論水資源用途管制與市場配置的法律調適*

2016年水利部印發的《關于加強水資源用途管制的指導意見》以及2019年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于統籌推進自然資源資產產權制度改革的指導意見》分別從用途管制、產權制度兩個方面型構了我國水資源配置的基本制度框架。從經濟學視角看，用途管制和產權制度代表水資源配置中政府和市場兩種力量：用途管制是政府對市場的社會性管控，強調水資源配置中“政府主導”；產權明晰是市場配置資源的基本前提，由市場決定是水資源要素配置的必然趨勢。在法治意義上，市場機制下水資源產權主體的交易行為體現私權利的行使，屬于私法的范疇；而水資源用途管制是政府運用公權力限縮、控制私權利行使范圍的過程，屬于公法的范疇。實現用途管制與市場配置之間結構均衡與功能協調是水資源配置的理想狀態，然而，事實上兩者之間存在互斥關系，涉及水資源的公權力與私權利之間也存在沖突和博弈。要形成水資源高效利用、節約、保護的法律秩序，就必須在水資源用途管制與市場配置之間尋求協調、平衡，其中關于政府與市場的角色定位和結構關系、政府管制與市場配置之間的矛盾沖突及其調適路徑等問題，需要進一步予以理論回應和制度完善?；诖?，本文在水資源用途管制框架下考察水資源配置中政府與市場關系的相關理論和制度供給，尋求用途管制與市場配置相協調的法治化路徑，以期推動水資源的最優配置與可持續發展。

一、水資源用途管制的理論證成

從制度設立的應然功能上講，水資源用途管制既是最嚴格水資源管理制度的延伸和擴展，又是細化自然資源用途管制、用制度保護生態環境的題中之義。正確處理水資源用途管制與市場配置的關系，應當首先對水資源用途管制制度設立的可行性和必要性進行理論分析，在此基礎上從相關政策、法律規范中把握水資源用途管制的制度構成，進而以制度所承載功能為導向推進制度完善和協調。

(一)水資源用途管制的正當性基礎

我國水資源管理制度充分體現了“政府創造、監督并限制市場交易”①的特點，水資源用途管制本質上是政府運用公權力對個人和組織的水資源利用行為進行限制與調控的活動。厘定管制的限度、實現管制的目標，必須厘清管制的正當性基礎。

水資源“國家所有”是水資源管理的元制度，既為水資源用途管制提供了權利基礎，又為市場機制發揮作用創造了空間。在我國，水資源“國家所有”得到《憲法》《水法》《民法典》的確認。就水資源“國家所有”的權利性質而言，主要存在公權說、私權說、公私權混合說三種觀點。②不同語境下的水資源“國家所有”具有不同的權利屬性及功能定位。在憲法語境下理解，水資源“國家所有”包含所有制和主權兩重意蘊?！稇椃ā返?條將自然資源歸國家所有等同于全民所有，體現了該權利承載全民利益，權利行使必然要以實現國家利益和公共福利為目的。憲法意義上的國家還具有主權意義，因此，水資源歸國家所有，意味著國家可基于水資源所有權對外聯合開展維護和增進水資源利益的活動，對內可在政府、公民、社會組織等主體之間進行水資源權利和義務分配，從而構建水資源開發利用的法律制度。③國家作為抽象意義上的法律主體，雖然具有水資源所有權的主體資格，卻無法具體行使該項權利，因而《水法》第3條進一步規定水資源屬于國家所有并明確由國務院代表行使國家所有權。該法總則確定了水資源權屬制度，其余各章圍繞水資源開發利用與節約保護詳細規定了水資源規劃論證、許可收費、用途優先規則等管理制度和措施。這些制度和措施多以對政府部門的職責性規定或者對單位和個人的義務性、禁止性規定的形式呈現出來，體現了以水資源國家所有權為權源的行政管理權是典型的公權力?！睹穹ǖ洹返?47條也對水資源國家所有權作出規定，第255條賦予國家機關占有、使用、依法處分其直接支配的不動產和動產的權利，第325條、第329條分別規定自然資源有償使用、依法取得的取水權受法律保護，從私法意義上明確了水資源所有權的行使主體和具體權能，為水權交易奠定了制度基礎。由此可見，水資源國家所有權既具有一般所有權的共性，又在權利性質和權能結構上具有特殊性，呈現出公權與私權兼具的層次結構以及所有權與管理權、使用權分離的權利樣態。水資源用途管制正是基于所有權對使用權的限制、行政管理權對行政相對人的限制，構成了水資源可持續利用的重要制度保障。

在水資源國家所有權的結構體系中，作為權利客體的水資源兼具經濟價值與生態價值，權利運行中會產生價值偏差以及不同價值追求之間的沖突，水資源用途管制因而成為進行風險防范與價值平衡的必要手段。水資源的稀缺性與人類生產生活需求的無限性之間存在天然的供需矛盾，水資源國家所有權涉及的行政公權與私人產權在運行方向上也存在明顯的張力。從需求層次上講，人類開發利用水資源的行為可分為自然生存性利用和社會發展性利用④，水資源利用層次應當由低到高發展，首先滿足生活用水需要。但是，在一定時期內，水資源的生產、生活、生態用途之間存在此消彼長的關系，市場機制下的資源配置追求效率和經濟價值最大化，水資源過多流向經濟價值更高的生產領域，導致基本生活用水和生態用水需求無法得到滿足。因此，必須通過用途管制制度，確定和保障水資源各種用途被滿足的次序。從權利行使角度看，私法意義上的水資源產權主要對應于私主體的取水權和排污權。取水權交易從本質上講屬于私權的讓與，遵循意思自治原則。⑤基于交易標的的特殊性，水權交易前后交易客體的同質性使其外部性問題無法避免。⑥在缺乏必要管制的情況下，水權交易主體會以合法形式改變水資源用途，造成水量、水質變化，在一定程度上加劇水資源緊缺和水污染。從代際公平角度看，水權交易和排污權交易導致第三方利益受損，以及對未來環境資源存量與環境容量需求不加考慮，都對水資源安全、持續發展造成威脅。可見，在追求水資源私益最大化的市場配置之上，有必要施加追求公益最大化的政府干預。脫離水資源用途管制的市場配置，無法實現水資源經濟價值與生態價值的協調，也無法滿足人類的多層次用水需求。

(二)水資源用途管制的制度樣態

關于水資源用途管制制度的構成，有學者將其總結為以規劃為核心的水資源用途確認、分類用途管制、用途變更監管、河湖水域及岸線的空間保護、用途監測與監督機制等制度體系⑦，有學者認為其基本內容包括水資源用途的綜合管制、分類管制和變更管制⑧，有學者從水資源宏觀配置、開發利用、節約保護等環節歸納了其主要內容⑨。從《水法》《取水許可和水資源費征收管理條例》、水利部《關于加強水資源用途管制的指導意見》以及《中共中央 國務院關于加快水利改革發展的決定》《全國水資源綜合規劃》《全國重要江河湖泊水功能區劃》等立法或政策文件來看，水資源用途管制并非狹義的“用途”管制，而是由水資源總量分配控制、用途區分管理、節約集約利用、水量水質保護等共同構成的制度體系。水資源用途管制貫穿水權初始配置、水權交易、水權實現的各個環節，我國兩級水權市場上相關主體的行為均需貫徹落實該制度要求，包括水資源規劃許可、水權交易在內的政府及市場配置水資源的過程都是在該制度框架下展開的。

一級水權市場上的水資源用途管制。水權的初始分配是水資源管理的首要環節，包括水資源量的分配和水環境容量分配。從配置方式來看，水權的初始分配包括兩個階段：一是通過制定水資源綜合規劃、水資源中長期供求規劃、流域規劃以及細化水量分配方案與調度計劃、水功能區劃等方式，實現水資源自上而下的內部行政配置。該階段構成水權的宏觀配置環節。二是通過行政審批、發放許可證的方式，實現水資源從地方政府到用水組織、企業、個人的外部行政配置。該階段構成水權的微觀配置環節。在水權的初始分配中，政府通過規劃、許可等方式確定水資源的不同功能、用途，并依據生活、生產和生態用途進行水資源分類管制。如水利部《關于加強水資源用途管制的指導意見》對水資源總量控制指標在生活、農業、工業等主要用水領域的分配作了細致、明確的要求。此外，《水法》第21條關于優先滿足城鄉居民生活用水的規定，《取水許可和水資源費征收管理條例》第24條關于取水許可證應當包括取水期限、取水用途、水源類型、取水退水地點及退水方式、退水量的規定，都對水資源開發利用按照用途展開提供了規范依據。

二級水權市場上的水資源用途管制。水權交易市場是平等市場主體之間在協議的基礎上有償轉讓水權而形成的。⑩在水權交易中，用途管制主要體現在水資源用途變更的監管和審批方面。按照水利部印發的《水權交易管理暫行辦法》《關于加強水資源用途管制的指導意見》，水權交易不得超出政府初始配置所確定的水資源總量和用水定額，作為交易標的的水資源限于不同用水區域、行業和取水主體之間的新增用水需求或結余水量；水權交易應當符合相應的備案或審批程序，變更水資源用途的，應當依法辦理取水許可變更手續。按照用途管制制度的要求，享有取水權的主體行使水權時還應貫徹節約用水的要求，遵守關于飲用水水源地保護、水資源計量監測、“三條紅線”等具體管制制度，確保按用途開發利用和節約保護水資源。

二、水資源用途管制與市場配置的結構性困境

水資源配置中的“政府主導”與“市場決定”，雖運行場域不同，卻緊密相關。一方面，水權初始分配中的用途管制是水資源市場配置的邏輯起點。政府主導下的水資源規劃、管制和許可登記所確定的產權是進行水權市場交易的基礎，同時構成市場配置水資源的限制性條件。另一方面，用途管制需要尊重和運用市場規律。市場機制對水資源行政配置的初始狀態有改善和修復的作用，完善的水權二級市場交易機制可以提升水資源配置效率，彌補水權一級市場上水資源配置低效的缺陷。然而，由于社會性管制中管制行為具有明顯的主動性和積極性，使得政府在進行用途管制的過程中難以避免管制異化或管制過度，從而造成水資源的錯配和低效配置。水資源要素市場的派生性、嵌入性和博弈性特征，進一步決定了宏觀調控與市場規制、保護與監管、確權與交易等經濟、行政、民事法律行為中政府與市場關系的復雜性，使水資源配置時常呈現“強政府、弱市場”的結構性失衡狀態，也因此給水資源用途管制與市場配置帶來諸多困境。

(一)水資源用途管制中“強政府”模式下的管制失靈問題

在現行水資源用途管制框架下，政府以水資源國家所有權“代表人”的身份進行水權初始分配，以水資源資產“監管者”的身份監督和管理水權交易行為，還以水資源使用權“權利人”的身份參加水權交易，呈現出水資源配置中強勢政府的典型特征。問題在于，集多重角色于一身的政府在水資源分配的利益博弈中并不總能根據權力(利)行使的具體情況適時、準確地進行身份轉換，缺乏必要、有效監督的政府在管制范圍、方式和成效方面很難擺脫角色混同以及管制越位、錯位、缺位的困局。

1.多重角色下的政府職能邊界不清

受計劃經濟體制下政府對資源配置進行全面干預的管理體制慣性影響，市場經濟條件下政府在經濟調控方面仍難以做到適度干預。首先，水資源用途管制中政府過度擠壓市場配置水資源的空間。一級水權市場上政府以行政命令和強制規定等行政手段控制水權分配，對以水務行業為代表的自然壟斷行業設定過高的市場準入標準并進行價格干預，直接排除了市場機制在該環節的運行空間。其次，在區域層面的水權運作中，一些地方政府恣意轉換水資源用途。根據水利部印發的《水權交易管理暫行辦法》，地方政府作為交易的一方參加區域水權交易和農業水權交易，實踐中不乏一些地方政府以增加財政收入、推動工業發展為目的而大力推動水權轉換、限制農業和農民用水的現象，既對農民用水權益造成損害，又對社會利益、生態利益帶來嚴重威脅。最后，水資源用途管制制度供給中政府缺位。前文述及，水資源用途管制的穩步實施需要建立健全多個部門法中涉及政府宏觀調控、生態環境責任、物權、行政許可等方面的制度規范，而現行法律體系在這些方面的規定仍有欠缺?！端ā贰睹穹ǖ洹逢P于水資源歸屬、權能和用途管制的規定過于原則，行政立法中關于取水許可管理的規定有悖于取水權作為物權的基本屬性，水資源立法中多項水資源優先權之間不夠協調，水資源各級各類規劃之間銜接不充分，水權交易缺乏統一的規劃指導和有效的監管手段以致監管滯后，相關制度因內容不完善和缺乏協調而容易導致管制失范、失度等，都是影響管制效果的重要因素。

2.水資源用途管制的高成本、低效率

理論上，政府是公共利益的代言人和代理人，政府作為“公共人”的角色定位使人們相信其在水資源配置過程中可以平衡、兼顧公平、效率等多元目的。然而在決策和實踐層面，政府的有限理性加之資源環境問題具有高科技背景與誘發決策風險、易導致廣泛的利益沖突和決策失衡的特質，使得管制行為難以克服高成本、低效率的弊端。

水資源用途管制并不能超越管制行為的普遍性制度成本而運行，這些成本包括尋租成本、內部性成本、信息成本、執行成本。首先，水資源用途管制中政府以所有者、監管者和交易參加者三重身份擁有極大的主動權，部分管制事項和職能之間重疊交叉，為水權分配中的權力尋租現象提供了可乘之機。水資源初始配置中政府地位具有壟斷性，企業等用水主體出于對水資源財產性利益的追求，競相以各種“尋租投資”行為謀求水資源特許經營權、使用權，或者借助于政府回購水權的方式間接獲取更大范圍的水權，在合法方式掩蓋下不當改變水資源用途，導致執法權在實施水資源用途管制的過程中被“俘虜”，產生尋租成本。其次，水資源權力從中央政府、流域管理機構、地方政府再到政府有關部門的科層制分配過程中，存在多重委托—代理關系，其中個人主義、部門主義、地方保護主義會對水資源用途管制的實際效能產生不良影響。例如，一些地方為了發展經濟，存在擴大生產用水總量、擠壓生活生態用水指標的現象，或者在區域水量分配過程中偏向于滿足區域機構駐地的用水利益等，導致水資源用途管制中公共利益最大化的制度初衷無法實現。再次，政府進行水資源規劃、使用許可等管制決策是專業性、技術性極強的工作，需要準確、全面的信息支撐，而水資源極易受氣候和人類活動影響，處于不斷變化之中。信息滯后、歪曲等信息失靈現象，會造成水資源用途管制決策的非理性。最后，就制度執行成本而言，水資源規劃義務的強制性和責任性不足、水資源指標分配被人為干預、行政執法機關消極執法以及在執法中重處罰輕引導等行為，都將導致執行成本過高、執行效果無法持續。另外，水資源用途管制還存在低效率的問題。這方面的典型表現是，水資源規劃多為中長期規劃，規劃指標多為約束性的固定指標，導致規劃不能依據水資源的動態變化而隨時調整，規劃所依據的條件和基礎情況發生變化時水資源無法得到最優配置。隨之而來的問題是，用水指標會因降雨量增多而出現不同程度的閑置，處于枯水期的地區則用水指標不足。這一問題在農業灌溉領域表現得尤為明顯。

(二)水資源用途管制“弱市場”模式下的市場配置不充分問題

水資源用途管制屬于生態環境治理制度，其中政府的主導作用得到強調和彰顯，市場的作用則因其逐利本性、機制缺陷、非生態性規則等因素而往往處于補充性地位，市場對水資源的配置只能是一種微觀配置、有限配置。

1.初始水權配置中市場缺位

無論是法律規范層面還是水權分配實踐層面，初始水權配置中市場的作用都被排除在外。水權初始分配過程中市場缺位，必將導致分配結果無法體現水資源的經濟價值，水量分配無法準確反映水資源的稀缺性和競爭需求。這一點在缺水地區的水權分配方面表現得尤為明顯。在缺乏市場機制的情況下，我國內陸干旱區水資源供給在很大程度上依賴水利工程蓄水和引水，而水利基礎設施建設又完全依靠政府投資，地方政府獲得這部分初始水權的過程是無償的，初始水權分配中的成本并不能以價格等手段得以體現，后果是水資源開發利用行為忽視成本—效益分析，在滿足地方用水主體的節水意愿、提升用水效率等方面的效果都不夠理想。

2.水權交易和水市場建設進程緩慢

我國于2000年開始對水權交易進行初步嘗試，2014年7月至2017年年底，寧夏、江西、湖北、內蒙古、河南、甘肅、廣東7個水權交易試點省(區)基本完成了試點任務。2016年6月，作為國家級水權交易平臺的中國水權交易所正式運營。2018年2月，水利部、國家發展改革委、財政部聯合印發《關于水資源有償使用制度改革的意見》，要求全面落實最嚴格水資源管理制度，有效推進水資源有償使用制度改革。頂層設計及試點工作對水權交易發揮了顯著促進作用，但從實踐進展來看，我國水權交易業務和水市場建設仍處于起步階段。根據中國水權交易所公布的數據，全國范圍內2016年度水權交易共成交10筆，交易水量63626.30萬立方米，經過5年發展，2020年度水權交易共成交273筆，交易水量30023.72萬立方米，其中灌溉農業領域水權交易占比98%以上，區域水權交易和取水權交易成交數額極小，按照《全國水資源綜合規劃》確定的“全國用水總量力爭控制在6700億立方米以內”的目標，水權交易量占水資源使用量的比重僅為4.5‰左右，有關主體開展水權交易的意識和能力亟待提高。

3.水權交易市場運行基礎薄弱

目前，我國水權交易市場并不成熟，水資源市場化配置還面臨諸多制約因素。這些因素集中在與水權交易相關的產權、價格、外部性效應等方面，需要予以客觀分析并著力化解。

首先，可交易水權模糊不清。如果水資源產權主體和范圍不清，可交易水權就比較模糊。當前，水權確權登記還未在全國范圍內形成規范的、可操作的模式，由于缺乏技術支撐、統一平臺支持，確權主體對水資源多重屬性的統籌考慮不夠，流域和地方層面開展的水權確權登記工作仍處于“粗放式”狀態。這種狀態表現在多個方面，如水權確權手段和方法多采用定額法和歷史水量法，確權后水權的長期固定性無法適應水資源自然狀態的變化，個別試點地區農業水權確權中存在灌溉面積統計不規范、計量設施落后等問題，導致水權確權內容不準確、形式不統一等。

其次，水權交易價格形成機制不完善。實踐中水權交易價格的形成以成本核算為基礎，采用交易雙方協商確定和政府指導定價兩種方式。在協商定價的場合，水權交易雙方平等議價的自由得到了充分尊重，但基于雙方合意達成的價格并不一定能涵蓋水資源的成本和費用，因為成本核算涉及許多抽象的、潛在的利益，而交易雙方并不具備確定此類利益的技術能力和信息。政府指導價雖有《價格法》、《中國水權交易所水權交易規則》(2020年修訂)等法律、行業規范作依據或參考，但受到水資源價格行政主導制度慣性的影響，常常演變為政府定價，造成水價過低，掩蓋了水權價格的應有功能。缺乏市場化的競價機制和價格信息公開的水權交易，面臨水權供給不足與水權囤積、閑置并存的運行困境。

最后，水權交易的外部性導致市場失靈。市場化的水資源配置方式突出水資源的財產屬性，只考慮交易雙方的利益訴求，無法應對水權交易產生的水資源數量和質量變化所帶來的外部性問題。水權交易尤其是區域水權交易，對交易雙方所在流域上、下游的政府或公眾的利益會產生諸多顯性或隱性的影響，使得市場無法為不同區域的主體提供必要的溝通、協調機制，水權交易時常因存在外部性而陷入水權糾紛之中。在我國首例區域水權交易中，位于長樂江流域上游的水權轉讓方東陽市與下游嵊州市的水權之爭及其協調、解決的過程，就充分暴露了水權交易的“第三方效應”問題。

三、水資源用途之政府管制的優化路徑

針對水資源配置中政府與市場關系的結構性失衡，需要以厘清政府在水資源用途管制中的角色定位為著力點，嚴格框定政府管制的職能權限。同時，為避免因管制過度而產生成本—效益方面的問題，還應通過完善相關制度、機制，推進管制效能提升。

(一)以公共利益需要為基準，明確政府管制的職能邊界

公共利益原則是良好政府管制應遵循的首要原則。該原則為政府的水資源用途管制行為提供了合法性和合理性依據，同時也限定了政府管制的范圍和界限。公共利益是存在于法學、經濟學、政治學等學科領域的一個重要的利益形態，因利益內容和受益對象的不確定性而成為一個典型的不確定性概念。此外，公共利益還具有模糊性、變動性和適應性的特點，需要結合不同的時空背景予以不同的解釋。以公共利益需要為基準判斷政府管制行為的邊界，就水資源用途管制而言，可具體圍繞水資源配置環節和水權類型區分展開。

在水資源歸國家所有的框架下，水資源承載利益的性質與水資源用途和水權分類密切相關，目前水資源配置中政府與市場關系的格局就體現在水權分配的不同階段、不同環節以及不同用途水資源分配中政府與市場的角色分工上。對于水權初始分配的宏觀配置環節，水利部發布的《水量分配暫行辦法》第5條規定水量分配應當遵循公平和公正的原則，統籌安排生活、生產、生態環境用水，旨在從整體上形成不同用途水資源分配的良性秩序；第8條規定了政府預留水量，旨在為應對供水危機或規避經濟發展風險，實現代際之間、地區之間用水公平以及滿足國家戰略用水需求提供保障。這一環節水資源用途的公共性和公共利益要求，需通過政府的力量得以體現和滿足。在水權初始分配的微觀配置環節，政府通過行政許可等方式賦予行政相對人取水權，在許可證中明確限定水資源的具體用量和用途，在許可后監督、管理水資源利用行為，并運用水資源費制度促進水資源節約、保護和管理。這些都是以實現水資源可持續、高效利用的公益性目標為指向的。與此不同，在水資源二級市場上的微觀配置環節，水資源使用權人基于意思自治對經過限定、確認的水權(主要是農業水權)進行交換，以滿足個體用水需求、實現個體經濟效益。該環節以滿足私主體利益為目標，政府應當審慎干預，尊重水資源使用權人的意思自治。

基于水資源的價值和用途，可將水權分為生態水權、生活水權和生產水權三大類。其中，生態水權以生態保護為賦權依據，目的是保證生態環境的最小需水量得到滿足，保護和改善生態環境。生態水權是典型的公益性水權，這決定了生態水權的不可交易性，即依法禁止交易。實踐中確定生態水權只是通過規定用水總量的方式，缺少可操作性的指標和硬性考核監督與責任機制。如果允許對生態水權進行市場交易，就極易導致生態用水量被過度擠占，威脅生態安全，因而生態水權只能由政府配置。生活水權和生產水權是兼具公益性和私益性目標的水權類型，前者的賦權依據是人們生存和發展用水需求，后者的賦權依據是經濟安全和產業發展用水需求，兩者都包含公共利益要求。比如，基本生活用水是城鄉居民基本生存所必需的，農業灌溉用水是糧食生產、確保糧食安全所必需的，這兩種用水都應當通過政府力量予以優先配置。如果將生活水權和生產水權交由市場配置，所形成的價格就不能完全反映水資源的社會保障性和安全價值，有可能造成水資源供給不足，違背公共利益要求。我國《水法》《取水許可和水資源費征收管理條例》中都有生活用水須優先保障的內容，《取水許可和水資源費征收管理條例》第4條、第33條進一步規定了因家庭生活和零星散養、圈養的畜禽飲用等而少量取水不需要申請取水許可，直接從江河、湖泊或者地下取用水資源從事農業生產且符合規定的農業生產用水限額的取水不需要繳納水資源費。由此可以得出，生活水權和生產水權均屬于限制交易的水權，其中的公益性水權禁止交易，同時政府強化對其用途的監管；能夠通過價格手段反映水資源價值且可以通過市場競爭滿足供水需求的那部分水權，可通過市場機制進行交易。

(二)健全制度機制，提升政府管制效能

水資源用途管制過程中會產生政府權力尋租、信息不對稱等負面因素，這些因素會通過管制決策及其執行而影響管制效能，是實現有效管制必須破除的障礙。從管制成本角度分析，管制的效能體現在管制的結果與過程、滿足公共利益需要的程度、管制規則三方面。針對水資源用途管制中高成本、低效率的問題，可以通過對管制決策及其執行環節主體關系的把握，洞察各項成本的發生過程，在此基礎上改進和完善管制規則，尋求多元利益平衡。水資源用途管制涉及管制者、被管制者、利益相關者三方主體，主體間關系具有沖突與合作的廣泛性、個體理性與集體理性的差異并存的特點。其中，管制者包括中央政府及其部門、流域管理機構、地方政府及其部門，被管制者是指企業、農戶等取用水權利人，利益相關者是指受到管制者、被管制者行為影響的第三方以及公眾。三方主體之間的關系結構包括四個方面：第一，管制者與管制者的關系。在不同行政層級的政府、政府機構和不同的政府職能部門之間，主要存在委托—代理和分工—協作兩類關系。管制主體之間關于水資源利益分配和用途管制的職能存在交叉或重疊，是產生內部行政成本和信息成本的重要原因。為降低這類成本，需建立必要的溝通協調機制。第二，管制者與被管制者的關系。政府以壟斷性地位、許可和監管的方式嚴格管制取用水主體的行為，這種單向度的直接管制為權力尋租提供了可乘之機，由此可能產生制度成本。適度放松管制并引入市場競爭機制，可以緩解這種局面。第三，管制者與利益相關者的關系。政府主體承擔維護社會公共利益、提供公共服務的職能，政府管制以實現公共利益為目的，但公共利益不必然涵蓋所有的個體利益，水資源用途管制中第三方利益主體或公眾對管制決策的配合程度直接影響決策的執行成本高低。強化利益相關者的決策參與和監督，可以最大限度提高決策的科學性及其執行效率。第四，被管制者和利益相關者的關系。被管制者和利益相關者是平等的主體，兩者之間既存在水資源供需關系，又可能存在被管制者的供水、取水和用水行為損害利益相關者利益的侵權責任關系。對于后者，利益相關者可以通過行政救濟渠道或者私法手段對被管制者的行為進行監督并依法維權。

由上述分析可見，提高水資源配置中政府管制的效能，應當從加強管制者之間的溝通協調、適度放松管制、健全利益相關者的決策參與和監督機制三方面展開。具體分析如下。

健全水資源用途管制中的溝通協調機制。水資源用途管制以關于水資源的立法和規劃為依據，實踐中在遵循國家層面的水資源用途管制文件以及綜合性的流域規劃、全國性的水資源專項規劃的基礎上，應當充分發揮流域機制、河(湖)長制的平臺作用，強化中央與地方、流域與區域、政府職能部門之間關于水量分配和水資源用途的溝通協商，科學、合理、精細化地開展水量分配管理工作，加強各級各類水資源規劃的銜接及其細化落實。可考慮在水利部發布的《水量分配暫行辦法》的基礎上構建跨流域政府之間、流域上下游政府之間關于水量分配和水量調度的協商協調、信息共享機制，在該辦法中補充規定省域邊界河流水量分配、水事糾紛的聯合處理機制，增加為不同區域的主體預留生態環境用水的內容，依法全面落實用水總量控制和水資源用途區分管制的要求。同時，應當以原國土資源部印發的《自然生態空間用途管制辦法(試行)》和自然資源部等五部門印發的《自然資源統一確權登記暫行辦法》為依據，結合《水法》以及關于取水許可管理的法律規定，進一步完善水資源用途管制、水資源產權確權登記的配套制度，加強水資源用途管制中水利、自然資源、生態環境等有關部門之間的職責分工與協作，形成水資源用途管制的合力。

適度放寬初始水權配置中的市場準入條件，推動部分初始水權配置由許可制向合同制轉化。20世紀70年代末以來國內外自然壟斷行業放松管制的實踐證明，在自然壟斷行業引入市場競爭具有必要性和可行性。我國在實行初始水權配置的初期，堅持以行政權力為核心，由單一政府主體進行嚴格的水資源用途管制。這不利于調動市場主體的積極性，導致水資源分配效率低下、水資源用途管制偏離制度初衷?；诠怖嫘枰潘晒苤撇荒芤桓磐菩校鴳谖⒂^配置環節有所區分地適度引入市場機制。因為在水資源從地方政府到用水個人或組織的分配過程中，實現水資源管理和水資源所有者權益目標的方式相對靈活，行政許可制具有合理性，但該制度同時會加劇政府角色混同、加大制度執行成本。鑒于此，可將行政合同制作為一種替代措施。具體來說，除了生態環境用水以及不需要申請許可、不需要繳納水資源費或者政府以低價許可的方式供應的水資源，其他水資源配置體現的是追求私益性目標的生產水權和生活水權，配置中可適當引入市場機制，由政府主體或者成立國有水資源管理公司與取用水主體簽訂水資源轉讓合同，由取用水一方支付相應的對價。如此，既可進一步明確政府的水資源所有者權限，以合同價款替代水資源費體現所有者權益，又可激勵用水者節約用水。在這種情況下，水資源用途管制的內容可以通過合同約定的方式，實現公法義務向私法義務的轉化；用水者由原來的行政相對人轉為合同相對方，其按照合同約定承擔水資源保護的主體義務和責任。

強化水資源用途管制中的決策參與和監督機制。水資源用途管制涉及多元主體利益，為提高決策的科學性，避免決策及其執行損害水資源利益主體的權益，應當強化決策參與和決策監督。實踐中水資源規劃制定、取水許可和水權交易多以行政主體內部決定或者交易相對方之間簽訂協議的形式運行，公眾以及第三方的利益訴求不能得到充分的表達和體現。推動管制決策從封閉走向開放，既是科學決策、民主決策的內在要求，也是增強公眾對決策的認同感，減少決策執行中潛在阻礙和沖突的重要手段。因此，政府在水資源用途管制決策中應通過決策信息公開、組織專家咨詢或社會聽證等形式，吸納利益相關者或者用水組織、社會公益團體等利益代表的意見，充分考慮和平衡水資源分配中的公共利益與私主體利益。同時，要防止管制異化或執行過度、不合理，造成沖突甚至損害。對此，行之有效的策略是發揮用途管制中權責清單制的監督功能。針對水資源管制主體的權力與權利重疊、主體之間權責交叉的問題，在理論上和法律上完全清楚地界定管制主體的權力(利)并不容易，這樣做在時效性上也有所欠缺。相較之下，權力清單制對公權力的監督具有顯著優勢。推行水資源用途管制的權力清單制和責任清單制，能夠明確管制主體的執法權限，通過清單公開、公眾監督反饋等途徑提高公眾參與和監督的積極性，切實保障公眾的水資源權益和促進管制工作規范開展，確保管制決策及其執行不偏離制度目標。因此，可以在水利部印發的《取水許可管理辦法》《水權交易管理暫行辦法》以及地方性的水資源規劃和相關法規中，納入水資源用途管制決策中公眾參與和權力清單的內容，強化用途管制下多元主體水資源權益的法律保障。

四、水資源配置之市場促進的制度體系完善

基于水市場的特殊性及其運行條件要求，應從水資源產權制度、水資源價格形成機制、水權交易利益補償制度以及水市場運行的支持保障體系等方面，建立健全相關法律規范，以推動市場在水資源配置中充分、有序地發揮作用。

(一)完善水資源確權登記制度

產權制度是促進市場交易的最為基礎的制度。明確水資源產權，可以為水權交易主體提供追求長期利益的穩定目標和進行重復博弈的規則，對于穩定用水主體的權益、確保用水主體通過水權交易或政府回購水權等方式獲取經濟利益也具有顯著意義。當前，破解水資源產權不清的難題，一個重要突破點就是開展統一的水資源產權確權登記。我國水資源確權試點工作開展以來，各地探索了許多卓有成效的做法，如通過出臺規劃文件、配發取水許可證、水權證書等方式區分水資源用途、明確水權范圍，對當地水權市場運行起到了推動作用。自然資源部等五部門印發的《自然資源統一確權登記暫行辦法》要求探索建立水流自然資源三維登記模式，三維即水資源的自然狀況、權屬狀況、管制狀況。從實行水資源要素市場化配置的現實需要出發，水資源統一確權登記工作中還應當做好與物權登記、水功能區規劃、水資源總量控制、水資源行政許可等制度的銜接，避免出現水權與以同一水域為載體的水資源使用權混同，或者水權登記與水資源開發利用及管制要求相違背、與水資源分配方案不匹配、與取水許可證書產生重復登記或內容沖突等現象。推進水資源產權制度的法治化，還應當將水資源確權登記的范圍、登記機關的職責權限及法律責任等內容納入《水法》《民法典》之中，并按照水權確認登記的有關要求，修改和完善關于取水許可、水權交易的法律規范，構建系統化的水資源產權保障體系。

(二)推進水權交易價格的市場化形成機制

產權關系與市場結構之間的聯系首先以價格為橋梁，價格是市場經濟運行中的核心要素。在市場機制下對水資源進行資產化管理，是實現水資源價值的必然趨勢。價格以貨幣形式體現水資源價值，合理的價格形成機制是提高用水主體節水意識和水權交易積極性的重要手段。建立健全水權交易價格機制，需要進一步改革和完善水資源價格形成機制，確立能夠反映水資源和水產品的稀缺程度、供求關系、生產成本、環境影響、公共服務等方面情況的定價機制。水權交易價格反映水資源的稀缺性，同時是轉讓方成本和受讓方預期收益的表征。供水價格與水權交易價格之間的差值，是影響水權交易效率的重要因素。要形成科學合理的水權交易價格，就要強化以水資源供求關系為基礎的供水價格形成機制。為此，必須確保水權交易價格符合水資源價值，加強對水資源稀缺性、水生態產品和服務的價值功能的評價和評估工作；區分不同交易類型，形成差異化定價機制，強化市場化的水權交易競價機制；由政府提供全面的價格信息服務，充分尊重市場主體平等協商定價的有效性；避免政府指導價向政府定價扭曲，嚴格水權交易價格的監督檢查，構建水價動態調整機制，為水權交易順利運行奠定基礎。

(三)建立水權交易利益補償制度

水資源開發利用具有多種正、負外部性效應，使得水權交易中總是伴隨著第三方效應。處在流域上游的區域進行水權交易時，通常會因帶來水質或水量變化而影響整個流域的生態平衡，造成中下游地區水生態環境利益受損；政府在轉讓水權獲取收益的過程中，通常難以全面考慮庫區或水源地農民的機會成本和生態權益，也使不享有水權的第三方主體的權益難以得到契約保護，其結果是水資源配置中出現低效率、不公平的現象，甚至造成利益沖突，從而阻滯水權交易的順利進行。生態補償制度是能夠產生應對水權交易的第三方效應，并且實現對利益相關者協調保護的重要手段。健全水權交易的生態補償制度，可以激勵人們對水生態系統的服務價值進行維護和增加供給，解決由市場機制失靈造成的生態效益外部性問題。綜合考慮水權交易對生態環境、經濟社會發展等方面的正、負外部性效應，應當建立貨幣化補償和非貨幣化補償相結合的水權交易利益補償制度。該制度的具體內容包括：在區域水權交易中通過地方政府間財政轉移支付的方式，實現受益者對水源地的補償；在農業水權交易中通過提供農業生產技術、人才和信息支持或者投資節水灌溉工程、設備等措施，實現對處于弱勢地位的農戶的補償；通過科學的計量、評價手段，將水權交易中的生態成本納入水資源價格；建立專項生態補償基金，對水生態保護者進行直接補償。

(四)構建水市場運行的支持保障體系

突破水權交易進程緩慢的困境，應當從滿足水權交易所需要的一系列基礎條件著手，構建水市場健康運行的支持保障體系。第一，加強國家和區域層面的水資源交易平臺建設，解決水權市場上信息不對稱的問題。具體措施包括：發揮國家層面水權交易平臺的引領和帶動作用，為省級及其以下水權交易平臺建設提供業務指導和技術支持；創新水權交易平臺的主體類型，擴大其業務范圍，為水權交易以及相關監管工作的開展提供信息支持。第二，提高水資源計量統計和監測技術水平，促進水權交易咨詢、評價、論證等服務產業發展，為水權交易和水資源用途管制提供準確可靠的數據和專業技術支撐。第三，健全水資源管理與水權交易的法規體系，進一步明確水資源產權主體、水權權能與水權交易規則，促進不同層級、不同類別水資源配置的相關法律規范之間相銜接、協調，形成完備且可操作的制度體系。第四，簡化水資源利用的行政審批流程，規范審批程序，嚴格水資源用途管制制度的執行，強化水權交易的事中事后監管，利用市場化途徑實現用水主體結余水量和新增用水需求量之間的置換，激發市場活力，防范市場風險，為水權交易市場健康運行提供良好的外部環境。

五、結語

水資源用途管制制度與水權交易制度各有獨立的價值目標。管制具有正當性基礎，卻時常陷入高成本、低效率的窘境；市場機制在水資源配置中不可或缺，卻因水權交易的外部條件依賴性而動力不足。厘清政府與市場之間的關系，是資源配置中的一個基本命題。就水資源配置而言，在堅持“推動有效市場和有為政府更好結合”這一處理政府與市場關系的基本方向的基礎上，還應當針對具體水資源配置中的特定場域，通過建立相應的制度、機制，確保政府與市場在各自的調整范圍內有序發揮作用。實踐中政府并不能隨時站在公共利益的角度進行理性決策，難免陷入選擇偏好，因而有必要對政府的決策行為確立公共利益基準且使其符合行政法程序。針對水資源配置中政府與市場的作用邊界不清，存在“強政府、弱市場”的問題，應當優化關于政府管制和促進市場發展的法律制度，尤其要強化水資源配置中市場的作用。同時必須注意，政府管制雖然對市場作用施加限制，卻也通過明確產權為市場交易提供運作空間。管制與市場之間并不是互相矛盾、不相容的關系，這為對政府與市場在水資源配置中的關系進行法律調適提供了可能性。

注釋

①王喜峰：《基于二元水循環理論的水資源資產化管理框架構建》，《中國人口·資源與環境》2016年第1期。②關于水資源國家所有權的性質，學界存在私權說、公權說、公權私權混合說、雙階構造說、三層結構說、所有制說等代表性觀點，為便于表述，此處大致總結為公權說、私權說、公私權混合說。這些觀點參見鞏固：《自然資源國家所有權“非公權說”檢視》，《中國法律評論》2017年第4期；王克穩：《自然資源國家所有權的性質反思與制度重構》，《中外法學》2019年第3期；劉衛先：《“自然資源屬于國家所有”的解釋迷霧及其澄清》，《政法論叢》2020年第5期。③參見秦小建：《憲法為何列舉權利？——中國憲法權利的規范內涵》，《法制與社會發展》2014年第1期。④參見韓衛平、黃錫生：《公民資源權的內涵及法律實現》，《中國地質大學學報》(社會科學版)2020年第5期。⑤參見張莉莉、王建文：《論取水權交易的私法構造與公法干預》，《江海學刊》2014年第3期。⑥參見張麗珩：《水權交易中的外部性問題研究》，《生產力研究》2009年第15期。⑦參見李祎恒、邢鴻飛：《我國水資源用途管制的問題及其應對》，《河海大學學報》(哲學社會科學版)2017年第2期。⑧參見許敬、胡繼連：《水資源用途管制制度研究》，《山東農業大學學報》(社會科學版)2009年第1期。⑨參見陳金木、汪貽飛、王曉娟：《論我國水資源用途管制制度體系構建》，《中國水利》2017年第1期。⑩參見黃錫生：《水權制度研究》，科學出版社，2005年，第130頁。參見田貴良：《新時代國有自然資源資產監管體制改革的經濟學邏輯》，《甘肅社會科學》2018年第2期。參見陳兵：《簡政放權下政府管制改革的法治進路——以實行負面清單模式為突破口》，《法學》2016年第2期。參見陳國文：《論要素產權保護的法律需求與供給》，《蘭州大學學報》(社會科學版)2020年第6期。參見伏紹宏、張義佼：《對我國水權交易機制的思考》，《社會科學研究》2017年第5期；劉敏：《“準市場”與區域水資源問題治理——內蒙古清水區水權轉換的社會學分析》，《農業經濟問題》2016年第10期。參見田貴良、周慧：《我國水資源市場化配置環境下水權交易監管制度研究》，《價格理論與實踐》2016年第7期。參見劉瑞、吳振興：《政府人是公共人而非經濟人》，《中國人民大學學報》2001年第2期。參見葉俊榮：《環境政策與法律》，中國政法大學出版社，2003年，第23—24頁。參見郭潔：《土地用途管制模式的立法轉變》，《法學研究》2013年第2期。參見張勁松：《生態治理：政府主導與市場補充》，《福州大學學報》(哲學社會科學版)2013年第5期。Wang Lei & Sun Yin. Defining and Improving Governmental Role in Water-Right Allocation within the Context of Water Resources Ownership,ChinaLegalScience, No.5, 2018.比如：2003年甘肅省石羊河流域總供水量為28.77億立方米，其中蓄水工程供水10.89億立方米、引水工程供水3.24億立方米，約占總供水量的49%。這些數據表明水利工程在內陸干旱地區供水中發揮著重要作用。參見陳吉平：《石羊河水權分配的理論和實踐》，《中國水利》2013年第5期。根據中國水權交易所網站上的有關信息資料，2020年全國區域水權、取水權交易共成交51筆，成交水量29528.51萬立方米；灌溉用水戶水權交易共成交222筆，成交水量495.21萬立方米。參見廉鵬濤、潘二恒、解建倉等：《水權確權問題及動態確權實現》，《水利信息化》2019年第5期?！丁八畽嘟灰住币鏊畽嘀疇帯罚吕司W，http://news.sina.com.cn/c/2005-01-21/17015627259.shtml，2005年1月21日。參見張成福、毛飛：《論政府管制以及良好政府管制的原則》，《北京行政學院學報》2003年第3期。參見高志宏主編：《公共利益：界定、實現及規制》，東南大學出版社，2015年，第23頁。參見梁上上：《公共利益與利益衡量》，《政法論壇》2016年第6期。參見周曄、吳鳳平、陳艷萍：《政府預留水量的研究現狀及動因分析》，《水利水電科技進展》2012年第4期。參見孫媛媛、賈紹鳳：《水權賦權依據與水權分類》，《資源科學》2016年第10期。參見叢振濤、倪廣恒：《生態水權的理論與實踐》，《中國水利》2006年第19期。參見劉俊、夏珺、黃莉玲：《從管制成本角度論析政府管制的有效性》，《江西社會科學》2006年第9期。參見彭祥、胡和平：《水資源配置博弈論》，中國水利水電出版社，2007年，第47頁。參見單平基：《論我國水資源的所有權客體屬性及其實踐功能》，《法律科學》2014年第1期。參見常紀文：《國有自然資源資產管理體制改革的建議與思考》，《中國環境管理》2019年第1期。參見廖業揚、李麗萍：《論權力清單制的監督功能》，《領導科學》2015年第11期。參見張維迎：《產權、政府與信譽》，生活·讀書·新知三聯書店，2001年，第9頁。參見成金華：《我國資源產業的產權關系與市場結構》，《中南財經大學學報》1999年第2期。參見鄭佳寧：《現代能源產品價格形成機制的法律思考——在市場與規制之間》，《北京理工大學學報》(社會科學版)2021年第1期。參見沈滿洪、陳軍、張蕾：《水資源經濟制度研究文獻綜述》，《浙江大學學報》(人文社會科學版)2017年第3期。相關條件參見李維明、谷樹忠：《我國水權交易基礎條件及其建設》，《中國發展觀察》2019年3月1日。