企業刑事合規法治建設的中心內容和努力方向。

（二）在刑事法治層面聚焦于單位犯罪刑事責任的預防轉型及其系統呈現

一是實體刑法方面，我國亟待修改《刑法》總則中關于單位犯罪刑事責任的總則性規定，還可以考慮增加規定不合規型的具體罪名，同時還應當適當擴大單位構成犯罪的主體范圍。筆者認為，雖然我國單位犯罪刑事責任的寬度（單位犯罪的罪名范圍）已經顯著擴大，然而由于單位犯罪刑事責任的厚度（單位刑事責任制度是否彰顯預防觀念）方面未能實現預防轉型，因而目前也就難以彰顯出有效給力的企業刑事合規制度。

在單位犯罪刑事責任的厚度方面，我國《刑法》第30條規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。”可見，我國《刑法》缺乏關于單位刑事責任的針對性規定。筆者認為，探討我國企業刑事合規的創新完善，就必須完善我國《刑法》關于單位犯罪刑事責任的立法模式及其責任內涵。否則，基于現有《刑法》基本原理的框架局限，多數學者難以突破傳統刑法的理論框架提出適應單位犯罪特點的新鮮觀點，即使有個別學者提出了適宜于單位犯罪的新鮮觀點，也難以得到現行刑事司法體制的組織性認可。實際上，從國際社會企業刑事合規法律規制的立法發展和內涵變遷看，眾多國家先后實現了單位犯罪刑事責任的預防轉型。可以說，直面并突破單位犯罪刑事責任的預防轉型正是各國企業反腐與企業合規法治發展中的核心問題。就我國而言，修訂《刑法》關于單位犯罪刑事責任規定條款可以從短期和中遠期兩個方面考慮：從短期看，應當盡快考慮以預防理念以及組織性責任理念修訂《刑法》關于單位犯罪刑事責任的規定條文，借鑒國際社會通行的做法，可考慮在《刑法》第30條中增加如下規定，“單位犯罪在犯罪構成以及刑事責任內涵及認定方面有別于自然人犯罪。單位刑事責任的內涵不僅包括公司主要管理者為了實現法人之利益而實施的違法行為，而且包括由于公司主要領導在監管控制方面的缺失致使處于其監管之下的公司成員為了實現法人之利益而實施的違法行為”。從中長期看，伴隨著我國單位犯罪的嚴峻態勢以及企業合規觀念的確立，未來需要就單位犯罪刑事責任的預防轉型、企業刑事合規的司法協同、企業刑事合規與企業合規的無縫銜接、國際社會企業反腐軟法的研究借鑒等問題進行深入研究，并在達成共識的基礎上就企業刑事合規相關問題予以整體性安排和系統性規定。就刑法而言，這樣的系統性規定既可以充實為刑法總則中的專門章節，也可以另行制定更為系統的專門針對單位犯罪的法律、法規。

在單位犯罪刑事責任的寬度方面，《刑法修正案（十一）》的出臺，我國單位犯罪的罪名數量不斷增加，目前我國《刑法》中可以由單位主體構成的具體罪名已經占到全體罪名總數的近50%。然而，無論從理念層面還是有利于支撐和促進企業合規層面看，我國寬嚴相濟刑事政策應當貫徹于單位犯罪的厚度和寬度方面。也就是說，我國《刑法》一方面應當適度擴張單位犯罪主體的構罪范圍，從嚴體現單位犯罪防控；另一方面應當邁向單位犯罪刑事責任的預防轉型，為企業合規提供有效的實體刑法支撐和激勵，從而體現單位犯罪防控的從寬一面。以全球觀察，包括兩大法系國家在內的絕大多數國家在企業合規法治發展過程中紛紛擴張了單位主體的構罪罪名范圍。例如，英國傳統上刑法中的單位犯罪主體范圍并不明朗且認定單位主體構成犯罪的判例罕見，經過最近幾十年的發展演變，目前公司等單位不能成為犯罪主體的犯罪類型已經很少，僅限于謀殺罪、重婚罪、駕駛罪、亂倫罪、強奸罪等犯罪。相較于多數國家將公司犯罪原則上擴大到所有罪名，我國《刑法》中單位犯罪的罪名范圍依然狹窄，我國單位犯罪的罪名范圍依然存在繼續擴大的空間和必要。

二是刑事司法方面，我國應當于企業法治領域積極探索“起訴策略”的司法實踐乃至立法規制。也就是說，可以以“起訴策略”為理念及制度設計包容企業刑事合規的司法呈現。放眼全球，21世紀以來，不少國家通過出臺硬法、軟法以強化檢察職能，賦予公訴機構更多的執法資源，進一步強化檢察公訴活動的權力制約及規范指引，從而形成了當代全球檢察公訴制度發展演變的共同趨勢。以歐洲為例，歐盟委員會以《里斯本條約》（the Treaty of Lisbon）生效為契機，推進刑事法律應對欺詐行為的改革計劃。2013年歐盟委員會出臺了強化公訴職能的兩個重要規范：一是修訂《歐洲檢察署條例》（Eurojust regulation），該條例旨在強化歐洲檢察署的管理制度及責任框架，以推進歐洲檢察署應對跨國犯罪；二是出臺《歐盟委員會關于建立“歐洲公訴檢察官辦公室”的理事會條例的建議》（the Commission’s proposal for a Council Regulation on the establishment of the European Public Prosecutor’s Office），該建議規定了“歐洲公訴檢察官辦公室”（the European Public Prosecutor’s Office）這一新的起訴機構，這意味著歐洲首次擁有了一個獨立的、綜合性的檢察公訴機構，以有效打擊涉及歐盟金融利益的犯罪行為，從而標志著歐盟刑事法律政策及公訴制度的重大發展。〔33〕L. H. Erkelens, A. W. H. Meij, M. Powlik, Editors, The European Public Prosecutor’s Office, An Extended Arm or a Two-Headed Dragon? Springer, 2014, p.11.實際上，歐盟通過刑法手段及強化檢察公訴職能以打擊金融犯罪，旨在克服歐盟各成員國調查及起訴金融犯罪領域的碎片化現象，因為歐盟委員會認為歐盟成員國各自獨立的金融犯罪起訴機構及反欺詐措施存在不均衡與威懾力不夠的問題，應當予以改革。〔34〕L. H. Erkelens, A. W. H. Meij, M. Powlik, Editors, The European Public Prosecutor’s Office, An Extended Arm or a Two-Headed Dragon? Springer, 2014, p.23.基于近年來歐盟強化及改革檢察公訴職能的努力，歐洲國家的檢察模式及起訴制度相繼發生了顯著變化，如德國公訴機關的起訴裁量權就顯著擴張，德國檢察官僅將不到20%的管轄案件提交法庭審判。〔35〕Cyndi Banks, James Baker, Comparative ,International and Global Justice: perspectives from criminology and Criminal Justice, SAGE, 2016,p.129.

綜上，筆者認為從全球視野出發看“起訴策略”日益崛起的依據有三點：一是政企合作、預防拓展之政策理念的指引推動；二是預防理念切入企業等單位犯罪的定罪量刑尤其是刑事不起訴的實體法律所凝練要求；三是刑事實體法和刑事程序法深入融合的刑事一體化理念所拓展期待。近年來，我國反腐事業不斷前行，刑事檢察及刑事訴訟制度繼續創新發展，尤其是以“附條件不起訴”“認罪認罰”的創新發展為繼續深化“起訴策略”的研究提供了基礎和空間。同時，我國已經出臺了企業合規指南等規范性文件。筆者認為，完善我國企業刑事合規法律制度的路徑有：一是在企業合規指南的基礎上出臺企業合規的國家標準，并課以企業等單位實施該國家標準的法定義務；二是對合規表現達標或良好的企業予以刑事豁免或刑事責任減免。

（三）在法治機制層面充分發揮犯罪學知識在企業反腐發展中的突出作用

一是觀念上要切實認識到犯罪學知識對于形成和完善預防性法律實踐的突出作用和重大意義。如前所述，犯罪學研究發揮了促進刑事合規發展完善的關鍵性貢獻。就我國而言，企業腐敗的犯罪學研究基礎較為薄弱且成果不多，“犯罪分類的目的在于將眾多復雜的犯罪現象類型化，從而從不同角度更好地認識犯罪現象，把握各類犯罪的性質和規律，揭示和發現犯罪原因，進而探求犯罪防范對策”。〔36〕張遠煌、吳宗憲：《犯罪學專題》，北京師范大學出版社2011年版，第157頁。總之，推進我國反腐法治以及企業合規的法治發展，需要充分發揮犯罪學知識以及犯罪學家的專業智慧及其突出作用。

二是法治機制上要努力形成吸收犯罪學研究成果機制。刑事合規需要犯罪學者的更多參與并發揮關鍵性作用。鑒于此，一方面國家及地方各級部門組織的犯罪實證研究及犯罪對策研究可考慮向犯罪學家傾斜并注意發揮犯罪學家的專業特色優勢；另一方面涉及制定犯罪防控政策及出臺法律規章也應當注意充分發揮犯罪學家的專業優勢及突出作用。未來，隨著風險社會的到來，犯罪防控對策必然不可避免地邁向預防拓展及其系統成呈現，因而發揮犯罪學家的突出作用也就顯得更有必要。