從合規實務角度解讀《反外國制裁法》

文/尹云霞 趙何璇 康英杰 編輯/韓英彤

2021年6月10日，《中華人民共和國反外國制裁法》（以下簡稱《反外國制裁法》）經全國人大常委會通過并正式頒布實施。今年3月11日，十三屆全國人大四次會議審議批準了《全國人民代表大會常務委員會工作報告》，其中明確提出，“今后一年的工作中，要圍繞反制裁、反干涉、反制長臂管轄等，充實應對挑戰、防范風險的法律‘工具箱’”。之后《反外國制裁法》即進入了立法快車道：全國人大常委會在4月下旬對《反外國制裁法》草案進行了初次審閱之后，兩個月內該法就獲表決通過。這體現了我國反對霸權主義和強權政治，反制外國對我國進行遏制、打壓，對我國公民、組織采取歧視性限制措施的行為進行反制的堅定決心。

《反外國制裁法》相較于此前商務部頒布的《不可靠實體清單規定》（以下簡稱《不可靠清單》）以及《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（以下簡稱《阻斷辦法》），法律層級更高，為我國實施反制裁措施提供了更為明確的法律授權和依據，同時也對中國企業應對外國制裁及外國法律不當域外適用提供了抗衡的武器。因此其頒布具有十分重要的意義。

本文將從企業合規實務視角探討《反外國制裁法》確立的法律機制，對中外企業可能產生的實際影響以及如何充分利用該法所賦予的法律權利。

反制措施針對的情形

《反外國制裁法》第三條明確規定，其反制措施的對象是“外國國家違反國際法和國際關系基本準則，以各種借口或者依據其本國法律對我國進行遏制、打壓，對我國公民、組織采取歧視性限制措施，干涉我國內政的”行為。從字面理解，上述描述并非滿足其一即可，而是需要綜合判斷；而且根據全國人大法工委負責人接受新華社的采訪內容來看，《反外國制裁法》針對的對象重點在于“干涉我國內政”的行為，相對而言比較克制，并非所有的歧視性限制措施均可能成為反制的對象。

何為“干涉內政”的措施？根據相關政府部門的發言和我國此前制裁實踐來看，個別國家以“涉疆”“涉港”為由對我國有關國家機關、國家工作人員、中國企業實施的制裁行為最為典型。近年來，美國出臺《香港自治法案》《維吾爾人權政策法案》等對中國香港、新疆情勢進行抹黑，并實施粗暴蠻橫的制裁措施；此外，美國還頻繁利用西藏、中國臺灣、南海等議題，對中國橫加指責、攻擊，這些都有可能是《反外國制裁法》所重點針對的反制對象。

值得注意的是，《反外國制裁法》第十五條同時提到，“對于外國國家、組織或者個人實施、協助、支持危害我國主權、安全、發展利益的行為，需要采取必要反制措施的，參照本法有關規定執行”。這一規定為《反外國制裁法》的擴大適用留下了空間：即使不存在傳統意義上的“干涉內政行為”，但如果目的是危害我國主權、安全和發展利益，我國也有權根據《反外國制裁法》予以反制。某些國家通過制裁及出口管制等措施，限制我國高科技行業發展；以“國家安全”的名義，對我國半導體等行業的發展實施不公平的出口限制，這些行為也有可能成為《反外國制裁法》所針對的對象。

如何理解“反制清單”

“反制清單”是《反外國制裁法》的一項重要機制。了解反制清單所包含的對象，是企業做好合規工作的基礎。

根據《反外國制裁法》第四條的規定，國務院有關部門可以決定將直接或者間接參與制定、決定、實施本法第三條規定的歧視性限制措施的個人、組織列入反制清單。根據《反外國制裁法》第九條的規定，反制清單的確定、暫停、變更或取消，會以命令的形式予以公布。對此，企業需要關注相關政府部門發布的命令，及時更新內部的相關名單。

自2020年7月以來，外交部陸續公布了一系列反制措施，對在涉港、涉臺、涉疆問題上表現惡劣的外國實體和個人實施制裁。《反外國制裁法》在總結實踐經驗的基礎上，正式建立“反制清單”制度，表明中國的反制將更加體系化、規范化。

此外，《反外國制裁法》第五條規定，相關部門可以決定將與反制清單內主體存在特定關聯的個人或組織一并實施反制措施，包括：列入反制清單個人的配偶和直系親屬；列入反制清單組織的高級管理人員或者實際控制人；由列入反制清單個人擔任高級管理人員的組織；由列入反制清單個人和組織實際控制或者參與設立、運營的組織。

此前外交部在公布制裁措施時，往往使用“相關人員及其家屬”“他們及其關聯企業、機構”等表述，但對于“家屬”“關聯企業、機構”缺乏明確界定；此次《反外國制裁法》則對此做了明確界定，對企業合規經營具有積極意義，便于相關企業在執行中把握。

需要指出的是，上述與反制清單內主體存在特定關聯的個人或組織，并非自動被制裁，而是仍然需要由國務院有關部門正式做出決定。這一點與美國SDN制度中滿足“50%”標準自動被制裁存在明顯差異。

企業遵守及配合實施反制措施的實務考量

《反外國制裁法》第六條列舉了三類反制措施：一是不予簽發簽證、不準入境、注銷簽證或者驅逐出境；二是查封、扣押、凍結在我國境內的動產、不動產和其他各類財產；三是禁止或者限制我國境內的組織、個人與其進行有關交易、合作等活動。此外，《反外國制裁法》還設置了“兜底條款”，即“其他必要措施”，賦予行政機關必要的自由裁量權。

《反外國制裁法》第六條規定，“國務院有關部門可以按照各自職責和任務分工，根據實際情況決定采取上述一種或者幾種措施”；同時，第十一條規定，我國境內的組織和個人應當執行國務院有關部門采取的反制措施。這意味著上述反制措施的實施主體主要是政府部門，但是一般個人及企業有義務執行有關部門的反制措施。企業的合規要點主要在上述第二、三項反制措施的執行上。

對于第二點“查封、扣押、凍結我國境內資產、不動產和其他各類財產”措施，屬于行政強制措施。其中查封、扣押一般由法律、法規規定的行政機關實施。根據《行政強制法》第三十條，行政機關依照法律規定決定實施凍結存款、匯款的，應當向金融機構交付凍結通知書。這里有待進一步明確的是，金融機構是否有義務主動對清單內主體實施財產凍結措施。

現實中一般金融機構需要得到相關部門的通知或批準后，才會實施財產凍結措施。例如我國現行的《反洗錢法》規定，金融機構對有洗錢嫌疑的交易實施凍結之前，應該事先得到國務院反洗錢行政主管部門負責人的批準。但這一做法也存在例外，如《反恐怖主義法》要求金融機構立即凍結恐怖組織及人員的資金或其他資產，并在實施資產凍結后，履行對行政部門的報告義務。因此，關于凍結資產的義務，金融機構執行時是否需要有權機關的明確通知，需要后續加以明確。

對于第三點“禁止或者限制我國境內的組織、個人與其進行有關交易、合作等活動”，這是我國所有企業和個人都應履行的義務，即一旦國家對特定的組織或個人實施了此類反制措施，便要停止與該特定組織和個人的一切商業或非商業性質的交易、合作。

企業識別反制措施對象的實務難題

從企業角度看，對已被列入反制清單的個人和組織，停止或拒絕與其進行交易和合作比較容易實現；但對于沒有被列入清單，但根據相關部門決定也需要采取反制措施的與清單內主體存在特定關聯的個人或組織，則存在識別和認定上的難點。

如上所述，與反制清單內主體存在特定關聯的個人或組織包括四類：（1）列入反制清單個人的配偶和直系親屬；（2）列入反制清單組織的高級管理人員或者實際控制人；（3）由列入反制清單個人擔任高級管理人員的組織；（4）由列入反制清單個人和組織實際控制或者參與設立、運營的組織。筆者理解，企業為執行反制措施，須盡審慎注意之義務識別上述主體，一旦發現便停止與其合作。

然而對于企業來講，在正常的商業交往中，窮盡識別與清單內主體存在特定關聯的人可能存在難度。例如，企業對一般的客戶、經銷商、供應商或中介等合作主體會基于自身情況實施一定的盡調措施，但這種盡調未必能完全識別其合作對象的上述關聯人員。

即使是負有更高的對客戶盡職調查義務的金融機構，在目前反洗錢盡職調查框架下，也未必能窮盡識別上述個人和組織。例如，國家目前反洗錢法律法規（參見《中國人民銀行關于進一步做好受益所有人身份識別工作有關問題的通知》第四條第〔一〕和第〔二〕款）的規定，金融機構在盡職調查中只須識別“外國政要、國際組織的高級管理人員”的父母、配偶、子女等近親屬信息，而無須識別其他個人的配偶、直系親屬信息；因此，若金融機構客戶并非是外國政要，金融機構也沒有掌握其配偶、直系親屬的信息，便很難準確判斷該客戶是否是反制清單對象的配偶或直系親屬，從而也很難決定是否要停止與該客戶的金融交易。又如，根據《金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》第七條，金融機構對自然人客戶身份信息的識別僅包括該自然人的姓名、性別、職位等信息，而無須識別該自然人擔任哪些組織的實際控制人，因此，金融機構也很難執行針對列入反制清單組織的實際控制人的反制措施。

綜上，筆者認為，比較合理的解讀是企業需要盡到審慎的識別義務。對于列入清單的主體，企業有義務停止與其交易或交往；對于列入清單的主體的關聯方，則取決于企業是否實際識別出這類主體，或是應當識別出這類主體。如果企業正常的盡調流程不足以發現企業的交易對象屬于上述主體，且其實際也沒有發現相關問題，則企業似不應承擔相應的責任。

關于《反外國制裁法》的義務主體及責任承擔

《反外國制裁法》下的義務和責任主要體現在第十一條、第十二條和第十四條。根據《反外國制裁法》第十一條的規定，我國境內的組織和個人應當執行國務院有關部門采取的反制措施。對違反前款規定的組織和個人，國務院有關部門將依法予以處理，限制或者禁止其從事相關活動。據此，執行反制措施是境內組織（包括外商投資企業）和個人（包括境內外國人）的法定義務。值得注意的是，不同于《不可靠清單》和《阻斷辦法》，《反外國制裁法》并未規定豁免制度，也即中國境內的組織和個人執行反制措施并無例外。這充分體現出《反外國制裁法》的剛性。

第十二條規定，任何組織和個人均不得執行或者協助執行外國國家對我國公民、組織采取的關于歧視性限制措施，并賦予相關我國主體司法救濟權。該條涉及面廣，影響大，值得中外企業充分關注：

第一，比較第十一條與第十二條的表述，筆者理解第十二條中的“任何組織和個人”應包括中國主體和外國主體。

第二，該條規定的“司法救濟權”與《阻斷辦法》存在明顯差異。在《阻斷辦法》下，中國主體向人民法院起訴必須以商務部發布禁令為前置條件，否則司法救濟無法啟動；而《反外國制裁法》下并無這樣的前置要求，因此門檻更低、范圍更廣。

第三，對“歧視性限制措施”的范圍和內涵，《反外國制裁法》并沒有明確界定。從廣義角度理解，似乎可以包括針對中國采取的一切制裁和出口管制措施。但該條所指的“歧視性限制措施”是否應當滿足第三條關于“干涉中國內政”規定的條件，或者第十五條關于“危害我國主權、安全、發展利益”規定的條件，需要在實踐中進一步觀察。

第四，實踐中，筆者注意到，針對被制裁或被列入實體清單的我國主體，部分境外主體往往會存在一些過激反應，即“過度合規”的情況。例如，在制裁領域，無論是否存在美國因素，對被列入SDN名單內的中國主體一概停止交易；在出口管制領域，不對相關物項是否受控做進一步分析，一概中斷與被列入實體清單企業的合作。筆者認為，上述“過度合規”措施具有明顯的歧視性屬性，有可能會成為該條的重點關注對象。

第五，根據第十四條規定，任何組織和個人不執行、不配合實施反制措施，將被依法追究法律責任。該條規定的義務主體與第十一條存在差異，“任何組織和個人”是否包括境外主體，可能的法律責任又包括哪些方面，均有待后續在執行過程中進一步明確。

《反外國制裁法》作為我國第一部法律層面上的反制裁立法，勢必對我國與他國的互動交流、企業合規產生深遠的影響。《反外國制裁法》條文不多，具體落實細節，有待后續立法、執法進一步加以明確、細化。但從基調上看，《反外國制裁法》彰顯了我國反制裁、反干涉、反長臂管轄的決心，廣大中外企業對此應予以充分關注。