OECD最低稅方案的政策目標與我國的實施路徑

薛皓天

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

一、引 言

如果說OECD關于國際稅收的支柱一方案起因于經濟數字化，導致來源國無法基于原有的常設機構概念對數字經濟行為征稅，從而要求通過新的聯結度概念和方法重新分配征稅權。那么，支柱二方案則被認為與數字化沒有直接關聯。[1]該方案背后的前提是，當一國(地區)沒有充分行使其征稅權(制定了過低的稅制優惠)時，就應由有權國家實施征稅，從而構成支柱一的后盾。

關于支柱二的政策目標，2019年1月OECD發布的《解決經濟數字化的稅收挑戰——政策說明》(以下簡稱“政策說明”)確立了該方案的共識，認為其主要是為了解決BEPS的遺留問題，即數字化經濟進一步惡化了BEPS風險。2019年2月發布的《解決經濟數字化的稅收挑戰——公眾咨詢文件》(以下簡稱“公眾咨詢文件”)提出，盡管BEPS計劃已經就價值創造與雙重不征稅提出了措施，但是仍沒有從利潤轉移風險中給出一個綜合性的解決方案，并認為需要一種阻止稅收有害“逐底競爭”(或“一降到底”)的全球行動。在2019年末的《“支柱二”下的全球反稅基侵蝕提案——公眾咨詢文件》(以下簡稱“提案”)中，這個“綜合性的解決方案”就是設定一個最低稅率，這不僅能“減少納稅人進行利潤轉移的激勵”，同時也可以為各管轄區建立“稅收競爭的底線”。(1)參見OECD于2019年發布的《“支柱二”下的全球反稅基侵蝕提案(GloBE)—數字經濟化帶來的稅收挑戰》第6頁。

從OECD的支柱二官方文件中可見，解決BEPS遺留問題的方式是通過設定一個最低稅率，這不僅具有反避稅的作用，同時也能為國際稅收競爭建立一道底線，因而有觀點認為，全球反稅基侵蝕(以下簡稱GloBE)稅制創設最低稅收的目標，很明顯地反映了OECD政策方向的轉變。[2]但也有觀點認為，“最低稅的目標看起來似乎是游移的”。[3]因為一方面，其聲稱全球最低稅收提案僅僅是為了延續2015年的BEPS計劃，以完成反避稅目標；另一方面，OECD又將“不征稅或低稅收”看作是問題本身，這與BEPS行動計劃的基本立場相悖，“不征稅或低稅本身并非是令人擔憂的問題，但當它同人為地將應稅收入與產生應稅活動分開的做法聯系到一起時，就會變得令人擔憂”。因而有觀點進一步指出，支柱二方案在“邏輯框架上突破了”BEPS計劃本來的立場，而將“不征稅或低稅”認定為BEPS的遺留問題。[4]但“如果不征稅或低稅原本不是BEPS的關切，那么支柱二未與BEPS銜接，它也沒有解決BEPS的風險。”[5]甚至有更為激進的觀點認為，“關于最低稅收最嚴重的缺陷是，它甚至不會再嘗試去系統地解決稅基侵蝕的問題……它暗示著對最低稅率與一國名義稅率差異之間稅基侵蝕行為的合法化”)。[6]這種觀點認為支柱二建立稅收競爭底線目標與其預設的反避稅目標之間存在矛盾。

因而，如何看待支柱二方案與原BEPS行動計劃之間的關系，尤其在方案目標層面上，最低稅是否已經放棄了BEPS計劃設定原有的反避稅目標，支柱二規則為稅收競爭設立底線的目標如何與BEPS的反避稅目標進行協調，由于政策目標的設定不僅關乎稅制改革的價值選擇，又影響著規則設計的路徑走向，故這些問題的厘清關系到支柱二應朝著何種方向去協調和完善，也關系到該方案與BEPS框架下原有國際稅收體系、規則的協調問題，亦為我國國際稅收規則的完善指明了道路。隨著2020年10月關于第二支柱技術細節的《產生于數字化的經濟挑戰——支柱二藍圖的報告——對BEPS的包容性框架》(以下簡稱“藍圖”)公布，本文將梳理介紹支柱二中的規則內容、規則間的聯系以及一些必要的技術細節；并結合BEPS計劃，重點探討支柱二方案如何平衡前述目標之間的沖突，支柱二相對于BEPS計劃有何新發展；指出支柱二規則的落地需要如何修改現有的國際稅收制度，我國又該如何選擇這些規則及如何與現行規則進行協調的問題。

二、支柱二規則的適用觀察

(一)總體規則與STTR

2020年10月出臺的“藍圖”對最低稅規則做了更多技術層面的明確。目前，支柱二由兩套方案組成：全球反稅基侵蝕(GloBE)稅制與應予征稅(STTR)稅制，兩個方案相互獨立實施以確保對跨國公司最低水平稅率的稅收。STTR稅制被設計用于補充GloBE稅制，賦予來源國對集團內部之間特定的對外支付進行征稅的權力。其設計初衷在于強化征管能力不足的來源國的稅收管轄權，達到減輕征納雙方的征管成本、避免雙重征稅等目的，故其優先于GloBE稅制適用。由于第二支柱被定位為第一支柱的后盾，所以OECD強調STTR在實施效果上雖類似于征稅權的重新分配，但該規則并不意圖解決稅收管轄權的分配問題。(2)參見OECD于2020年發布的《數字化帶來的稅收挑戰——支柱二藍圖報告》第148頁。在設計上，基于簡化考慮，其也不同于GloBE稅制需要計算跨國公司的“有效稅率”。STTR被建議以一個“調整后的名義稅率”與引發稅率進行比較，其他簡化方面也表現在，征稅對象是特定的具有高稅基侵蝕風險的支付款(股息、利息等消極支付)，而非是對GloBE稅制中集團公司的利潤征稅。

為了與GloBE協調防止STTR過度征稅，STTR的引發稅率、補充稅數額應比GloBE最低有效稅率更低。如果征收STTR預提稅并納入計算后得出的有效稅率仍低于GloBE的最低稅率，則居民國或來源國要根據GloBE稅制征收補充稅。而GloBE稅制由所得納入規則(IIR)、征稅不足規則(UTPR)以及轉換規則(Switch-Over Rule，SOR)三項組成。

(二)GloBE稅制

在GloBE的規則體系中，打擊利潤轉移或稅收競爭有賴于構建一種全球最低有效稅率，如何對低于最低稅率的跨國企業征稅，則主要依靠IIR。該規則由居民國制定國內法適用GloBE中的優先規則。其設計基于傳統的受控外國公司(CFC)規則，都是將低于有效稅率的受控外國公司的利潤納入課稅。(3)參見OECD于2020年發布的《數字化帶來的稅收挑戰——支柱二藍圖報告》第15頁。相比CFC規則，IIR適用的是統一的最低稅率，而非居民國稅率。為了使所有的所得適用統一最低稅率，所得必須以相同或類似的規則加總計算，而在CFC規則中受控外國公司的所得依據居民國的計算規則，盡管有時會計規則也被適用。

相比IIR，UTPR則是由來源國實施的，對于對外支付給關聯方的費用實施限制扣除或征收補充預提稅，由該規則作為主要規則會增加適用的復雜性。(4)參見OECD于2020年發布的《數字化帶來的稅收挑戰——支柱二藍圖報告》第122頁。一方面，其作為IIR后盾發揮補充作用。該規則主要是防止居民國并未制定IIR，或在實施IIR時該居民國公司進行稅收倒置行為，即將公司總部遷往國外，或與域外子公司進行股權置換，以達到轉換稅收居民地從而規避IIR的適用。另一方面，UTPR也具有解決集團內可扣除性支付的稅基侵蝕問題，特別是對于可推定為利息支付的實例。因而UTPR具有混合目的(5)參見OECD于2020年發布的《數字化帶來的稅收挑戰——支柱二藍圖報告》第122頁。，根據不同的情形發揮其作用。

SOR對IIR亦為補充性規則。在IIR可以適用于某一跨國公司從境外分支機構獲取的所得時，如果該母公司的居民國與來源國締結的稅收協定中要求其適用免稅法，由于免稅法要求居民國對境外常設機構的所得免稅，那么IIR的適用將存在障礙。所以SOR應被同時規定于協定中，將原本的免稅法轉換為抵免法，從而允許IIR的適用。因此，SOR是對僅適用免稅規則的協定法障礙的漏洞補充(6)參見OECD于2020年發布的《數字化帶來的稅收挑戰——支柱二藍圖報告》第15頁。，也配套于傳統CFC規則并具備了一定的國別實踐經驗。

(三)GloBE特殊規則

對于GloBE規則的適用(主要是IIR與UTPR)，還需要一些關鍵的特殊規則的配合。由于特殊規則的技術細節較為繁復，限于篇幅，本文重點探討支柱二實施的規則原理及規則間協調問題，所以在此對特殊規則進行簡單介紹。

最關鍵的設計是對有效稅率的計算，對有效稅率的確定關涉到與所設定的“最低稅率”進行比較，如果有效稅率低于“最低稅率”，方可適用GloBE規則。有效稅率的確定由兩塊構成，一塊是作為分子的涵蓋稅款，是指針對集團公司的收入所征收的稅款，另一塊是作為分母的稅基，其以集團母公司稅前會計利潤和虧損作為計算起點，為剔除不易受到BEPS風險影響的實質性活動，應從中扣除以工薪支出和有形資產為要素的公式化固定收益。而由于稅會差異會導致有效稅率在不同年份間產生波動，藍圖提出了針對虧損、超過“最低稅率”所繳稅款的結轉規則，以減少這種波動。關于混合方式，目前OECD采用的是管轄地混合方式，而非美國GILTI所適用的全球混合方式，這種混合方式能夠進一步弱化跨國公司進行管轄區之間利潤轉移的“不良”激勵，進一步“硬化”稅收“逐底競爭”的底線。在適用范圍層面，藍圖提議，如果跨國集團上一財年合并報表收入不超過7.5億歐元，則可以豁免GloBE規則的適用，同時，排除對投資基金、養老基金、政府實體、國際組織、非營利組織等實體的規則適用。

(四)與類似規則的比較

GloBE的IIR規則啟發于美國的“全球無形資產低稅收入”規則，所以IIR又被稱為“GILTI類制度”。GILTI為美國2017年“減稅與就業”稅制改革的產物，具體規定在美國稅法典第951節。支柱二反映了美國的稅制改革(7)參見OECD于2019年發布的《解決經濟數字化帶來的稅收挑戰——政策說明》第2頁。，而這種改革的方向體現在，美國選擇的不是改革不足的F分章(CFC規則)，而是選擇單獨制定GILTI稅制。所謂GILTI規則，被認為是美國CFC規則的延伸。[7]但GILTI不同于CFC稅制，后者采用對申報所得的正向列舉方式，對“瑕疵所得類型”課稅。[8]而GILTI則通過對所得的反向列舉方式，將跨國公司的所有境外所得全部納入受控外國公司所得后，再扣除“視為有形資產收入回報”部分，從而推定出“無形資產”部分在股東層面適用10.5%的最低稅率。IIR也適用類似的計算方式，只是在稅率、混和方式、豁免等技術層面上有所不同。

而UTPR則類似于美國的BEAT(Base Erosion Anti-Abuse Tax)規則，其2017年體現在美國稅法典第59A節中，用以補充GILTI規則的適用，以解決所有類型的跨境對外支付的稅基侵蝕問題。當美國公司的應稅所得支付給持股達25%的外國關聯方，而通常該支付超過總支出3%(被稱為“稅基侵蝕比例”)時(8)美國稅法典第59A(d)節定義了稅基侵蝕支出，第59A(c)(4)節定義了稅基侵蝕比例。，該規則將會適用。德國也于2017年規定了一個類似的對外支付稅收規則，被稱為“使用費扣除壁壘”，但更為簡化，僅針對有限的支付類型。奧地利、日本、英國等也有類似的稅基侵蝕支出稅規則。

三、支柱二方案的目標衡量

(一)解決BEPS遺留問題

最低稅在提出伊始被認為是“BEPS 2.0”[9]，該方案被認為主要是為了解決BEPS的遺留問題，而這其實也是BEPS計劃意在解決的因數字經濟而惡化的BEPS風險目標。(9)參見OECD于2015年發布的《OECD/G20稅基侵蝕與利潤轉移計劃解釋聲明》第8頁。但相比BEPS計劃框架，支柱二試圖以一個最低稅收方案，同時達成“減少納稅人進行利潤轉移的激勵”與“稅收競爭的底線”兩項目標，但存在著潛在沖突。

1.BEPS計劃：反避稅與“有害稅收競爭”的統一

BEPS計劃的一個重要理念，就是應在“開展經濟活動產生利潤以及價值創造之處”進行征稅。(10)參見OECD于2015年發布的《OECD/G20稅基侵蝕與利潤轉移計劃解釋聲明》第4頁。而BEPS計劃本身也被描述為是一種“結束利用稅收規則間隙和錯配避稅策略”的包容性框架。(11)參見OECD官方網站“理解避稅”(Understanding tax avoidance)：http://www.oecd.org/tax/beps/，訪問時間：2021年2月22日。關于稅收競爭，早自1998年開始，OECD就表達了對于稅基轉移帶來的“一降到底”問題的擔憂(12)參見OECD于2014年發布的《第5項行動計劃：更有效打擊有害稅收實踐，考慮透明額和實質性》第9頁。，并開始關注對“惡性稅收競爭”問題的解決。數字化背景下稅收競爭更為激烈，為了吸引無形資產投資，各國提供了更具有競爭性的稅收環境，通常可以對合格的知識產權所得提供50%～80%的扣除或豁免。(13)參見OECD于2018年發布的《產生于數字化的稅收挑戰——2018年中期報告：BEPS包容性框架》第110頁。繼1998年的稅收競爭報告，2015年“BEPS行動計劃5”制定了關于稅制優惠的最低標準，以打擊“有害的稅收競爭”，從而解決套取無形資產低稅或免稅的籌劃。但在該文件確立的稅收優惠三項最低標準中，并未涉及到免稅或低稅率本身(14)在《產生于數字化的稅收挑戰——2018年中期報告：BEPS包容性框架》中，BEPS計劃確立的三項最低標準：一是與價值創造更好的連結(包括行動計劃5中的實質性活動要求以及行動計劃6的反擇協避稅)；二是提高透明度(第13項行動計劃要求的國別報告以及第5項計劃對于某些稅收裁定的信息交換)；三是確保更好的確定性(第14項計劃爭議解決的有效性)。，其認為跨國企業活動的“實質性”是行動計劃的一個關鍵“支柱”。(15)參見OECD于2014年發布的《第5項行動計劃：更有效打擊有害稅收實踐，考慮透明額和實質性》第27頁。所以BEPS計劃所要打擊的“有害的”稅收競爭與其針對的反避稅行為緊密關聯。一種觀點認為，“避稅”與“有害稅收競爭”這兩個概念其實彼此依賴，盡管BEPS計劃被描述為解決稅收競爭帶來的問題，但事實上主要打擊避稅行為[10]，其成果并不針對稅收競爭本身，在此影響下，歐盟的反避稅指令和英國、澳大利亞等國針對跨國的利潤分割稅都是為了限制避稅行為。

因而，在BEPS計劃時期，稅收競爭本身并不成為針對的對象，只有一國提供的優惠稅制僅利于某些納稅人而非公平地提供給其競爭者時，稅收競爭才被扭曲，此時的稅收競爭才能稱其為“有害”。因而，所謂有害的稅收競爭是指一國提供不自然的稅收優惠流動的資本，該地也不存在信息的有效交換、透明度等要求的法律條款。BEPS計劃并不針對真實、公平、透明的稅收競爭。

相比BEPS計劃，支柱二提出“設定一個最低稅率”以解決“有害的逐底競爭”問題，這改變了BEPS計劃不以管轄區是否低稅率或免稅為標準，這意味著以企業行為“實質性”的標準將受到動搖。

2.GloBE豁免規則：折中模式

事實上，最低稅豁免規則的設定具有關鍵性，因其一方面關乎是否與BEPS計劃中的實質性活動豁免進行銜接，圍繞是否在最低稅中引入“實質性”標準是具有爭議的問題。有不少觀點認為，滿足BEPS計劃的要求應豁免于最低稅，或者最低稅本身應該引入實質性要求，以銜接BEPS計劃。(16)有觀點認為，這會使得某些剛引入符合BEPS計劃稅制的國家(地區)產生懷疑；也有觀點認為，從歐盟法的視角看，對適用豁免進行限制會違背比例性原則；還有觀點認為，有必要將全球反稅基侵蝕方案縮至有害稅收競爭。[11-13]OECD在2019年2月的“公眾咨詢文件”中認為，最低稅“不能容忍，適當程度的實質性導致的大量與無形資產風險相關的回報，分配給了僅納少量或者免稅的集團實體”。(17)參見OECD于2019年發布的《解決經濟數字化帶來的稅收挑戰——公眾咨詢文件》第24頁。但在12月的文件中也不得不承認，盡管這樣的豁免會損害政策目的和方案效果，但也應當考慮對BEPS第5項行動計劃的銜接。(18)參見OECD于2019年發布的《“支柱二”下的全球反稅基侵蝕方案的公眾咨詢文件》第23頁。因而，豁免規則的設計是判斷目前最低稅與BEPS計劃關系的一個觀察要點。

(1)傳統CFC稅制：實質性豁免設計。在BEPS計劃中，對于判斷經營活動是否課稅以及一國稅收優惠是否適當的一項重要標準是跨國企業行為是否具有實質性。而BEPS計劃中的CFC規則與支柱二方案中的IIR非常類似，在支柱二之前，1998年OECD發布的《有害稅收競爭——一個新興的全球性課題》報告確認了CFC規則是打擊利用避稅地實施有害稅收競爭的有效工具。

而“實質性”豁免規則，一方面是CFC規則作為反避稅規則的要求，另一方面也可以避免其對居民公司在國際市場上的競爭力造成過度的干預。[14]在歐盟，歐洲法院要求CFC規則“只能打擊完全人為且不反映真實的經濟活動，其唯一目的是獲取稅收利益的安排”。(19)參見Judgment of the Court (Third Chamber) of 10 February 2011. Haribo Lakritzen Hans Riegel BetriebsgmbH (C-436/08) and Sterreichische Salinen AG (C-437/08) v Finanzamt Linz.這進一步規定在2016年歐盟的反避稅指令(ATAD)立法中，對于受控外國公司應計入納稅的所得，如果其實施了一項以人員、設備、建筑為基礎的實質性經濟活動，則這些所得可以不予計入。(20)參見article 7.2.(a) of COUNCIL DIRECTIVE (EU) 2016/1164.在美國，其在對積極所得(營業)豁免的規則中，納稅人只要能夠證明實際工商業活動主要在當地完成，即使受控外國公司所在國稅率十分低，也不受該規則的制約。[15]可見，通過在CFC稅制中設置實質性活動豁免，各國可利用該規則打擊BEPS計劃下的“有害稅收競爭”行為。

(2)GloBE的豁免設計：啟發于GILTI。在支柱二的藍圖中，關于IIR一項最重要的設計提議就是通過公式化實質性與活動的豁免規則，對剩余利潤加以限制。根據藍圖，該報告討論了基于工資支出與有形資產折舊的公式化實質性豁免規則，這與美國的GILTI的豁免規則類似。根據報告，最低稅的稅基將會減除豁免的數額，減除數額等于工資支出要素以及有形資產要素，并以管轄區為基礎進行加總。有形資產豁免基礎包括了在用折舊財產、工廠、設備以及土地等的年度成本，根據報告，這些有形資產的范圍會根據實質性活動的特征進行界定。關于工資支出要素，它由合格雇員的合格工資支出所決定，也要求與發生事實活動的管轄地有關。這類似于GILTI對“視為有形資產收入回報”的扣除方式，從而對超過視為“名義”回報稅率的所得征稅。“視為有形資產收入回報”等于“合格經營資產投資額”(qualified business asset investment, QBAI)的10%。該QBAI是每一個納稅年度的季末調整后的有形財產稅基總額，要求滿足用于公司的貿易或經營的條件。[16]可見，最低稅IIR豁免規則受到GILTI稅制中QBAI扣除規則的啟發，二者都是一種公式化的豁免規則[1]，而IIR進一步將員工支出要素納入其中，采用的是聯合排除方案。

一方面，最低稅中的IIR與GILTI稅制不同于CFC規則，IIR“與企業架構是否有避稅目的無關”，“消除了對于主觀因素與轉移定價經濟分析的考量，在很大程度上簡化了CFC規則，使得它對于低稅所得的抓取上變得更加有力”。[7]盡管二者在技術設計細節上有所不同，但這種公式化扣除的豁免規則都被認為表現了對非實質性豁免的偏好。但另一方面，IIR選擇有形資產和人員支出等具有實質性特征的要素進行定量扣除，也在著力降低對跨國企業在低稅地區開展實質性活動的影響。故關于IIR目前采用的公式化扣除的豁免方式，有觀點認為其延續了CFC規則，以至于這兩種規則很難有所區分[3]，也有人認為并未與BEPS第5項行動計劃銜接。總體而言，GloBE規則選擇的應是一種折中的模式，體現了BEPS計劃反避稅原則與構建“稅收競爭底線”目標之間的妥協。

3.最低稅率面臨的困局

從強化反避稅的目標看，GILTI與IIR都“硬化”了其豁免規則，一方面須體現對實質性活動豁免的反避稅基本要求，另一方面也通過公式化的方式減小低稅所得的轉移風險。但如果搭配最低稅率，這僅能緩和而不能徹底解決BEPS風險：其一，如果對常設機構產生的來源所得征稅不足而允許居民國征稅，適用最低稅率并不能應對最低稅率與居民稅率之間的利潤轉移風險；其二，如果對受控外國公司再設定一個非居民國稅率的任意稅率單獨征稅，那么這種并不確定的方案可能會損害已經逐步穩定的現有國際稅制；其三，被提議的最低稅可能存在的一個嚴重導向是，其并非是嘗試綜合性地解決稅基侵蝕問題，最低稅率與一國名義稅率之間的避稅行為有可能被默認為合法。

而支柱二方案下的IIR也存在更多制度成本：一是相比BEPS計劃的CFC規則，IIR需要建立一種較為復雜的對有形資產等回報的一個固定比例豁免機制；二是相比GILTI的全球混合方式，IIR采用的是更為復雜的管轄地混合方式，被認為將進一步增加方案的復雜性[17]；三是可能需要與既有的CFC規則進行協調，如為這兩種相似規則設置不同的適用區間，還可能需要對一國的CFC規則進行系統化的改造，比如CFC定義、門檻、對股東的所得分配，等等。

因而，從“解決BEPS遺留問題”目標和繼續BEPS計劃的角度看，支柱二方案的實施顯得不是那么充分。相反，完善原有的BEPS計劃，似乎能比最低稅更簡單、更符合既定原則地應對稅基侵蝕問題，這也更遵循支柱二所解決“BEPS遺留問題”的目標(本來也是BEPS計劃本身的目標)。如此看來，在最低稅方案之下，設定實質性的豁免似乎并不必要。這種折中性的方案似乎更多受到了美國GILTI稅制的影響，使得本應追求不同目標的兩項方案發生了混淆，可能并不是一個有吸引力的選擇，通過設定一個實體門檻，從而分離小型低稅經濟體對最低稅的適用可能是更好的設計。

(二)設置稅收競爭底線的背后邏輯

對于支柱二的最低稅方案，解決BEPS遺留風險可能并非主要方面，其真正著眼的是對稅收競爭導致“一降到底”問題的解決。在BEPS計劃的語境下，BEPS風險與“有害的稅收競爭”緊密聯系，然而最低稅方案的提出使得這種“反避稅——打擊有害稅收競爭——矯正國際稅收競爭秩序”的進路受到了挑戰。

1.BEPS方案反避稅的不足

因BEPS計劃本身是為應對因經濟數字化而惡化的BEPS風險，與支柱二共享同一目標。從反避稅角度看，通過最低稅“設置稅收競爭底線”，其中的一個理由是BEPS計劃在反避稅設計上存在先天不足。

在理論上，脫法避稅與合法節稅之間的界限本就較為“細薄”[18]，而如何界定行為是否具有“經濟實質”一直都具有高度不確定性。并且，在經濟數字化背景下，以知識產權作為創造價值主要驅動力的作用日漸增強，因網絡物理系統、機器人操作過程自動化、其他人工智能程序運用導致業務流程進一步集中，使得避稅與可接受的節稅之間的界限在未來可能會變得更加模糊。并且第5項行動計劃的跨國努力似乎在打擊稅基侵蝕與利潤轉移上并不成功。并沒有充分的研究證據表明，在BEPS計劃下利潤轉移正在弱化，而根據2019年的數據，美國的跨國公司在避稅天堂持有的外國直接投資與近幾年來相同。[19]有美國學者認為，GILTI稅制這種基于居民國的全球最低稅，將國際稅收競爭由以往的“貓捉老鼠的游戲”和“稅收天堂”、“有害稅收競爭”的傳統標簽，替代為在各競爭的稅收轄區內富有成效的嘗試：一種允許居民企業在東道國及國外獲取剩余利潤的居民國利益的理想分配方式。[20]因而由GILTI啟發的OECD最低稅方案不依賴任何實質標準，而只涉及企業組織的稅收結果，也許是一個經得起時間考驗的特征。

首先，對于BEPS的批評仍集中在對BEPS計劃本身規則的不完善層面(21)比如，有學者認為某些利潤轉移的機會仍然存在，有四點理由：一是BEPS 項目的評論沒有設定最低標準，許多多邊公約(MLI)簽署國似乎也不愿意接受額外的 BEPS 項目結論；二是一些 BEPS建議只是“限制”而不是完全消除某些利潤轉移的機會；三是新的實質性要求 (BEPS 第 8～10 項行動計劃 ) 通常可以通過僅進行少量的投資來滿足，而這不能在價值創造和征稅權分配之間建立強有力的聯系；四是知識產權的估價不具有可比性。前三點其實可以通過進一步嚴格化BEPS的要求和加強各國合作加以解決，最后一點是目前已經提出了公式分配法以取代傳統的可比性方法。[17]，因而提出補充性的最低稅似乎為時過早。且如前所述，最低稅也難以徹底地解決BEPS風險并可能增加制度成本。其次，由于經濟行為的變化永遠快于法律更新，因規則滯后導致的法律模糊不可避免，但也為經濟形式創新預留了空間。“貓捉老鼠的游戲”可能才是反避稅的真相，通過最低稅方案試圖一勞永逸地解決避稅問題的前景似乎過于美好。最大的問題不在于法律更新的滯后，而在于法律更新的不及時與合作的阻礙。

因而，“解決BEPS的遺留風險”可能僅是支柱二的一項附帶目標，通過設定“稅收競爭的底線”以解決“逐底競爭”問題應獨立于前一目標，而構成其主要目標。

2.“有害稅收競爭”概念的變化：與“避稅”分離

通過限制“實質性”豁免規則的運用勢必影響到真實投資行為，但其不應被視為一種附帶損害。(22)如學者阿希姆·恩利施和約翰內斯·貝克爾認為，缺乏實質性豁免免責條款并非設計缺陷。[17]事實上，這可能就是最低稅設計的目標對象，它意味著“有害的稅收競爭”不僅指那些吸引逃避稅籌劃的一國優惠稅制，也將最低稅率之下的真實稅收競爭行為納入到了實施范圍中，這可能改變BEPS計劃中“有害稅收競爭”的標準。

有學者認為，目前對于國家(地區)之間開展國際稅收競爭“與其說是為了吸引價值創造，不如說是提供精巧的方案以吸引由其他地方創造的利潤”。[20]即使BEPS計劃很好地改善了“征稅權和實際價值創造之間的關系”，但面對真實投資的稅收競爭過度加劇，或是壟斷的大型跨國公司引導國家制定其并不滿意的稅率，使得各國公司稅率可能越來越低。這促使目前OECD的重點轉向對稅收競爭結果的控制，也就是稅率“一降到底”本身。

原本BEPS計劃對于稅收競爭的基本態度是國際避稅引發了“有害的稅收競爭”，通過解決避稅問題以克服各國稅率“一降到底”的挑戰。但目前支柱二方案似乎已改變了這種態度，即支柱二所針對的“有害”稅收競爭，不僅要解決跨管轄區進行稅收套利的“避稅”問題，還要解決真實稅收競爭引發的稅率“一降到底”問題。因而，BEPS計劃下的稅收競爭論壇(FHTP)也在評估支柱二對于其工作開展的沖擊。(23)參見2020年發布的《OECD/G20關于BEPS的包容性框架：2019年7月-2020年7月的進度報告》第16頁。

所以，“有害稅收競爭”的傳統概念正逐漸發生變化：一方面，避稅仍然是引發有害稅收競爭的原因；而另一方面，這也并非是全部原因，“有害的稅收競爭”將作為結果的“逐底競爭”也納入進來，從而修改了傳統BEPS計劃的“有害稅收競爭”概念。但進言之，如果不因避稅產生的稅收競爭最終都會引發“一降到底”的結果，那么這是否意味著稅收競爭本身受到了指責。在競爭法領域，企業之間進行聯合定價以控制市場價格，為維護市場競爭，會被視為違法的壟斷行為。盡管國家行為本質上區別于企業，但如果將一國提供給企業的有效稅率視為一種稅收“定價”，那么最低稅方案相當于是國家卡特爾進行了一個聯合的最低定價，呈現出一種限制稅收競爭的價值取向。因而有觀點認為，采用支柱二就是反對稅收競爭。[21]

無論如何，如果將支柱二中隱含的限制稅收競爭意圖視為一項更加優先和獨立于反避稅的目標，那么最低稅方案確實顯得更為必要。所以，OECD提出的兩個目標，即“減少納稅人進行利潤轉移的激勵”和為各稅收管轄區建立“稅收競爭的底線”。前者著眼于解決BEPS遺留風險，但正如前述的分析，最低稅仍然難以消除數字化無形資產利潤轉移的避稅行為，所以其應是一項附帶的目標。因而，最低稅的主要目標仍然在于后者，即阻止國際稅收的逐底競爭，從而將之作為一種“綜合性的解決方案”，凸顯了限制稅收競爭的價值取向。

但關鍵是，如何解決目前的國際稅收競爭不是一個單純的政策研判，其背后承載的是以稅收競爭為主要載體的各國爭奪稅源和稅基的沖突。稅收競爭是當前國際稅收領域最深刻的矛盾沖突，這集中體現了發達國家和發展中國家稅收利益的沖突。

(三)稅收主權的博弈

稅收關涉國家主權問題，而設定稅率、制定稅收優惠政策則是一國稅收主權的重要表現。發展中國家一般作為資本輸入國，往往制定優惠型的稅制以吸引外資。因此，OECD最低稅的提案實際上將干預資本輸入國的稅率制定權，限制其吸引投資的能力。是否以稅率為標準限制稅收競爭是一個敏感的稅收主權問題，《有害稅收競爭2001年度報告》認為，“各國基于主權屬性可以自主決定是否征稅以及征稅稅率，不宜將免稅和實際稅率很低作為認定不合作避稅港的標準”。[22]在2003年的全球論壇上，因削弱稅收主權也受到來自巴林等發展中國家的強烈抗議。此外，稅率制定權更是發展中國家尋求經濟發展的重要工具，一項對2005～2018年世界199個國家和地區數據的研究表明，在市場規模小且處于低收入階段的國家和地區，由于短期內制度環境難以改善，降低稅率政策是有效的外商直接投資競爭策略。[23]

相比對發展中國家稅收主權的限制，最低稅事實上對資本輸出型國家更有吸引力，其多為發達國家，如美國、德國和日本等。因為過度稅收競爭間接迫使其降低稅率，所以通過最低稅制中的主要規則IIR加強了作為大型跨國公司居民國的征稅權(UTPR多數情況下為IIR的輔助規則)，迫使來源國不得不提高稅率，從而可制約國際稅率“競賽”，在一定程度上強化了這些發達國家的稅收主權。

盡管支柱二方案在其文本中著重強調了發展中國家的利益，如可加強其財政能力優化公共服務(24)參見OECD于2019年發布的《解決經濟數字化帶來的稅收挑戰——公眾咨詢文件》第24頁。，再如較小的發展中國家面對大型跨國企業往往存在稅收“定價”劣勢，其稅制優惠迫于壓力而提供(25)參見OECD于2019年發布的《制定共同解決經濟數字化帶來的稅收挑戰的工作方案》第26頁。，因而需要一個更加強制的最低稅率予以干預。但事實上，全球最低稅制度由美國通過制定單邊的GILTI稅制最先實踐，而德、法再將之作為一項正式提案向OECD倡議，整體上是發達國家在推動最低稅這一措施。有觀點就批評，最低稅代表著OECD對發展中國家提供無效稅收優惠的一種譴責，這種譴責含有一種“家長式”的味道，其不信任發展中國家自身能夠阻止無效稅收優惠措施的提供。[6]而過去并不以稅率本身作為稅收競爭的標準，就是因發展中國家如果能夠證明其“負責任地行使稅收主權”[24]，那么其自由地設定稅率和優惠制度其實是應被允許的，所以需要更多關注最低稅對發展中國家主權的影響。同時，目前全球新冠疫情仍然不見樂觀，維持一國經濟良好運行仍需要依靠外來投資，短期內出臺最低稅不僅會給發展中國家帶來壓力，而發達經濟體，比如歐盟也暫時放松了對國家援助規則的限制。[25]

四、支柱二規則在我國域內的實施

對于支柱二最低稅方案客觀政策目標的探究，有助于我國把握這項由發達國家主導的全球征稅方案的利害得失。對于支柱一的數字經濟征稅方案，由于我國數字經濟的本土性色彩還較為濃厚，因而該方案的理論意義可能更大于其現實性。但支柱二方案的實施可能會切實地影響到外資在我國的征稅，以及我國跨國企業的域外課稅問題，具有更為直接的現實性。因而我國作為最大的發展中國家，有必要探究最低稅方案如何在我國實施，有哪些可供選擇的實施路徑，以及域內實施可能面臨的法律障礙及解決等問題。

(一)作為居民國實施的IIR

我國作為居民國如果欲實施IIR，在稅收協定法中，面臨著與傳統CFC規則相同的問題，其不符合OECD或UN稅收協定范本在第7條第1款的規定，即締約國企業只應在該國納稅，除非其在另一國通過常設機構進行經營活動。IIR與CFC規則具有“透視法”效果可能違背這一協定法的精神。但2017年的稅收協定范本已經增加了第1條第3款的“保留征稅權條款”，可通過加入這一條款確保協定法不會影響一國的國內法對其居民的征稅權力。在我國與他國簽訂的稅收協定中，也已逐步引入了類似的征稅權保障條款，比如2007年與新加坡政府稅收協定的第26條，但仍有待將CFC規則納入協定中予以保留[26]，這同樣適用于對IIR的引入，以使之遵循稅收協定的合法性。

此外，我國目前已與諸多國家制定了CFC規則，所以存在如何協調IIR與CFC稅制關系的問題。理論上，各國不可能因為支持最低稅規則轉而放棄CFC稅制，一是因7.5億歐元的門檻意味著最低稅的適用范圍其實有限；二是因一些來源國的有效稅率只是稍微低于居民國稅率而高于最低稅率，那么僅實施最低稅也不利于這些國家。因而，隨著作為最低稅制提案的主要規則IIR細節的逐漸清晰，我國有必要考慮是否引入及如何引入IIR，其中最關鍵的則是與我國CFC規則的協調。關于是否引入IIR，不僅應考慮技術層面上新規則對我國既有稅收規則體系帶來的協調成本，更為關鍵的是能否接受前述最低稅制背后的限制稅收競爭理念。關于如何引入IIR，筆者以為，存在兩種規則修改的可能方向：第一，在不引入IIR規則的前提下，借鑒目前IIR規則中可能技術要素，以完善我國現行的CFC規則，即使未來最終引入IIR，也可以降低規則修改成本。第二，在引入IIR的前提下，應著眼于IIR與CFC稅制之間的協調，消除規則適用的重疊部分。

1.路徑一：作為反避稅啟示，完善CFC稅制

雖然IIR是一種類CFC規則，但其政策目標與CFC規則有較為本質的不同，前者側重于限制稅收競爭，后者著眼于反避稅的實現，且最低稅本身不能完全解決避稅問題，并可能帶來更多的制度成本，所以IIR不能認為是反避稅導向下的一種規則補充。如果欲完善CFC規則，僅需修訂該規則本身即可，且實證研究已表明，其能有效地影響跨國公司對利潤分配于何地的決定。[27]甚至如果將最低稅視為一項反避稅制度，那么一些意見也值得認同：如果對于已執行歐盟反避稅指令(ATAD)和已出臺系統性CFC規則的國家(地區)，也應考慮將之排除于最低稅方案外。在現行歐盟法的視域下，有學者認為該類CFC規則僅可針對于純粹虛假安排，否則將過度侵犯歐盟法的設立自由[12]，除非歐洲法院能夠接受這種維持公平競爭的新目標。所以，IIR不應認為是CFC規則的延伸，同時也不能否認IIR解決BEPS風險的一些必要功能，盡管并非主要，但其中一些技術要素則值得參考。

以學者Brian J. Arnold為代表的觀點認為，OECD所提倡的最低稅制其實并無必要，而可以將之作為完善CFC稅制的啟示。他認為，由于IIR與CFC規則共享許多基礎性的設計特征，因而更可取的是考慮擴大和協調CFC規則的適用，從而替代對最低稅這種新規則的構建。換言之，可在現有規則基礎上繼續完善，而非構建一種新的平行或是替代性的規則體系。[28]而BEPS計劃一直以來做得并不成功，其僅將CFC的適用范圍限制于消極所得和有限的營業所得類型。因而，CFC規則的完善方向可借鑒IIR：

(1)所得適用范圍的完善。從所得的類型看，目前我國CFC規則僅限于與企業主要業務不相關的股息、利息等消極所得類型(26)參見2015年《特別納稅調整實施辦法(征求意見稿)》第119條。，而IIR則包含子公司的所有收入，即積極所得和消極所得，因而可考慮將全部積極所得囊括進CFC規則的所得范圍，或者可對“全部收入”適用該規則，再反向剔除合格的部分。對于適用的公司范圍，我國目前要求對共同持有股份達50%以上的企業(且單一公司持股達10%以上)才列入“受控外國企業”。(27)參見2015年《特別納稅調整實施辦法(征求意見稿)》第114條。在此，可以考慮適當降低“控制”的適用條件，將擁有“實質性利益”的外國公司(通常為10%)也納入CFC規則的適用范圍中。

(2)豁免規則的完善。由于我國CFC規則對所得的豁免是基于活動的實質性，對于符合企業主要業務的積極所得，則出于“合理的經營需要”予以豁免(28)參見2015年《特別納稅調整實施辦法(征求意見稿)》第112條第3款。，而IIR的豁免則是基于公式化的實質性與經營活動扣除。目前我國法律法規并未對何為“合理經營需要”做出解釋，而IIR的公式化扣除方式可為“合理經營需要”具體標準的客觀化和具體化提供一個公式化的可選方向。

(3)“實際稅負”的比較與計算。由于我國對CFC規則適用的地域范圍采用的是“指定低稅國適用法”而非“全球適用法”，并以“實際稅率法”確定該來源國是否為“低稅國”。有學者認為，由于我國以《企業所得稅法》中名義稅率的50%，而非我國實際稅率與他國的實際稅率進行比較，從而無法判斷受控外國公司的稅負是否比我國更低，進而無法判斷其是否具有避稅目的[29]，因而有違背資本輸出中性之嫌。但OECD最低稅制的提出顯示了未來國際稅收對于稅收競爭新的發展趨勢，而我國公司稅名義稅率的50%恰好是12.5%，與最低稅率的主流提議一致。因而筆者認為，可以保留這種我國名義稅率與國外有效稅率的比較方法，在不改變我國目前稅收政策的同時，也契合國際稅收規則的變化趨勢。需要注意的是，對如何計算來源地國的“實際稅負”，可以將最低稅中“有效稅率”的計算規則作為參考。

2.路徑二：作為限制稅收競爭的新制度，與CFC協調

在接受限制稅收競爭目標的前提下，IIR與CFC規則可因服務于不同制度目標而并存，而欲最大化實現IIR的目的，應盡量減少對實質性活動的豁免。兩項制度并存的前景是，通過最低稅制度解決逐底競爭問題，在最低稅率之上仍保留充分的稅收競爭空間，以實施有效的反避稅制度。除此之外，需要考慮二者的協調問題。

有觀點認為，GILTI起因于美國在2018年后對海外利潤免稅，而如果各國實行外國稅收抵免法(包括CFC制度)或嚴格稅負限定條件的免稅法，從而防止本國納稅人向境外低稅地區避稅，那么根本就不需要GILTI或推行IIR。對中國而言，由于實施全球征稅，其海外利潤也應按最低15%(高新技術企業稅率)進行補繳，超過了IIR擬議的12.5%的最低有效稅率，因而在中國無須適用IIR。[30]但問題是，這沒有顧及IIR的客觀目的在于限制稅收競爭而非專于反避稅，對豁免規則的限制和管轄區混合法等規則的適用將打擊最低稅率之下的真實投資行為，CFC規則在理論上對這部分予以豁免。假設其他條件相同，對于某個受控外國公司而言，若其有兩部分的所得A和B，在CFC規則下所得A應適用居民國稅率(假定為15%)，但所得B卻因符合合理經營需要豁免適用。但在IIR下，所得B如果超過了公式化的固定豁免限額，則仍需適用最低稅率(假定12.5%)。

在歐盟，最低稅與CFC規則雖相互結合但不協調會產生不符合比例性的效果，從而侵害基本自由，因為單純的制度復制毫無疑問會帶來重復征稅的效果因而造成歧視。[31]所以，實施CFC規則的國家，如我國在適用最低稅時，要避免最低稅與國內的CFC規則之間發生重復征稅，并盡可能降低制度成本。具體而言，筆者認為有以下兩種方式可以考慮：

第一種是采用扣除的方式加以協調。首先，適用CFC規則，依據“合理經營需要”原則判斷是否有所得部分需要豁免，對于非豁免部分依據CFC規則按居民國稅率征稅。其次，對于CFC規則的豁免部分，分離出其在最低稅率之下的部分，再單獨適用IIR等最低稅規則判斷是否征稅。

第二種是對不同性質的所得分別進行適用。美國是將受控外國公司“F分部”所得(即消極所得和基地公司所得)排除于GILTI規則，這部分適用CFC規則中現行的美國居民稅率。但須注意這種方式使用的前提是，美國通過規定無形資產所得制度，對F部分的所得增加了扣除，從而在一定程度上緩解了分支機構適用居民稅率的所得部分(由21%降為13.125%)與GILTI部分(10.5%)因稅率差異帶來的不平等問題。在美國，GILTI對CFC規則的補充，使其反避稅意義也較為凸顯，因為CFC規則時常因為“打勾”規則和許多的例外而無法適用。而當CFC規則對所得的界定不那么清晰時，比如美國對升值財產的分配清算界定，此時GILTI可以兜底CFC稅制適用。[32]

(二)作為來源國實施的規則

如果我國作為來源國，支柱二方案中有兩項規則可以考慮實施，即STTR與UTPR。從根本上來看，二者都是稅基侵蝕支出規則，在效果上類似于來源國加征的一種預提稅。不同在于，根據支柱二藍圖的設計，STTR是一種更為簡化且優先(預先)針對特定支出的稅收，其經過簡化計算對稅基適用“調整后的名義稅率”，而UTPR則是STTR征稅但不足后適用GloBE中的組成規則之一，當居民國不能實施IIR，就由來源國計算出有效稅率征收UTPR的補充稅。

由于UTPR(針對于集團內部之間的對外支付)與STTR都是針對關聯方對外支付的預提稅，盡管我國對外投資逐年提升，但是大量外資投資我國仍是基本事實，因此有觀點認為該方案的推行不僅是“我國積極參與國際稅收治理作出的有力嘗試與貢獻”，也可以“較好地解決我國外資企業大額對外支付的問題，有效維護我國稅基安全”。[33]所以相比作為居民國實施的IIR，我國作為來源國實施STTR與UTPR可能意義更大。然而，如果將UTPR納入國內法或將STTR在稅收協定中規定，仍存在潛在的規則協調問題。

首先，其可能違背OECD或聯合國稅收協定范本第9條關聯企業之間的獨立交易原則，我國《企業所得稅法》第41條也確立了獨立交易原則(轉讓定價與成本分攤)，該原則是確立公司間交易定價的基本原則，以考察關聯交易定價是否符合可比的獨立交易情形，如不滿足稅務機關才能予以納稅調整，這其實也是BEPS計劃下對利潤轉移的反避稅基本原則的體現。然而在UTPR或STTR下，對關聯方跨境支付的補充征稅或限制扣除并不要求基于獨立交易原則，而是看對外支付是否在收款方足額納稅(最低稅收)。所以，這些規則能否完全在我國國內法中正當化，一個基本的考慮是，我國是否接受引入最低稅以適當控制逐底競爭帶來的挑戰。

其次，為了合理分配基于來源國與居民國對投資所得的稅收，稅收協定范本在第10條(股息)、11條(利息)、12條(特許權使用費)規定了稅權分享原則，以限制來源國一方對于投資所得優先課稅(預提稅)的地位，我國與他國簽訂稅收協定時，通常也會降低預提稅稅率。然而UTPR、STTR的適用可以被視為間接地開征了另一種預提稅，無形之中擴大了來源國的稅權。一個被普遍建議的解決方式是，如同前述IIR與稅收協定法的協調，可在稅收協定中規定“保留征稅權條款”，在已簽署的雙邊稅收協定中保留對某種所得類型的征稅權，從而解決這一問題，這同樣也可以適用對超越獨立交易原則問題的解決上。

最后，UTPR及STTR還可能違背了范本第24條規定的“非歧視條款”，如果依據UTPR限制扣除或征稅，那么境外收款方相比境內收款方將承受更多不利的稅收負擔。這被認為是一個較難解決的問題，因為第24條在“征稅保留條款”的范圍之外，所以要么對范本“征稅權保留條款”進行適當修改，要么對第24條“非歧視條款”本身進行修改。而我國則在《特別納稅調整辦法》第50條規定，對于境內關聯方的交易暫不適用該辦法。可見，我國在法律層面似乎并未構建出內外資稅收非歧視的約束性規則，單純從國內法的層面看，非歧視性的法律挑戰可能并非如此嚴峻。