劉 鎮
(平頂山學院,河南 平頂山 467002)
舉證責任(或者證明責任)是指當事人拒絕或消極履行民事訴訟中的舉證義務,導致特定法律事實不清楚、不確定時,依法應承擔的與待證法律事實相對應的權利主張不成立的不利后果。當這些不成立的權利與訴狀中請求保護的權利外延一致時,則意味著訴訟中負有舉證義務的一方敗訴了。為了實現訴訟經濟、效率、便利,民事訴訟中舉證責任下舉證義務的內容與法律規定或要求具有一致性。只有在少數情況下會依法通過舉證責任倒置來救濟當事人舉證能力客觀不足的困境。至于過錯推定,既不是對舉證義務本身具有的完全性法律義務性質的否定,也不是對民事訴訟當事人舉證能力不足的救濟,即過錯推定與舉證義務、舉證責任不沖突。但有法律依據的法律事實推定則意味著對相應舉證義務、舉證責任的免除,兩者之間沖突。①同時法律事實推定也與“誰主張、誰舉證”的民事訴訟基本原則相沖突。簡言之,民事訴訟中的舉證義務是完全性的法律義務,只有達至法律規定或要求時,舉證義務才算依法完成。但若存有舉證不能時,不論是客觀的舉證不能,還是主觀的舉證不能,嚴格適用舉證責任規定都會影響到訴訟結果的公平。
由于民事訴訟中舉證義務是完全性的法律義務,凡是通過民事訴訟模式解決的糾紛,其當事人的舉證義務應當實行嚴格的舉證責任制,以引導、督促當事人積極實現私權。這種私人權利一般與社會公共利益無關,無需特殊的傾斜性救濟。故民事訴訟中的過錯推定、舉證責任倒置及特定法律事實推定,都會被限縮在較小的特定范圍之內。司法實踐中,壟斷民事糾紛案件、不正當競爭民事糾紛案件、消費民事糾紛案件等原應屬于經濟法領域糾紛的案件都是通過傳統民事訴訟程序裁處解決。由于前述幾類糾紛中受害者的權利都與特定社會公共利益緊密相關,且民事訴訟程序中往往遵循嚴格舉證責任制,在充分保護受害者權利的基礎上一并保障相關社會公共利益存在一定現實困難。
在現行的國內立法中,存在著這樣一類常見但很特殊的法律義務,即不完全法律義務。從立法目的、法律規定特點、立法實施要求來看,義務人自避“煩擾”、自甘冒險而不履行或瑕疵履行不完全法律義務,不會被認為違反法律規定,也不會承擔相應的法律責任。不完全法律義務常見形式包括倡導性法律義務、待證事實包括主觀狀態與客觀方面相統一的舉證義務(以下簡稱不完全舉證義務)、減控交易風險的非市場監管性法律義務、射幸合同中的法律義務等。而我國《反壟斷法》中同樣存在大量的倡導性法律義務、不完全舉證義務,②前者如第11 條中對行業協會自律義務的規定,后者如第17 條第1 款對經營者濫用支配地位行為的規定。就《反壟斷法》的實施而言,僅靠執法部門的嚴格執法而沒有公眾的積極參與,治標而不治本,顯然無法有效解決《反壟斷法》實施中的所有問題。[1]因此,有必要系統化深入探討壟斷民事糾紛案件中不完全舉證義務的司法裁量規則。
權利(或法益)與待證事實的本質關聯性是確定權利人具體舉證義務范圍與內容的最基本根據。當義務人的權利(法益)與原權利人的待證法律事實的相反或否定性法律事實之間,具有更強的本質關聯性時,則要適用舉證義務倒置規則,并由義務人對相反或否定性的法律事實承擔舉證義務,這也符合訴訟公平的具體要求。而在立法和訴訟實踐中經常存在的法律推定,特別是過錯推定,并不是這種本質性關聯的體現,其不過是法律或審判者對特定已查明客觀方面事實,基于常識,依憑法律邏輯而進行推理的有效結果。因此,當事人訴訟權利與待證法律事實之間的本質關聯性及關聯程度的大小,構成了判斷當事人之間舉證義務分配的正當性、合理性、公平性的最權威準據。
壟斷行為不僅損害了受害者的私人權利,同時也損害了市場當中的社會公共利益。從某種層面來看,壟斷行為所損害的社會公共利益與現行立法中要求壟斷行為受害者承擔舉證義務的特定待證法律事實之間存在著本質關聯性,并且這種本質關聯性相對更強一些。壟斷行為受害者的私權利與法律要求其承擔舉證義務的待證法律事實之間的關聯性則相對弱一些。若忽視前述關聯性上的差異則不利于社會公共利益的保護和救濟。
1.過錯推定
當法律規定的不完全舉證義務對應的待定法律事實屬于壟斷行為實施者的主觀狀態方面的法律事實時,主要是判定壟斷行為實施者是否存在過錯時,只要壟斷行為受害者已經證明壟斷行為的法定客觀方面表現,則可以通過立法推定或司法推定壟斷行為實施者存在主觀過錯,同時還應衡平的規定不構成壟斷行為或者排除反壟斷法適用的壟斷行為人主觀狀態事實,以及壟斷行為人相應的舉證義務。可借鑒的現行立法例如《反壟斷法》中第13 條、14 條、第15 條規定即是針對壟斷協議行為采用了“過錯推定”的立法模式,即當受害者在客觀方面已經證明存在法定樣態的壟斷協議行為,則可推定壟斷協議實施者存在主觀惡意過錯,原則上要適用《反壟斷法》追責并給予受害者損害賠償。但如果壟斷協議行為的實施者能夠證明自己的主觀動機或目的符合第15 條規定的情形,則其原實施的壟斷協議行為可以不被認定為《反壟斷法》所禁止的壟斷協議行為,不承擔相應的民事責任。
2.舉證責任倒置
傳統理論認為,舉證責任倒置是基于法律的明確規定,針對同一特定待證法律事實,將法律關系中一方當事人的舉證責任轉移給法律關系當中的相對方當事人承擔。但隨著社會發展和法制實踐經驗積累,在現行立法中也會出現免除一方當事人的對特定法律事實的舉證責任,并將與該特定法律事實相反的、新的待證法律事實的舉證責任明令由另一方人承擔。后者便是基于不同待證法律事實的、不純粹的舉證責任倒置,本質上是一種舉證責任的法定變更。舉證責任倒置是民商事法律領域當中一項旨在救濟當事人客觀舉證不能,實現舉證責任分配公平,保障民事訴訟結果公平公正的一項重要措施。適用舉證責任倒置規則一般以存在法律明示或默示的既有推定為前提條件。例如《反壟斷法》第19 條第1 款與第3 款的規定,在第1 款中已經對存有法定情形的企業作出具有市場支配地位的明示法律推定,第3 款則適用舉證責任倒置規則要求涉嫌實施壟斷行為的企業證明自身不具有市場支配地位。此時關于待證法律事實“不具有市場支配地位”的舉證責任已由涉嫌實施壟斷行為的企業承擔。
舉證責任倒置規則的適用具有很強的法定性,應當以存有明確的法律依據為前提條件。因此,針對現行《反壟斷法》中的不完全舉證義務規定,在適用舉證責任倒置規則解決相關問題時便會遇到法律明確依據不足的現實障礙。只有通過修改現行法律,才能將壟斷民事糾紛案件中兼涉公共利益或存在客觀舉證不能的待證法律事實的舉證責任適用舉證責任倒置規則轉由涉嫌實施壟斷行為的企業承擔。
3.完成初步舉證后舉證義務重新分配
完成初步舉證后舉證義務重新分配是以一方當事人完成初步舉證為必要條件,并根據法律規定,就初步舉證已證明的法律事實之外的相關法律事實,由涉嫌侵權者承擔舉證義務和舉證責任。與舉證責任倒置規則不同的是,適用完成初步舉證后舉證義務重新分配規則不以法律的明示推定或默示推定為必要條件,且由涉嫌侵權者承擔新舉證義務的新待證法律事實與原初步證據所證明的法律事實間非必然存在否定性的、相反的關聯,但兩種法律事實均在同一法律關系或同一法律責任要件中。這種舉證義務重新分配的結果,便是有利于確定和裁處法律責任,防止訴訟整體的無意義和無效率,防止市場中社會公共利益損失的進一步擴大。典型的例子便是現行《反不正當競爭法》第32 條第1 款和第2 款的規定。依據第1 款規定,商業秘密權利人初步舉證足以證明其已“采取保密措施”,且“商業秘密被侵犯”,那么舉證義務重新分配后,涉嫌侵權人則應證明“權利人所主張的商業秘密不屬于《反不正當競爭法》所規定的商業秘密”。涉嫌侵權人舉證不力時應承擔相應的舉證責任。依據第2 款規定,商業秘密權利人初步證據足以證明其“商業秘密被侵犯”,同時存在“本款規定的三種法定事實之一”,那么舉證義務重新分配后,由涉嫌侵權人舉證證明其“不存在侵犯商業秘密的行為”。顯然,該條適用了兩次完成初步舉證后舉證義務重新分配規則。[2]
現行《反壟斷法》對不同壟斷行為的立法態度有所差異,如普遍禁止壟斷協議、嚴格禁止濫用市場支配地位的壟斷行為、控制經營者集中、禁止行政壟斷等,但仍基于壟斷行為的價值二重性普遍規定了反壟斷法適用豁免制度。壟斷行為的價值二重性本質意涵在于該行為既有排除限制競爭、破壞經濟民主、損害與市場經濟關聯的社會公共利益等消極負面影響,還有實現規模經濟、提升競爭優勢與技術水平、保護中小市場主體、節約有限自然資源等積極有益影響。[3]壟斷行為的價值二重性決定了一種市場壟斷行為是否受到反壟斷法的規制,以及受到何種規制。但毫無疑問,某一壟斷行為的負面影響較大,或者說該壟斷行為本身就是惡性的,則是該壟斷行為適用反壟斷法的前提條件。反之,該壟斷行為則適用反壟斷法的除外制度或者責任豁免制度。
界定壟斷行為的“惡”,既需要考查行為人在實施壟斷行為時的主觀狀態,還需要考察壟斷行為自身在客觀方面的各種表現——且必須堅持主客觀相統一的原則。行為人的主觀狀態需要通過對相關案件事實的法律推理來界定,壟斷行為的客觀方面則需要嚴格遵循法律的描述對事實進行綜合法律判斷來識別。司法實踐中,界定壟斷行為的“惡”,是當事人證明過程與合議庭審理裁判過程的相統一,是壟斷行為人主觀狀態考查與壟斷行為客觀方面考查相統一,是對法律規定中壟斷行為客觀方面抽象描述的常識理解與法官有限的、具體的自由裁量相統一。簡言之,沒有壟斷行為的“惡”,就沒有反壟斷領域的法律責任;錯誤界定壟斷行為的“惡”,必然是對反壟斷法的錯誤適用。
我國《反壟斷法》堅持主客觀相統一的原則明確描述其所規制的各種壟斷行為的“惡”,往往同時明確規定壟斷行為人的主觀狀態與壟斷行為客觀方面的各種表現。特定情況下僅規定壟斷行為的客觀方面的各種表現,并將行為人的主觀狀態蘊含在壟斷行為客觀方面的描述中。原則上,后一立法例中壟斷行為實施者的主觀狀態無需當事人證明或合議庭依職權查明。對于前一立法例,③所有界定壟斷行為的“惡”的關聯事實,主要是由當事人舉證查明。根據不完全法律義務的特征,壟斷民事糾紛案件中當事人的舉證義務依據《反壟斷法》規定包含壟斷行為人的主觀狀態、壟斷行為客觀方面的法律事實時,即為不完全舉證義務。這也是由主觀事實查明的相對性而非絕對性、有限性而非完全性,以及客觀事實查明存在舉證不能而無法實現的情形所綜合決定的。但在當事人舉證不能導致事實不清又須依法裁判時,特別是實施者的主觀狀態事實,則可由合議庭法官依法運用自由裁量規則判定。
1.壟斷行為人的主觀狀態
原則上,在《反壟斷法》中若僅規定了客觀方面表現,在認定壟斷行為是否成立時不再需要受害者一方去證明壟斷行為人的主觀狀態,僅需證明壟斷行為的客觀方面要件,以及對己方的損害即可。但當《反壟斷法》對壟斷行為人的主觀狀態作出規定時便會經常存在受害者客觀舉證不能的情況。例如《反壟斷法》第17 條第1 款第1 項,具有市場支配地位的經營者不得以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品,此條規范中“不公平”既是現行立法提出的一個主觀性較強的道德定性評價,還是對壟斷行為人主觀狀態的間接描述,本質上仍屬于壟斷行為人主觀狀態方面的法律事實。此時,該種壟斷行為的受害者在準備提起民事訴訟中極有可能存在舉證不能的情況。必要時應由審判者依法行使司法自由裁量權予以適當救濟。
2.客觀舉證不能情形
民事訴訟中當事人因缺乏權利意識、留存證據意識、客觀上證據滅失等存在舉證不能的訴訟狀態,[4]司法救濟不到位,最終導致敗訴的案例不在少數。由于受傳統民事權利救濟范式的影響,現行《反壟斷法》在一些壟斷行為的成立要件描述中明確規定了主觀性較強的壟斷行為人的主觀狀態方面的法律事實,這使得壟斷行為的受害者極有可能在特定壟斷民事糾紛案件中處于一種舉證不能的訴訟狀態。而且這種損害特定社會公共利益的舉證不能訴訟狀態往往是由受害者以外的因素造成的,并非是由受害者的過錯直接造成的,總體上也是一種客觀舉證不能訴訟狀態。例如,《反壟斷法》第17條第1 款第2 項,要求受害者(即特定同業經營者)證明具有市場支配地位且低于成本價格銷售商品的被告方經營者主觀上“沒有正當理由”,此項舉證義務關涉主觀性較強的消極性待證法律事實,將導致受害者處于一種客觀舉證不能的訴訟狀態。
3.主客觀相統一原則
在民事裁判領域,行為人主觀狀態方面的法律事實往往構成其承擔法律責任的構成要件之一。少數情況下,亦會構成認定“情節嚴重”或“情節惡劣”的情形,由審判者裁量后適用加重民事法律責任。這一點在知識產權侵權糾紛、商業秘密侵權糾紛中較為常見。而在壟斷民事糾紛案件中,只要《反壟斷法》在壟斷行為的描述中間接規定了行為人主觀狀態方面的法律事實,則該法律事實就構成了壟斷行為的成立要件之一,不再構成壟斷行為人承擔加重民事責任的情形。
在個案的司法裁判中堅持主客觀相統一的原則去界定《反壟斷法》明確禁止或限制的壟斷行為。這種“主客觀相統一”是具體而不是抽象的,是多重具體的可能關聯。既可能是行為主體特定主觀狀態下的因果關系關聯,即主觀狀態事實構成了客觀方面表現的動因因素,兼為過錯程度的認定基礎;又可能是在普通人常識判斷下能夠達成一致認識的、由客觀到主觀的道德價值判斷關聯,即基于壟斷行為的價值二重屬性,藉由普通人的常識判斷能力對壟斷行為客觀方面具體事實所反映的“正當性”、“合理性”、“公平性”、“平等性”的認定。這種“主客觀相統一”的要求是具體且非常重要的,如果壟斷民事糾紛個案中,不存在確信的上述關聯,不符合相統一的要求時,則涉案行為原則上不構成《反壟斷法》明確禁止或限制的壟斷行為。例如具有市場支配地位的甲企業,根據有效的原銷售合同,向客戶乙企業銷售明顯高于交貨期間市場價的貨物,則甲企業的售貨行為顯然不構成濫用市場支配地位行為。
1.依職權查明
現行民事訴模式下,如果簡單的判令壟斷民事糾紛案件中的不完全舉證義務由壟斷行為的受害者承擔,不僅訴訟結果顯失公平、損害受害者權益,還會損害競爭秩序、競爭公平、消費者權益等社會公共利益。對不完全舉證義務的消極查明也會間接引發上述嚴重消極后果。因此,壟斷民事糾紛案件中案涉“不完全舉證義務”的查明是審判組織的職責事項。
2.依壟斷行為種類查明
依據《反壟斷法》第50 條、第51 條,行政壟斷行為不產生民事責任,其可能的相關糾紛由行政監督程序解決。因該類糾紛不受司法程序審查,也就不存在相應的壟斷民事糾紛。同時,《反壟斷法》第13 條、第14條中對壟斷協議行為的描述,以及第20 條對經營者集中行為的描述,均不涉及壟斷行為人主觀態度方面的法律事實。由此,只有濫用市場支配地位行為的壟斷民事糾紛案件中才會存在“不完全舉證義務”的查明問題。因此,只要壟斷民事糾紛案件的基本事實涉及經營者濫用市場支配地位行為,個案審判組織就應當主動查明案件中是否存在屬于“不完全舉證義務”性質的待證法律事實,并向各方當事人予以相同釋明。
1.不完全舉證義務的司法查明規則
壟斷民事糾紛中不完全舉證義務所對應的相關待證事實往往是涉案壟斷行為的成立要件之一。這使得適用嚴格舉證責任將會不利于壟斷行為受害者的權利保護與救濟,更會消極影響到訴訟結果的公平與司法活動公信力。再加上市場經濟下特定社會公共利益保護的現實需要,使得不完全舉證義務及相關待證法律事實范圍的查明均應當屬于案件審判組織依職權查明的事項。
另一方面,任何職權都需要按照一定的程序來運作,并通過程序來規范和保障。壟斷民事糾紛案件中審判組織對不完全舉證義務及相關待證法律事實范圍的查明,同樣需要遵循嚴格的程序規定要求。司法查明的時間節點應當安排在案件法庭調查結束以后、法庭辯論開始以前,由合議庭合議確定并當庭宣布。訴訟當事人對司法查明結果有異議的,④可以當庭提出,合議庭在認真聽取、評議當事人異議后可當庭做出相應的裁決,不再復議復核。
2.不完全舉證義務的司法釋明規則
司法釋明與司法職權密切相關,兩者都體現了司法公開的價值取向。雖然不完全舉證義務的查明屬于審判組織的職權事項,但基于司法公開、程序公正的基本要求,涉及經營者濫用市場支配地位行為的壟斷民事糾紛案件中的審判組織,應當及時向各方訴訟當事人釋明由其查明的不完全舉證義務及相關待證法律事實范圍,同時還應對新的舉證義務分配、舉證責任承擔予以必要釋明。[5]而司法釋明過程及內容均應當如實的在案件庭審筆錄當中予以全面記載,并于庭審結束后由訴訟各方當事人簽字確認,以保障司法釋明活動的公開性、公正性、規范性,提高司法釋明活動公信力。承擔新舉證義務的當事人一方需要補充搜集新證據,并提出合理的延期開庭審理請求時,合議庭應當準許,并合理確定另一方當事人準備質證新證據的答辯期間。
《反壟斷法》第17 條第1 款及第19 條第1 款、第3 款的規定中,關于經營者市場支配地位事實的舉證義務規定即屬于不完全舉證義務規定。由于,現行立法已經對經營者市場支配地位的事實作出了有條件的法律推定,且壟斷行為受害者的待證事實與涉嫌實施壟斷行為的經營者的待證事實具有相互否定、相互反對的關聯性,故在解決舉證義務分配、舉證責任承擔時,可以考慮適用舉證責任倒置規則——只要法律推定的條件事實成立,則由涉嫌實施濫用市場支配地位行為的經營者承擔其不具有市場支配地位的事實的舉證義務和舉證責任。需要明確的是,現行立法關于經營者市場支配地位的法律推定,既適用于反壟斷行政執法程序,也適用于反壟斷民事訴訟程序——即因各種濫用市場支配地位行為而給其他主體造成損害的壟斷民事糾紛案件當中。而壟斷民事糾紛案件中的審判者應當在壟斷行為受害者出示證明法律推定的條件事實的證據材料后,應當主動向涉嫌實施壟斷行為的經營者釋明其消極舉證且不足以推翻法律推定時的法律后果,但不得向后者直接或間接地、明確告知或暗示法律推定的條件事實是否成立。同時,壟斷行為受害者根據反壟斷法第18 條所列舉的認定經營者市場支配地位的各種因素去搜集證據,以證明被告經營者具有市場支配地位,這種積極的舉證行為與法律推定結果并不沖突,反而能夠協助個案審判者全面的審查案件的證據材料,有利于案件的公正審判。
《反壟斷法》第17 條第1 款中針對五種濫用市場支配地位行為的動機的主觀狀態方面道德評價(即“沒有正當理由”),與具有市場支配地位的經營者高價銷售商品或低價購買商品時的主觀狀態方面道德評價(即“不公平的高價/低價”),對于這兩種特殊的法律事實與相對應的壟斷行為客觀方面緊密相關聯,構成不完全舉證義務規定。壟斷行為受害者對前述舉證義務要求往往處于客觀舉證不能的訴訟狀態,敗訴風險較高。另外,法律禁止的各種濫用市場支配地位行為損害同行業經營者的公平競爭權的同時,往往還會損害到市場競爭秩序、消費者正當權益、公序良俗等社會公共利益。為此,應當及時的在同一法律關系內確定、落實相應的行政法律責任和民事法律責任。特別是在條件允許時,要鼓勵和積極探索反壟斷民事公益訴訟制度的有益實踐。故就此類舉證義務分配、舉證責任承擔問題,建議適用完成初步舉證后舉證義務重新分配規則來解決——當壟斷行為受害者充分證明特定濫用市場支配地位行為的客觀方面表現時,則應由壟斷行為實施者根據《反壟斷法》第17 條的規定,就其主觀動機的正當合理性,或者明顯高價銷售商品或者明顯低價購買商品的公平性承擔舉證義務和舉證責任。
由于完成初步舉證后舉證義務重新分配規則旨在確定和落實相應的法律責任,故舉證義務重新分配后,實施濫用市場支配地位行為的經營者消極舉證致使待證法律事實不明時的舉證責任,不限于壟斷行為積極成立,特別是在實施懲罰性賠償的情況下,更與其應承擔的反壟斷民事法律責任具有高度一致性。在壟斷民事糾紛案件中則是與壟斷行為的民事侵權責任具有高度的一致性——只要壟斷行為受害者不濫訴、不輕視訴訟,結果就應是這樣的。這也是最有利于實現通過民事侵權訴訟實現個體權益與公共利益協調保護的立法考慮的最有效實踐。
同時,適用完成初步舉證后舉證義務重新分配規則必須有法律的明確依據。可以考慮分兩步解決此問題:首先由最高人民法院通過完善《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》,或是適時制定反壟斷民事訴訟司法解釋來解決規范依據不足問題。[6]然后在條件成熟時,借鑒《反不正當競爭法》第32 條第1 款和第2 款的規定,在《反壟斷法》的“法律責任”一章中增補相關規定。
2020 年1 月,國家市場監督管理總局公布了《<反壟斷法>修訂草案(公開征求意見稿)》,向社會公開征求意見。最高人民法院將適時制定反壟斷民事訴訟司法解釋,以積極構建法律、行政監管法規以及司法解釋協調一致、有力高效的反壟斷法律規范體系。但僅就下一步司法解釋的完善工作而言,可以考慮明確列舉損害或有現實可能損害社會公共利益的情形,視之為“情節嚴重”,并系統性規定經濟法的獎勵制度,[7]輔之以傾斜性的舉證義務和舉證責任分配規定,在立法環節防止不完全舉證義務規定的出現,通過激勵壟斷行為受害者積極維權,以實現私權救濟與社會公共利益保護之間的協調與統一。
注釋:
①法律事實推定與過錯推定存在質的不同。法律事實是法律關系、法律責任的重要基礎,現有立法例中較少對法律事實推定,典型立法例如《反壟斷法》第19 條第1 款對經營者具有市場支配地位的法律推定。而司法實踐中也排斥未有明確法律依據的對法律事實的推定,因為任何對法律事實的不審慎司法推定都會動搖相應司法裁決的根據和基礎,必然導致權力濫用與法治破壞。
②經濟法以社會價值為本位,追求與市場經濟有關的社會公共利益的實現和維護,力圖實現社會公共利益保護與私權救濟相統一。因此,經濟法中往往會有大量的倡導性規范和獎勵制度規定。
③如《反壟斷法》第33 條第1 款第1 項規定中,既涉及“收費項目與標準、商品或服務價格、特定行政職權”等客觀方面的事實,又涉及“濫用、歧視性”等行為主體主觀狀態方面的事實。
④被告認為其行為構成其他壟斷行為而非濫用市場支配地位行為,可以提出異議。異議成立的,則合議庭應裁決由原告承擔原舉證義務、舉證責任;異議不成立的,則合議庭應裁決被告承擔新的舉證義務和舉證責任。