聚焦“互聯網平臺反壟斷”新趨勢

文/鄭孜青 編輯/王亞亞

經過多年的發展，全球互聯網平臺企業均出現了明顯的集中化發展趨勢，少數超大平臺在部分領域占據了非常高的市場份額，成為消費者依賴的網絡和其他經營者繞不開的必要通道。根據普華永道發布的《2020全球市值100強上市公司排行榜》，2020年全球市值前10強上市公司中，8家屬于互聯網平臺企業，均經濟體量巨大、涉及用戶數量眾多。互聯網平臺反壟斷問題不僅關系到消費者，還關系到社會公共利益和國家的穩定安全。當前，中、美、歐貿易摩擦與博弈不斷，但在互聯網平臺反壟斷監管領域，政策走向和執法趨勢則有較大的相似性。

平臺反壟斷立法與執法近況

美國

2021年6月，美國眾議院司法委員會通過了六項新的反壟斷法案，包括《美國創新和選擇在線法案》《終止平臺壟斷法案》《平臺競爭和機會法案》《許可轉換服務平臺以增強兼容性和競爭法案》《大型并購申報費用現代化法案》等。美國聯邦貿易委員會調整了相關并購審查指南，要求超大平臺對未達申報門檻的小規模并購交易也須提交經營者集中申報。

在反壟斷執法方面，2020年10月，美國司法部與11個州聯合提起訴訟，指控谷歌濫用權力建立和維持近乎壟斷的市場地位，違反了《謝爾曼法》和其他反壟斷相關法案。這是自微軟案以來，美國在二十年后再次對超大平臺提起大規模的反壟斷訴訟。2020年12月，美國聯邦貿易委員會對臉書提起反壟斷訴訟，但于2021年6月被法官駁回；2021年8月，美國聯邦貿易委員會通過新的論證再次提交針對臉書的反壟斷指控，重申臉書收購Instagram和WhatsApp違反了反壟斷法，而且臉書長期通過實施壟斷行為維持其在美國個人社交網絡市場上的市場地位。

歐盟

歐盟近期在數字經濟規則制定方面也非常活躍，無論是《通用數據保護條例》，還是《數字服務法》《數字市場法》《電子商務指令》，都涉及互聯網平臺反壟斷監管。《通用數據保護條例》旨在賦予個人對數據的控制權，通過對平臺施以更嚴格的管控來間接限制平臺擴張的速度和掌握的權力。《數字服務法》則側重于加強數字平臺在打擊非法內容和假新聞方面的責任。《數字市場法》是反壟斷監管在數字領域的拓展，只適用于根據該法的標準被認定為“守門人”的大型互聯網平臺，通過加強對守門人平臺的規制與監管，防止科技巨頭對企業和消費者施加不公平條件，以最大限度地將不公平做法對數字市場的不利影響降至最低。

在反壟斷執法方面，2020年6月，歐盟委員會對蘋果公司旗下的蘋果應用商店和蘋果支付展開了反壟斷調查。調查聚焦于蘋果公司是否構成將蘋果支付作為唯一支付手段而剝奪了消費者的選擇、限制了競爭者的正常發展。2020年11月，歐盟委員會又對亞馬遜提起反壟斷調查，初步認定亞馬遜涉嫌利用平臺數據為旗下自營品牌獲取不公平競爭優勢。此外，歐盟委員會也對谷歌做出了合計上百億歐元的反壟斷處罰。

中國

2020年12月，中央經濟工作會議將“強化反壟斷和防止資本無序擴張”列為重點工作任務，明確指出，“要完善平臺企業壟斷認定、數據收集使用管理、消費者權益保護等方面的法律規范。要加強規制，提升監管能力，堅決反對壟斷和不正當競爭行為”。2021年2月，國務院反壟斷委員會發布了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（下稱《平臺指南》），對不公平價格行為、限定交易、不合理搭售、大數據殺熟等涉嫌違反《反壟斷法》的行為進行規制。2021年10月23日，備受關注的《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》（下稱《修正草案》）公布并面向各界征求意見。《修正草案》體現了多項立法思路的變化：一方面新增了“鼓勵創新”的立法目的，明確提出將會制定“安全港”制度為中小企業提供豁免空間，以利于中小型有創新性的互聯網平臺的發展；另一方面，加大了對壟斷違法行為的處罰力度，增加了處罰方式，對大型互聯網平臺的反壟斷合規提出了更高要求。

2021年10月底，國家市場監督管理總局就《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》和《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》公開征求意見。前者依據用戶規模、業務種類、平臺具有的限制或阻礙商戶接觸消費者的能力等因素，將平臺分為超級平臺、大型平臺和中小平臺三級。相關標準雖然并不等同于反壟斷法下市場支配地位的判定標準，但顯然存在一定的關聯性。后者中的許多條款也與反壟斷有直接或間接的關聯。例如：要求具有規模、數據、技術等優勢的超大型平臺經營者，要發揮公平競爭示范引領作用，遵守公平和非歧視原則；超大型平臺內經營者或用戶訪問、注冊、登錄以及獲取其所需的服務時，不得將不使用其他關聯平臺提供的服務作為前提條件等。

美、歐、中執法實踐比較

盡管全球主要司法轄區的反壟斷立法都涉及防止超大型平臺排除或限制競爭的內容，但在具體執法實踐中，各國仍存在差異。不同國家在法律體系、數字經濟發展水平、平臺企業國際競爭力、產業制度環境等方面的差異，均對反壟斷執法產生了影響。

美國重視保護創新，對平臺反壟斷整體偏向于審慎、包容。長期以來，美國的數字經濟引領全球，以谷歌、蘋果、微軟、亞馬遜、臉書為代表的一批超大型平臺企業在全球許多國家的數字市場占有較高市場份額。美國給予平臺企業較大的成長空間，鼓勵其在技術研發、商業模式、用戶服務等方面不斷創新發展，通常不強制要求超大平臺對有競爭關系的交易方提供非歧視的交易條件。雖然，近年來美國政府越來越意識到超大平臺的勢力已經大到可能影響選舉、挑戰政府權威的程度，但由于美國三權分立的制度和多方博弈的立法程序，以及美國仍然需要超大平臺的國際影響力來控制全球數字市場等原因，美國反壟斷執法機構對于超大平臺的執法相對謹慎，美國法院對于相關規則的解讀也相對保守。

歐盟在數字領域的反壟斷規制則日趨嚴苛，更加注重保護中小市場競爭者的利益。歐盟本土缺乏超大型數字平臺。歐盟競爭法首先服務于維護共同市場、協調成員國發展的總體目標，同時強調對中小企業的保護，以及對消費者利益的維護。實踐中，歐盟對超大型平臺采取了十分嚴格的規制策略，積極運用反壟斷手段，嚴格審查經營者集中申報，多次查處濫用市場支配地位的行為，頻頻開出巨額罰單。此外，與美國的反壟斷案件存在大量私人訴訟不同，歐盟的反壟斷機制以行政程序為主導，歐盟委員會享有較高的決定權，行政處罰的意志通常能夠得以貫徹，從而也加重了反壟斷案件的判罰力度。

相較于發達經濟體，我國互聯網平臺經濟發展規模逐漸成長，在平臺經濟發展到相當大的規模之后，監管才從原來的“包容審慎”轉向為“積極規范”。我國互聯網平臺反壟斷執法經歷了互聯網發展初期持續多年的“包容審慎”和近一年來的密集執法之后，即將進入以執法常態化和精細化為特征的新時期。

平臺反壟斷執法熱點

“二選一”行為

在2020年12月美國聯邦貿易委員會針對臉書發起的反壟斷訴訟案件中，該公司被指控的壟斷行為就包括拒絕兼容的屏蔽型“二選一”行為。具體來說，臉書涉嫌濫用其在個人社交網絡市場的支配地位，針對競品類App制定應用程序接口接入限制條件，強行迫使開發者不得與臉書競爭對手進行數據接入等領域的合作，從而直接隔斷同類社交網絡產品應用程序的接口。美國聯邦貿易委員會請求法院判處“永久禁止”臉書對API接口與數據獲取附加限制條件。

歐盟對“二選一”行為的規制頗為嚴苛。在立法方面，歐盟通過《歐共體條約》《一般數據保護條例》《歐盟小企業法案》《歐盟運行條約》等法律法規，對大企業進行限制，而對中小企業加以支持。在歐盟法律的框架下，大型互聯網平臺企業實施 “二選一”行為涉嫌構成“濫用排他性行為”，被《歐盟運行條約》第102條所禁止。在行政執法和司法實踐中，歐盟也采取了措施對限制交易行為進行了規制。

我國執法機構也對阿里巴巴和美團等平臺的 “二選一”行為進行了查處。由此可見，在主要司法轄區，“二選一”以及類似的強制或變相限制交易的行為，均是平臺反壟斷執法的重點。

大數據殺熟

大數據殺熟屬于個性化定價，或稱差別定價或價格歧視。早在2013年，英國競爭執法當局就曾經發布《線上個性化定價經濟分析報告》。美國早在2015年的白宮報告《大數據和差別定價（Big Data and Differential Pricing）》中也提到，相關學者的研究發現，如果將用戶行為數據用于個性化定價，將會多增加12.2%的利潤。關鍵的問題是，經濟學上的消費者剩余是否應該屬于這些大型平臺經營者。美國加州的《消費者隱私保護法案》規定，企業不得因消費者行使告知、刪除、修正等權利，而對消費者進行價格歧視，價格差異是合理的除外；只有當消費者事先選擇同意的情況下，企業才可以將消費者納入促銷激勵計劃中。

我國國家市場監督管理總局2019年頒布并實施的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》對差別待遇進行了細化，不僅涉及到交易價格，也涉及與交易價格關聯密切的各種交易條件，如數量、品種、品質等級、數量折扣等優惠條件，以及付款條件、交付方式等。《平臺指南》特別指出，平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異，不影響認定交易相對人條件相同，從而使得平臺不能夠以此為借口對用戶實施差別待遇。由此可見，平臺在大數據殺熟問題上在美歐市場存在反壟斷違法風險，但是我國的反對態度要比美國和歐盟更堅決。

軸輻協議

軸輻協議是一種特殊形式的壟斷協議,它將當事人借助縱向關系而實現的橫向共謀比喻為一個自行車輪。軸輻協議由三要素構成：縱向參與者構成軸心（hub），橫向參與者構成輻條（spokes），各輻條間的意思聯絡構成輪緣（rim）。軸輻協議不是一個橫向協議和多個縱向協議的相加,本質上是橫向壟斷協議。在美國，平臺經濟的網絡外部性使得軸輻協議成為爭議焦點。從2012年開始，審理時間長達四年之久的“蘋果電子書壟斷案”就是一個經典的案例。美國聯邦最高法院最終以間接證據推定意思聯絡規則，通過“平行行為”與“附加要素”雙重認定標準，以及二者的相互佐證，達到證據“合理”要求，最終駁回了蘋果公司的上訴請求。該案中，美國聯邦最高法院的裁判是基于間接證據的推定，從而表明，平臺經濟下針對軸輻協議的證據收集難度更大。平臺利用其掌握的大量數據資源，本就更易達成更為隱蔽的軸輻協議，而算法的加入，則使軸輻協議的形態更加復雜，平臺甚至可能不和商家發生縱向關系，而讓算法的運營方成為軸心功能的承擔者。

被歐洲學者認為最有代表性的軸輻協議案件是英國的“Replica Football Kit案”。該案中，運動品生產商茵寶（Umbro）公司與幾家運動商品零售商合謀達成了限定最低轉售價格的協議。該案確實也存在以茵寶為核心的縱向合謀與橫向合謀。但英國公平貿易辦公室（Office for Fair Trade）認為，本案屬于轉售價格維持行為，可依據英國競爭法的相關規定按照本身違法來處理，因此并沒有直接適用軸輻協議這個概念。總體上，歐洲對于軸輻協議的執法還是在原有的壟斷協議框架下進行的。

軸輻協議是橫向壟斷協議和縱向壟斷協議有機結合后產生的一種“另類”壟斷協議形式。由于我國現行的反壟斷法沒有明確規制“幫助”達成壟斷協議的行為，給執法造成“無法可依”的困境。《平臺指南》首次對軸輻式的壟斷協議做出了明確規定，即“具有競爭關系的平臺內經營者可能借助與平臺經營者之間的縱向關系，或者由平臺經營者組織、協調，達成具有橫向壟斷協議效果的軸輻協議。分析該協議是否屬于《反壟斷法》第十三條、第十四條規制的壟斷協議，可以考慮具有競爭關系的平臺內經營者之間是否利用技術手段、平臺規則、數據和算法等方式，達成、實施壟斷協議，排除、限制相關市場競爭”。《修正草案》新增了經營者組織其他經營者達成壟斷協議或為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助的，將適用壟斷協議的巨額處罰標準，并可能負有個人責任。這一新增的處罰原則可以很好地適用軸輻協議。可以預見，《修正草案》正式出臺后，將對我國的軸輻協議執法提供更直接的法律依據。

自我優待行為

近期，美國參議院宣布的針對大型科技公司的重大反壟斷法案草案《美國創新與選擇在線法案》，要求平臺不得“優待平臺自營的產品、服務或業務線，使其優于其他平臺內經營者的商品”。

歐盟委員會也在數年前就開始關注到平臺企業的自我優待行為，并展開了執法行動。例如，2017年，歐洲委員會對谷歌罰款24.2億歐元，認為其利用搜索引擎市場中的支配地位，在比價搜索中優先展示自身的購物比較服務，推后顯示競爭對手的購物比較服務。

我國現行《反壟斷法》及相關法律法規沒有對自我優待行為做出明確定義。根據《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》，超大型平臺經營者具有規模、數據、技術等優勢，應當發揮公平競爭示范引領作用；超大型平臺經營者應當遵守公平和非歧視原則；提供相關產品或服務時，平等對待平臺自身（或關聯企業）和平臺內經營者，不實施自我優待。目前，我國境內尚無針對平臺企業自我優待行為的反壟斷處罰案例，但未來可能成為新的監管重點。

濫用用戶信息

濫用用戶信息的事件在美國層出不窮。早在2018年，臉書就被指濫用超過5000萬用戶的深度數據，并用于在2016年美國總統選舉中定向投放廣告支持特朗普團隊。2019年，美國聯邦貿易委員會發布與臉書達成和解協議的通稿，根據個人信息保護方面的規定，要求臉書支付大約50億美元。

歐盟最具代表性的案例是德國聯邦卡特爾局對臉書的調查，堪稱在反壟斷法框架下的全球首個針對個人數據濫用的案例。2016年2月3日，德國聯邦卡特爾局指控臉書收集用戶信息的行為涉嫌違反《通用數據保護條例》的規定并違反了反壟斷法。據查，在未經用戶同意的情況下，臉書收集并整合了用戶在集團旗下其他平臺上積累的相關信息及設備關聯數據。德國聯邦卡特爾局和德國最高法院已先后認定臉書的行為違反了《通用數據保護條例》以及《德國反限制競爭法》，構成了濫用市場支配地位的行為。目前該案仍在等待歐洲法院對重要問題的解釋。

我國的《平臺指南》提到，具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者“強制收集非必要用戶信息”，可能構成“附加不合理交易條件”的濫用市場支配地位行為。不過，我國目前尚無關于濫用用戶信息的反壟斷執法案例。此外，“強制收集非必要用戶信息”的認定標準是否直接參考《個人信息保護法》的知情同意和最小必要的收集原則，也需要進一步明確。

其他熱點

一是對小微并購的經營者集中審查。2021年9月16日，美國聯邦貿易委員會公布了五家美國科技巨頭對小型公司的并購數據，同時撤銷了在垂直并購上的指導方針。這兩項措施表明，美國聯邦貿易委員會對小型并購交易的審查將變得更為嚴格。美國聯邦貿易委員會發現，蘋果、谷歌、亞馬遜、微軟以及臉書在2010年至2019年總計完成了616筆小型并購交易。這些并購交易因為規模較小達不到經營者集中申報門檻。此外，德國和韓國也在考慮出臺類似規則，以對科技巨頭的小型并購交易附加申報義務。

二是平臺抽成。“蘋果稅”自2017年一經推出便飽受爭議。根據“蘋果稅”規定，所有在APP內購買的項目，蘋果都會從中抽成30%。韓國率先在近期通過《電子通信事業法》修正案，“禁止應用平臺運營商利用自身地位，強迫開發者使用特定支付方式”，即蘋果不能強迫用戶一定要在APP內支付，供應商可以為用戶提供其他支付鏈接，從而繞開蘋果稅。近期，在美國加州進行的蘋果Epic訴訟案中，雖然蘋果的抽成模式在加州法院得到了大部分的支持，但是蘋果公司被裁決不得強迫開發商使用應用內支付，“蘋果稅”體系遭遇打擊。

三是開放接口。近期，我國工信部召開外鏈互通方面的行政指導會，要求相關平臺按照整改要求，分步驟、分階段務實推動“互聯互通”。2021年9月，微信對外發布《關于〈微信外部鏈接內容管理規范〉調整的聲明》，宣布于9月17日起，微信個人用戶可在一對一聊天場景中訪問外部鏈接。從市場競爭的基本原則來看，中小平臺通常并沒有義務為其他競爭者提供便利，但如果超大平臺對市場起到了類似于公路鐵路之類的必要基礎設施作用時，依據《反壟斷法》，監管部門可通過產業或行政的方式對超大平臺提出開放接口的特別要求，以為其他經營者提供互聯互通方面的便利。