美國專利復審程序與337 調查結果間的互動關系研究
——以“大疆無人機案”為例

何少琦

（華東政法大學，上海 200042）

一、問題的提出

隨著國際貿易中知識產權爭端頻發，與知識產權相關的制度越來越受到國家層面的重視。當前，中國正加快制定“十四五”知識產權規劃，《中國共產黨第十九屆中央委員會第五次全體會議公報》多次提及“科技”與“創新”，全會《建議》對加強知識產權保護工作提出明確要求。正如習近平總書記指出的，沒有一個國家可以成為獨立的創新中心，或獨享創新成果。創新成果應惠及全球，而不應成為埋在山洞里的寶藏。根據中國國家知識產權局知識產權發展研究中心發布的《2019年中國知識產權發展狀況評價報告》顯示，我國知識產權發展總指數國際排名升至第8 位，知識產權保護取得了長足的進步。①在2020 年1 月15 日中美簽署的《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》中，美國依然要求中國從多個方面改善知識產權保護環境，而337 調查就是其關鍵的執法工具之一。

據中國貿易救濟信息網數據顯示，2020 年，美國國際貿易委會（The United States International Trade Commission,referred to as “USITC”）一共發起了49 起337 調查，其中涉及中國企業（含港、澳、臺）22 起，占比44.9%。②與2019 年涉華案件的數量（28 起，占比59.6%）相比，2020 年中國企業遭遇337 調查的形勢有所緩和，但仍處于高頻態勢。

值得注意的是，中國企業在積極應訴的同時，也開始了在“337 調查”中作為起訴方的嘗試，其中最引人矚目的當屬大疆創新科技（以下簡稱“大疆”）應訴案例。2020 年8 月20 日，經過一年半時間，USITC 發布了針對該案的337 部分終裁結果，表示發布禁令，但暫緩執行，等待美國專利審判和上訴委員會（Patent Trail and Appeal Board,referred to as “PTAB”）宣布第184號專利無效的結果，且本案調查終止。而此前，美國專利商標局(US Patent and Trademark Office,“PTO”)PTAB的訴訟程序，包括雙方復審程序（Inter Partes Review,簡稱“IPR”）在內，被認為不太可能左右USITC 的337 調查結果。但此次USITC 針對該案的裁決，將對如何利用IPR 程序作為抵御337 調查有效策略之一產生重大的影響。據此，本文將分析大疆公司在此案中所采取的應對策略及其對337 調查結果可能施加的影響，并為中國企業未來在USITC 的337 調查程序中，如何更好地維護自身合法的知識產權提供建設性意見。

二、“大疆無人機案”的程序進展

2018 年8 月30 日，道通依據《美國1930 年關稅法》第337 節規定，向USITC 提出申請，指控大疆及其關聯公司對美出口、在美進口或在美銷售的無人機及其組件（Unmanned Aerial Vehicles and Components Thereof）侵犯其專利權，請求USITC 發起337 調查并發布有限排除令和禁止令。③根據申訴書，大疆被指控侵犯以下三件專利：174 號無人機飛行穩定控制的技術專利；184 號無人機螺旋槳專利及013 號夾在無人機上的電池專利。2018 年9 月26 日，USITC 投票決定對該案啟動337 調查程序（No.337-TA-1133）。④2020 年3月2 日，首席行政法官（Administrative Law Judge，簡稱“ALJ”）公布初裁結果，認定大疆的部分涉案無人機產品侵犯了道通的184 號專利，但沒有侵犯174 號專利及013 號專利。⑤

而就在337 調查程序開始后不久，2018 年11 月，大疆公司就涉案全部3 件專利向PTAB 提起了IPR 程序。2020 年5 月13 日，PTAB 認定174 號專利全部無效；2020 年5 月14 日，PTAB 認定013 號專利全部無效；2020 年5 月21 日，PTAB 認定大疆針對184 號專利提出異議的部分權利要求無效。此外，2019 年3 月19 日，大疆針對184 號專利又提起了一次IPR 程序，但該程序的結果尚未公布。2020 年5 月29 日，在對初裁結果進行復審的申請未決時，大疆公司向USITC 提交了PTAB 認定涉案所有專利的權利要求均無效的最終書面裁定。

2020 年6 月9 日，USITC 基于大疆公司此前提交的PTAB 關于專利無效的四項書面意見，決定對3 月2日行政法官作出的初裁予以部分復審，具體包括：1.對部分涉案產品未侵犯184 號專利第1、2 項權利要求的初裁結果予以復審；2.對未侵犯174 號專利和013 號專利的初裁結果不予復審（即采納初裁結果）；3.是否對大疆自稱含有重新設計的轉子鎖定裝置的產品進行裁決，決定予以復審；4.利益相關方可就復審、救濟措施、公眾利益和稅率向ITC 提交簡要說明；5.延長本案的目標終止時間到2020 年8 月10 日。⑥

2020 年8 月20 日，USITC 發布了該案的最終調查結果：1.存在侵犯第184 號專利第1、2 項申訴的行為，發布有限排除令；2.關于含有重新設計的轉子鎖定裝置的產品，在本案進行裁決條件尚不成熟；3.向兩家公司發布禁止令，即中國香港iFlight Technology Co.,Ltd.of Hong Kong 和美國DJI Service LLC(“DJI Service”)of Cerritos,California；4.暫不執行本案上述救濟令，等待PTAB 發布最終書面裁決，宣布第184 號專利無效的結果，且本案調查終止。⑦2021 年1 月5 日，就道通及大疆向美國聯邦巡回上訴法院提交的申請，USITC 作出部分終裁：否決應訴方提出的申請，即關于修改有限排除令和禁止令的申請。⑧

從上述結果來看，盡管USITC 的終裁認可大疆部分產品侵犯了184 號專利并就此發布了禁令，但鑒于PTAB 關于184 號專利的無效判決與USITC 結果不一致，所以該禁令暫緩執行并等待PTAB 的最終書面決定。而在決定是否暫停執行救濟令時，USITC 也表示更著重關注其就“侵犯有效且可執行的美國專利”的產品發布救濟令的權力。[1]因此，總體而言，大疆公司在此次337 調查中受到的負面影響有限，運用IPR 程序進行反擊的做法使其在此次337 調查中占據了有利的優勢。

三、IPR 程序與337 調查之間的互動關系

IPR 程序是美國在2011 年9 月頒布的《美國發明法案》（America Invents Act,簡稱“AIA”）中引入的一個新的專利無效程序，其適用于2012 年9 月16 日之后的專利。IPR 程序的獨特之處在于它只對已頒發的專利的有效性進行裁決，而不是就任何一方的專利權是否被侵犯進行裁決。[2]

（一）IPR 程序與337 程序的對比分析

1.涵蓋范圍不同

一般而言，基于專利的337 調查程序往往涉及較為廣泛的問題，包括侵權、專利無效、進口、國內技術和經濟產業、救濟令和公共利益等。而當事人只能通過IPR 程序基于預期的或顯而易見的理由來質疑專利的有效性，其適用的范圍僅包括現有的技術專利或印刷出版物，而不包括商業設備或系統。因此，與USITC 的ALJ相比，處理IPR 程序的三名專利行政法官將會有更多的時間側重于對專利無效性的關注，而前者則需要在較短的時間內考慮多方面的問題。[3]同時，被控侵權方在IPR 程序中不能基于其他理由，如不確定性或者可專利性來質疑專利的有效性。

2.時效性不同

盡管IPR 程序與337 程序執行的時間跨度都不長，但在一般情形下，337 調查的案件通常會比IPR 程序下的案件更快結束。據ITC 官方數據顯示，337 調查的平均審理時間（從提起訴訟到根據案情做出裁決結果）一般為15 至18 個月，近年來有延長的趨勢。⑨相應地，準備IPR 程序所需要的現有技術證據等要耗費至少2 個月左右的時間；IPR 程序的啟動時間為6 個月左右，即自請求人向PTAB 提交書面請求，至PTAB 正式批準啟動IPR 程序大概需要6 個月。而正式進入IPR 程序后，大概在1 年左右的時間內PTAB 才會對案件做出最終判決。因此，從準備提出IPR 到最終拿到判決結果至少需要1 年零8 個月左右的時間。[4]從這一對比結果來看，正常情況下，PTAB 的最終書面裁決書總要比ITC 的調查晚上幾個月。

3.舉證標準不同

IPR 程序中采用的舉證標準也與337 程序不同。舉例而言，提起IPR 程序的標準是“合理的可能性……申請人將獲勝”（“reasonable likelihood……petitioner would prevail”），這一標準使得IPR 程序的提起率相當的高。此外，關于權利要求的解釋，PTAB 一般采用“最廣泛的合理解釋”標準，而USITC 采取的則是Philips 標準，即本領域的普通技術人員如何根據權利要求的語言、專利說明書和申請歷史來解釋權利要求。更為重要的是，在IPR 程序中證明專利無效的標準是“優勢證據”，而不是更高的“明確和令人信服的標準”。[5]鑒于不同的舉證標準，IPR 程序中專利有效性質疑的成功率相對較高，據PTO 統計，在達成最終書面決定的IPR 程序中，67%的IPR 程序使得所有的權利要求被認定無效，16%的IPR 程序使得部分權利要求被認定無效，而僅有17%的IPR 程序中涉及的權利要求沒有被認定無效。⑩

（二）IPR 程序對337 調查的影響分析

在分析IPR 程序對337 調查可能存在的影響時，有兩個值得關注的節點：一是PTAB 決定啟動IPR 程序的時間；二是PTAB 發布的認定專利或專利的權利要求無效的最終書面決定的時間。這兩個時間節點對于337 調查程序的潛在影響截然不同。

1.未決IPR 程序對337 調查的影響

由于前述337 調查程序的時效性，處于兩個時間節點之間的未決IPR 程序（即已經啟動但尚未達成最終書面決定的IPR 程序）對于337 調查的影響微乎其微。事實上，USITC 從未有過基于未決的IPR 程序而中止337調查的實踐。在拒絕中止動議時，USITC 的行政法官最常援引的理由是，法律要求USITC 在調查啟動后的“實際可行的最短時間內”（“at the earliest practicable time”）結束調查，?而基于未決的IPR 程序而終止337 調查則違背了這一規定。

ALJ 在評估是否批準中止337 調查時主要考慮以下幾個因素：（1）發現的狀態及聽證會的日期；（2）中止審理是否會簡化爭議問題；（3）是否會對任何一方造成不當偏見或明顯的戰略劣勢；（4）PTO 程序的階段以及（5）有效利用委員會的資源。例如，在“半導體芯片”一案中，USITC 推翻了法官批準中止調查程序的決定，強調其法定義務是在切實可行的情況下盡快完成337 調查。USITC 還進一步指出，如果涉案專利十分接近失效日，則為了避免對專利持有人造成不公平的損害，更不贊成在未決的PTO 程序期間中止337 調查。就上述第五個因素而言，委員會則認為其并非決定性因素，一旦調查進入到了相對深入的階段，重要性就會削弱。?

2.PTAB 最終書面決定對337 調查的影響

與前述情形相反的是，如果在第二個時間節點之后，即PTAB 在確定侵權行為和發出救濟令之前做出最終書面決定，則USITC 通常情況下會暫停執行其救濟令，但這種暫停通常僅限于在IPR 程序期間被認定無效的特定權利要求。

例如，在“三維影院系統案中”，USITC 即采納了PTAB 在法官發布初裁結果后發布的最終書面決定，駁回了之前認定侵權的其中一項涉案專利的兩項權利要求。USITC 表示，“鑒于IPR 程序的高級態勢……其決定行使自由裁量權，暫停執行針對934 號專利所主張的權利要求發布的救濟令”。同時，在該案中，除了被PTAB 認定無效的兩項權利要求之外，USITC 還暫停了不受PTAB 最終書面決定約束的第三項權利要求的救濟令的執行。USITC 采取這一行動的原因是對涉案專利的侵權認定是以部分滿足國內產業要求的技術標準為前提的，而這是基于被PTAB 認定無效的權利要求一實現的。?綜上，在該案中，USITC 針對救濟令采取的決定表明了其對PTAB 最終書面決定的態度，即在適當的情形下，USITC 依據被認定無效的權利要求行使自由裁量權，從而拒絕或暫停執行救濟令是適當的。

在“大疆無人機案”中，USITC 似乎進一步拓展了此前的實踐。一方面，在PTAB 就2019 年3 月19 日大疆公司針對184 號專利提起的IPR 程序發布最終書面決定之前，USITC 即發布了相應的救濟令并暫停執行。另一方面，基于PTAB 在此前做出的最終書面決定中已經涵蓋了337 調查中的所有涉案權利要求，USITC 在該案中決定暫停執行全部的救濟令。基于此，可以發現，PTAB 最終的無效決定書對于337 調查的影響呈現出擴大的趨勢，并且將進一步減少或消除337 調查對于被訴方的不利影響。[6]

四、中國企業應對337 調查的對策建議

（一）掌握專利武器，提升自主創新意識

大疆公司在此次337 調查程序中，關鍵在于其掌握在無人機領域的核心技術，牢牢把握住了行業的技術話語權。據此，我國企業應當提高自主創新能力，將更多的資金投入到科技研發環節，掌握更多的專利武器。[7]對于擁有獨立技術的國內企業而言，應當增強自身的知識產權意識，提升企業知識產權運營能力，對海外市場風險的防控能力，通過布局核心專利、外圍專利，以及專利組合等構建起知識產權防御體系。同時，在進入美國目標市場前，相關企業應當充分了解該產業領域的知識產權保護現狀，避免侵犯已有的專利產權。在發現有侵權可能時，應通過運用非專利方法的替換以避免涉及相關侵權問題。在銷售產品時，應提前對產品進行專利檢索，充分了解美國市場同業競爭者的現狀，關注美國貿易市場動態以及消費者和市場的需求，隨時準備應對各種突發狀況。

（二）積極理性應訴以維護自身利益

一般情況下，積極應訴是應對337 調查的可取方式。因為一旦消極應訴，不按規定的時限向USITC 提交答辯書的話，USITC 就可以根據相應的操作規則將其列為缺席被告，無條件適用不利于被告的救濟措施。同時據統計表明，近兩年來中國企業積極應訴的“337 調查”中只有10%左右最后被判侵權，而40%的案件以勝訴或者迫使起訴方撤訴告終，其余為和解或交同意令（即主動承諾不再進口）。因此，在遭遇337 調查的情況下，我國企業應當積極應訴，擺脫一味妥協退讓的姿態，化主動為被動，扭轉其作為應訴方的不利局面。一方面，企業應當借助行業協會的力量，及時獲取本行業的市場信息，以及出口到美國的相關產品現狀、美國市場動態等一系列的最新資料。在整合行業內資源的基礎上，最短時間內做出應訴前相關問題和行業的評估，從而減少企業應訴前的不必要成本。[8]另一方面，企業應當組建一支具備國際貿易法律素養且熟悉中國國情的戰斗力強的律師隊伍，在面對訴訟時，綜合權衡侵權可能性、訴訟費用及應訴準備能力等各方面的影響因素，選擇科學合理的應訴策略。

（三）善于利用IPR 程序

鑒于大疆公司的成功實踐，之后面臨337 調查的中國企業應當善于利用IPR 程序。具體而言，一旦被列為337 調查的對象，企業應當迅速提起IPR 程序的申請，使得在USITC 發出救濟令，甚至舉行證據聽證會之前，最大限度地提高獲得PTAB 最終書面決定的可能性。同時，由于部分暫停的救濟令并不能阻止USITC 依據尚存的權利要求排除侵權產品，被訴方還應當注意在其IPR 程序申請中涵蓋所有的被訴權利要求。在USITC 發布救濟令之前，取得涵蓋所有權利要求的最終PTAB 書面決定書將會增加被訴企業獲得暫停執行救濟令的機會。在這樣的情形下，即使在聯邦巡回法院審查IPR 結果的期間，被訴企業也可以繼續出口相應的產品，消減337 程序對于被訴方的不利影響。

五、結語

從“大疆公司案”可以看出，中國企業在美國337調查程序中開始掌握更多的主動權。預計未來一段時期，中國企業遭遇337 調查的概率將會只增不減。中國企業在未來“出海”，要有勇氣拿出充足的信心應訴，在了解國外競爭對手知識產權狀況的基礎上搭建符合自身特點的知識產權防御體系，知己知彼，降低自身遭遇337 調查的概率。

[注釋]

①《2019 年中國知識產權發展狀況評價報告》,來源:國家知識產權局知識產權發展研究中心,http://www.cnipa-ipdrc.org.cn/article.aspx?id=606。

②數據來源于中華人民共和國商務部中國貿易救濟信息網,http://www.cacs.mofcom.gov.cn/cacscms/view/notice/ssqdc#。

③參見中國貿易救濟信息網:《美國企業對涉華特定無人機及其組件提起337 調查申請》,來源:http://cacs.mofcom.gov.cn/cacscms/articleDetail/ssqdc?articleId=155647&id=53d8a6e276d3b3170176d67a395e00a7。

④參加中國貿易救濟信息網:《美國ITC 正式對涉華無人機及其組件啟動337 調查》,來源:http://cacs.mofcom.gov.cn/cacscms/articleDetail/ssqdc?articleId=1559 73&id=53d8a6e276d3b3170176d67a8ec400aa。

⑤“Certain Unmanned Aerial Vehicles and Components Thereof”,337-TA 1133,https://www.usitc.gov/secretary/fed_reg_notices/337/337_1133_notice08202020sgl.pdf.

⑥參見中國貿易救濟信息網:《美國ITC 發布對無人機及其組件的337 部分終裁》,來源:http://cacs.mofcom.gov.cn/cacscms/articleDetail/ssqdc?articleId=1645 49&id=53d8a6e276d3b3170176d67b993400b0。

⑦參見中國貿易救濟信息網:《美國ITC 發布對無人機及其組件的337 部分終裁》,http://cacs.mofcom.gov.cn/cacscms/articleDetail/ssqdc?articleId=165796&id=53d8 a6e276d3b3170176d67be9de00b3。

⑧“Certain Unmanned Aerial Vehicles and Components Thereof”,337-TA 1133,https://www.usitc.gov/secretary/fed_reg_notices/337/337_1133_notice01052021sgl.pdf.

⑨數據來源于美國國際貿易委員會官網,https://www.usitc.gov/intellectual_property/337_statistics_average_length_investigations.htm。

⑩U.S.Patent and Trademark Office,“Patent Trial and Appeal Board Statistics”,https://www.uspto.gov/sites/default/files/documents/aia_statistics_february2017.pdf.

?19 U.S.Code § 1337 (b)(1) -Unfair practices in import trade,https://www.law.cornell.edu/uscode/text/19/1337.

?See Certain Semiconductor Chips with Minimized Chip Package Size and Products Containing Same,Inv.No.337-TA-605,https://www.usitc.gov/publications/337/Pub4282vol1of2.pdf

?See Certain Three Dimensional Cinema Systems and Components Thereof,Inv.No.337-TA-939,https://www.usitc.gov/intellectual_property/exclusion_orders/337-ta-939_0.pdf,.