新型網絡犯罪的防范與治理

2021-11-21 22:02:25皮勇

犯罪研究 2021年6期

皮勇

隨著網絡社會的發展，網絡犯罪由過去的計算機犯罪演變成龐大的網絡犯罪生態，這一犯罪生態不僅包括侵犯計算機信息系統和數據安全犯罪、網絡化的傳統犯罪和侵犯個人信息犯罪，還有多種新型網絡犯罪。新型網絡犯罪為其他網絡犯罪提供支持，加重了網絡犯罪的危害，使得網絡犯罪治理難度更大。新型網絡犯罪不同于其他網絡犯罪，網絡犯罪治理體系遇到新挑戰，如果不能有效預防和治理新型網絡犯罪，將難以遏制網絡犯罪的發展，妨害網絡社會安全與正常發展。因此，必須根據新型網絡犯罪的特性制定有效的防治對策。

一、新型網絡犯罪的特性

網絡犯罪的演化與社會信息化進程同步，新型網絡犯罪是社會發展的產物。在以計算機信息系統為中心的階段，網絡犯罪表現為以計算機信息系統為對象、為工具的計算機犯罪；在互聯網賦能階段，網絡犯罪表現為各類犯罪的網絡化，包括前述計算機犯罪的網絡化和傳統犯罪網絡化；在網絡空間平臺化階段，不僅前述網絡犯罪迅速向網絡服務平臺集中，而且侵犯個人信息犯罪和為網絡犯罪提供支持的新型網絡犯罪迅速滋生，網絡犯罪發展為網絡空間犯罪。當前傳統犯罪網絡化范圍廣、程度深，幾乎所有犯罪（除親身犯外）都有網絡化的犯罪形式，網絡犯罪的范圍空前寬廣，各類網絡犯罪在利益驅動下，借助于網絡平臺服務和其他網絡技術工具，形成相互勾連、互生互利的網絡犯罪生態，生態化是當前網絡犯罪的基本特點。

關于新型網絡犯罪的內涵與外延，有不同的看法。一種觀點認為，新型網絡犯罪是指新出現的網絡犯罪。按此觀點，除了現有的侵犯計算機信息系統和數據安全犯罪、傳統犯罪網絡化和侵犯個人信息犯罪，其他新形式網絡犯罪都屬于新型網絡犯罪?？梢詫⑵浞譃閮深悾旱谝活愂抢米钚滦畔⒓夹g，如深度偽造技術等實施的或者與之相關的犯罪；第二類是《刑法修正案（九）》增設的拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪。另一種觀點認為，新型網絡犯罪僅指前述第二類網絡犯罪?！?〕參見黃京平：《新型網絡犯罪認定中的規則判斷》，載《中國刑事法雜志》2017年第6 期，第3 頁。

筆者認為，對以上觀點要從刑法學和犯罪學兩個角度來分析：其一，從犯罪使用技術的新穎性來看，前述第一類網絡犯罪的確是“新的”網絡犯罪，但是，從刑法學角度分析，其大部分犯罪侵犯的仍然是傳統犯罪立法保護的法益，新技術應用帶來的只是犯罪手段的變化，引起的主要是取證等事實調查方面的問題。由于我國刑法規定的絕大多數犯罪不限定犯罪手段、對象形式等，此類網絡犯罪不存在刑法適用問題，仍然可以按照刑法現有規定定罪處罰，應歸入網絡化的傳統犯罪范圍，而不應稱之為新型網絡犯罪。其二，前述第二類網絡犯罪具有預備或幫助性質行為的部分特征，不直接侵犯所支持的網絡犯罪損害的法益，不從屬于特定的下游網絡犯罪，在過去通常被認為是一般網絡違法行為，未被納入刑法打擊范圍?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⑵湟幎楠毩⒌姆梁π畔⒕W絡安全管理秩序罪后，在刑法學上稱之為新型網絡犯罪是恰當的。其三，前述第一類網絡犯罪中的部分犯罪不能為現行刑法規制，屬于犯罪學意義上的新型網絡犯罪。網絡犯罪不是一個靜態的犯罪，部分網絡犯罪不是僅改變犯罪手段的傳統犯罪，其不符合傳統犯罪立法規定的犯罪構成，如犯罪對象不是傳統的財物，犯罪場域不是傳統的犯罪場所等，〔2〕參見皮勇：《網絡黑灰產刑法規制實證研究》，載《國家檢察官學院學報》2021年第1 期，第19—23 頁。還有些行為的社會危害性不突出，如得到用戶同意的利用深度偽造技術“惡搞”活動，難以適用現行刑法，不能稱為刑法上的犯罪。但是，由于它們畢竟是有害性越軌行為，應當進行犯罪學研究，可以將其稱為犯罪學意義上的新型網絡犯罪。本文研究的是犯罪對策意義上的新型網絡犯罪，包括刑法學和犯罪學意義上的新型網絡犯罪。

除了網絡犯罪的共性如電子化、網絡化、高技術性和全球性等，新型網絡犯罪具有自身特性，表現如下：其一，獨立性。新型網絡犯罪表現為預備或幫助性質行為，但并不依附于特定的違法犯罪行為，與后者沒有共同犯罪關系，與不特定的下家只有交易關系，能夠在網絡黑灰產體系中獨立存在。其二，黑灰產性。新型網絡犯罪是網絡黑灰產活動的主要組成部分，行為人與上下游違法犯罪人交易的對象種類多，包括數據、程序或技術支持、信息發布等服務，并以此為常業。其三，微犯罪性。與單次行為造成嚴重危害后果的犯罪不同，新型網絡犯罪的單次危害行為與一般網絡違法行為無異，是以“海量×微量”和“海量×低量”兩種積量方式造成嚴重危害。前者是指利用互聯網的廣泛聯絡和近零成本特性，對大量不特定公眾進行嘗試性侵犯，雖然犯罪成功率極低且被害人所受損失不大，但由于被害人總數大，累積危害后果依然嚴重。后者行為表現為以預備、幫助性質行為間接侵害下游違法犯罪侵犯的法益，單次行為只有較低的法益侵害危險，但大量實施后累積的危害能達到嚴重程度。其四，主體作用化。相比于直接侵害法益的網絡犯罪，新型網絡犯罪屬于“外圍”犯罪，其單次行為的危害性較小，是利用網絡技術手段將大量次數的行為整合為行為整體，累積造成嚴重危害，同時也是其他網絡犯罪得以實施的關鍵，在網絡犯罪生態運行中起主要作用。〔3〕參見于志剛：《共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以“幫助利用信息網絡犯罪活動罪”立法定位為角度的分析》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第3 期，第84 頁。當前網絡犯罪立法主要針對其他網絡犯罪，不適應新型網絡犯罪的特性，導致治理網絡犯罪陷入越打越多、打而不絕的困境。

二、新型網絡犯罪給網絡犯罪治理帶來的挑戰

我國網絡犯罪治理體系隨著網絡犯罪的演變而發展，目的在于保護信息社會中的重要法益。在20 世紀90年代，1997年《刑法》修訂時建立了“兩點一面”的計算機犯罪立法體系，〔4〕參見孫鐵成：《計算機犯罪的罪名及其完善》，載《中國法學》1998年第1 期，第102—108 頁。保護的重點是計算機信息系統安全。21 世紀初計算機犯罪演化為網絡犯罪，2000年通過的全國人大常委會《關于維護互聯網安全的決定》規定，對利用互聯網實施的犯罪依照刑法有關規定追究刑事責任，之后通過的三個刑法修正案設立了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，侵犯公民個人信息罪，非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，形成了規模更大的網絡犯罪立法體系，主要保護信息社會環境下的個人信息權利，保障網絡信息活動秩序，強化對計算機信息系統及數據安全的保護。近十年來網絡服務平臺成為網絡空間的樞紐和網絡犯罪的主要場域，2015年通過的《刑法修正案（九）》重點保障信息網絡活動秩序和保護公民個人信息，設立了前述三種新型網絡犯罪和編造、故意傳播虛假信息罪，擴展了侵犯公民個人信息罪的處罰范圍，2019年最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），解決了前述新型網絡犯罪立法適用中的大部分問題。此外，立法機關還通過了《網絡安全法》《反恐怖主義法》等行政法律，構建起網絡空間違法犯罪預防和治理體系。當前網絡犯罪治理體系重點保護計算機信息系統及數據安全，其次是個人信息權利，新近擴展到信息網絡管理秩序，這種以保護法益為本位的網絡犯罪治理體系在遏制網絡犯罪過程中遇到不小的困難。

首先，侵犯計算機信息系統和數據安全犯罪立法基本上不能用于懲治新型網絡犯罪?！缎谭ā返?85 條第1 款、第2 款和第286 條保護的是計算機信息系統及其中數據的保密性、可用性和完整性，而新型網絡犯罪不直接侵犯計算機信息系統和數據安全，對其不能適用以上規定?！缎谭ā返?85 條第3 款處罰的是為侵入、非法控制計算機信息系統提供程序、工具的行為，通過處罰以上間接侵犯計算機信息系統和數據安全的行為，實現對計算機信息系統和數據安全的擴大保護，其保護的法益仍然是計算機信息系統和數據安全。雖然該款規定能夠適用于部分新型網絡犯罪行為，但是，其處罰范圍狹窄，僅限于下游違法犯罪是侵入、非法控制計算機信息系統的行為，即使行為人明知他人實施危害更嚴重、法定刑更重的破壞計算機信息系統罪行為，而向其提供程序、工具的，也不能構成該款規定之罪。〔5〕參見皮勇：《論中國網絡空間犯罪立法的本土化與國際化》，載《比較法研究》2020年第1 期，第141 頁。

其次，傳統犯罪立法和侵犯個人信息犯罪立法基本上不能用于處罰新型網絡犯罪。傳統犯罪立法保護的是傳統法益，其規定的罪狀是立法當時已有的行為，對危害行為及其行為對象、行為環境都有限制，如尋釁滋事罪立法可以處罰在公共場所擾亂公共場所秩序的行為，但不應被用于處罰在網絡空間傳播非虛假的信息行為。因此，傳統犯罪立法包括其未完成形態犯罪和共同犯罪規定基本上不能用于處罰新型網絡犯罪。與之相似，侵犯個人信息犯罪立法保護的是個人信息權利，其規定的罪行限于直接侵犯個人信息法益的行為，也不適于處罰新型網絡犯罪行為。

最后，作為懲治新型網絡犯罪的專門立法，妨害信息網絡安全管理秩序犯罪立法的適用存在爭議，部分規定存在不足。有學者認為，“第287 條之二所規定的幫助信息網絡犯罪活動罪，并不是幫助犯的正犯化，只是幫助犯的量刑規則；幫助信息網絡犯罪活動罪的成立，以正犯實施符合構成要件的不法行為為前提”〔6〕張明楷：《論幫助信息網絡犯罪活動罪》，載《政治與法律》2016年第2 期，第2—3 頁。，也有學者認為第287 條之一規定之罪是預備行為實行化，〔7〕參見于志剛：《網絡空間中犯罪預備行為的制裁思路與體系完善——截至<刑法修正案（九）>的網絡預備行為規制體系的反思》，載《法學家》2017年第6 期，第58、63 頁。其適用應符合幫助犯、預備犯的成立條件。

筆者認為，以上三罪都是具有完整罪刑單元的獨立犯罪，不是預備犯、幫助犯或其正犯化，不應當對其增加犯罪構成之外的限制適用條件，否則會違反以上三罪立法和司法解釋的規定，背離立法機關設立這三罪的初衷，即，根據新型網絡犯罪的特性及其在網絡犯罪生態中的重要作用，將其作為獨立犯罪進行遏制，解決新型網絡犯罪立法適用困難，破解網絡犯罪生態治理困局。需要看到，以上三罪立法存在不足，影響其遏制新型網絡犯罪的功效，具體而言：一是《刑法》第286 條之一對信息網絡安全管理義務范圍規定不明確，對情節要件缺乏合理的限制，前述《解釋》相關規定對其作擴大解釋，導致犯罪邊界過于寬泛。二是《刑法》第287 條之一對情節要件的類型化不足，前述《解釋》相關規定對其作擴大解釋，不當擴大了該罪的適用范圍。三是《刑法》第287 條之二的罪狀表述與幫助犯構成特征有較高的相似性，特別是將主觀要件限定為“明知他人利用信息網絡實施犯罪”，導致司法實踐中出現按照幫助犯適用的傾向，影響了該罪立法的獨立性，也限制了該罪的適用范圍。雖然前述《解釋》對其進行擴大解釋，也難以改變該罪狹窄的適用范圍，還使得該罪立法與司法解釋的關系緊張，不利于該罪依法合理適用。

由于網絡犯罪治理體系存在前述問題，新型網絡犯罪在寬松的法律生存環境中大量滋生，為其他網絡犯罪的“生長”提供源源不斷的支持，加大了治理網絡犯罪的困難。只有實施有效的新型網絡犯罪防治對策，才能改變當前網絡犯罪治理的困境。

三、新型網絡犯罪預防與治理的原則與對策

新型網絡犯罪是網絡犯罪生態發展中的產物，遏制新型網絡犯罪不能只依靠事后的刑法打擊，必須建立有針對性的、系統化的犯罪生態防治體系。根據新型網絡犯罪的特性及當前治理中的問題，預防和治理新型網絡犯罪應當堅持犯罪生態治理和系統化治理原則。

（一）犯罪生態治理

網絡犯罪不只是前述四類網絡犯罪的簡單集合，而是各種網絡犯罪互生互長的犯罪生態系統，遏制新型網絡犯罪應當以犯罪生態治理視角，實施面向對象的、動態的新型網絡犯罪立法。當前網絡犯罪立法以法益保護為本位，沒有充分面向新型網絡犯罪，沒有充分考慮新型網絡犯罪的特性、形成機制及與其他網絡犯罪的生態關系，其司法適用又受傳統刑法理論觀念的影響，妨害信息網絡安全管理秩序犯罪立法沒有發揮出應有的懲治犯罪功效。堅持犯罪生態治理原則，新型網絡犯罪立法和司法應做到以下幾點：其一，要以阻斷網絡犯罪生態為目標，引導預防和治理新型網絡犯罪的立法。應當根據新型網絡犯罪的特性及其在網絡犯罪生態的重要作用，從遏制新型網絡犯罪的需要出發來制定法律，不能僅考慮法益保護，將其視為其他犯罪的從屬犯罪或者兜底性犯罪。其二，要完善相關犯罪立法和司法解釋規定，彌補缺失并確保其合理適用。其三，新型網絡犯罪立法不能限于現有的妨害信息網絡安全管理秩序犯罪，應當根據網絡犯罪的發展及時增設新的網絡犯罪立法。當前有必要對以下兩罪立法進行完善：

第一，合理適用幫助信息網絡犯罪活動罪立法。構成《刑法》第287 條之二規定之罪，行為人必須“明知他人利用信息網絡實施犯罪”，該主觀要件要素被不少人理解為幫助犯的犯罪故意，進而將該罪的適用限制在幫助犯框架內。這種理論解讀不符合該罪立法本意，也違反前述《解釋》的規定，因為該解釋第12 條、第13 條從實體和程序上都否定了該罪屬于幫助犯或幫助犯的正犯化。此外，“他人利用信息網絡實施犯罪”中的“犯罪”應當解釋為嚴重的刑事違法行為和犯罪行為，唯有如此理解，才能與非法利用信息網絡罪中“違法犯罪”保持一致，與后者協調配合處罰新型網絡犯罪。該罪處罰的行為包括單次構罪和積量構罪兩種情形，后者應當是其處罰的主要行為類型?！?〕參見皮勇：《論新型網絡犯罪立法及其適用》，載《中國社會科學》2018年第10 期，第145—146 頁。

第二，擴大提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪的處罰范圍。在網絡犯罪生態中，提供程序、工具等技術支持對網絡犯罪的實施起關鍵作用，并已成為獨立的黑灰產活動，對社會的危害嚴重，該類行為與幫助信息網絡犯罪活動罪的特征相似，應當納入新型網絡犯罪立法或者與之協調配合。當前提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪的處罰范圍狹窄，應當從以下兩個方面進行完善：一方面，擴大該罪的對象范圍，至少應當明確包含密碼以及與密碼具有相同防護作用的、能指引獲取計算機信息系統訪問權的信息；〔9〕參見皮勇：《<網絡犯罪公約>框架下的美國網絡犯罪立法：特立與趨同》，載《國外社會科學》第2020年第5 期，第33—34 頁。另一方面，將該罪的下游違法犯罪范圍擴大到破壞計算機信息系統行為、對抗《網絡安全法》等法律法規規定的網絡安全管理措施行為和其他嚴重違法犯罪行為，使該罪與非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪組成共同遏制新型網絡犯罪的刑事法網。

（二）系統化治理原則

遏制新型網絡犯罪需要進行系統化的治理，不能過分依賴被動的、事后的懲罰。堅持系統化治理原則，要求做到以下幾點：其一，在治理階段層面，要求對新型網絡犯罪進行全時間軸的防控，不僅要重視事后的全面懲治，使各類犯罪人無法逃脫法律制裁，更要重視事前預防和事中攔阻，將犯罪扼殺在萌芽階段或阻斷在發展過程中，最大限度地減少犯罪的發生。其二，在治理手段層面，不僅要使用刑法“硬手段”，也要使用法制宣傳和犯罪風險提示等“軟手段”，還要使用主動發現和管理的“橡膠棒”手段，避免過分依賴刑法手段，更不應等新型網絡犯罪活動發展到嚴重程度時才進行處置。其三，在治理主體層面，應當采取多主體共治機制，既要有專門機關的司法執法，也要依靠網絡服務提供者的協助管理，還要吸納其他社會主體參與治理，協調各方面力量，使之在不同防治階段發揮防治作用，實現對新型網絡犯罪的系統化治理。當前貫徹系統化的治理原則要重視以下兩點：

第一，要發揮好網絡服務提供者的協助管理、協助執法的作用。網絡服務提供者是網絡空間活動的規則制定者和直接監督者，是“網絡社會重要的組織力量，對維護網絡信息安全負有重要的社會責任”〔10〕李源粒：《網絡安全與平臺服務商的刑事責任》，載《法學論壇》2014年第6 期，第26 頁。。我國《網絡安全法》《反恐怖主義法》等法律法規和部門規章對網絡服務提供者規定了較為全面的協助管理義務，公安機關、網信辦等監管部門應當監督其依法履行法律義務，使之在事前犯罪風險預警、事中犯罪活動阻斷和協助執法中發揮出應有的作用，對于不履行法定義務者應依法追究其法律責任。

第二，要協調好刑事司法和行政執法關系，避免以刑代管，破壞新型網絡犯罪防治體系的系統性。刑事司法是懲治新型網絡犯罪的強力手段，其特點是事后處置和追求司法公正，而行政執法則強調事中管理和效率優先。如果把一般網絡違法行為按犯罪處罰，不僅不利于新型網絡犯罪的防治，也會導致刑罰手段的濫用。在適用以下兩罪立法時，要注意區別犯罪與違法行為的邊界：一方面，合理界定拒不履行信息網絡安全管理義務罪的邊界，避免該罪的的泛化適用。在認定信息網絡安全管理義務范圍時，應當遵守法律層級的限制，避免將部門規章和地方性法規作為義務來源；同時，要對義務種類進行合理限定，即違反該義務的行為能夠造成“違法信息傳播”“用戶信息泄露”“刑事案件證據滅失”及相當的后果。該罪立法規定中的“其他嚴重情節”不應被解釋為不能造成嚴重后果或危害事實，僅反映行為人主觀方面或者危害行為的情節，如“對絕大多數用戶日志未留存或者未落實真實身份信息認證義務的”“二年內經多次責令改正拒不改正的”等，避免混淆犯罪與違法行為的邊界。另一方面，對非法利用信息網絡罪應當合理限制適用。該罪具有積量構罪特征，應當對其構成要件要素進行合理解釋，防止將一般網絡違法行為作為犯罪處罰。前述《解釋》第7 條將該罪規定中的“違法犯罪”合理解釋為“犯罪行為和屬于刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為”，得到刑法理論的支持?！?1〕參見歐陽本祺、王倩：《<刑法修正案（九）>新增網絡犯罪的法律適用》，載《江蘇行政學院學報》2016年第4期，第126 頁。這一限制解釋觀念也應當體現在情節要件的認定規則中，如前述《解釋》第10 條第2 項、第3 項規定的兩種情節應當根據下游違法犯罪的嚴重性質予以區別對待。