握牢國際投資仲裁管轄的主動權

文/賈輝 鞠光 編輯/王亞亞

隨著中企在“一帶一路”沿線國家和地區的投資規模不斷增長，中企與東道國的投資爭端也日漸增多。解決“一帶一路”投資爭端常見的途徑包括當地救濟、母國外交保護、母國或第三國司法救濟、國際仲裁或調解等。投資者最為常用的是國際投資仲裁。

面對國際投資仲裁，東道國常用的策略就是提出管轄權異議，這使得許多案件還未涉及到實體問題的審理，就被仲裁庭駁回仲裁請求。據國際投資爭端解決中心（ICSID）的統計數據，1966—2021年上半年，在依據ICSID公約及附加便利規則（ICSID Convention and Additional Facility Rules）提起的仲裁案件中，仲裁程序中有15%的案件被裁定仲裁庭無管轄權；而在已裁決的案件中，也有22%的案件因上述原因被仲裁庭裁定駁回。在中國投資者訴外國政府的投資仲裁案件中，北京城建集團有限公司（下稱“北京城建”）訴也門共和國政府（下稱“也門政府”）案是為數不多的在管轄權問題上勝訴的案件。本文以該案為例，通過解析爭議焦點，為中企在“一帶一路”投資中的國際投資仲裁管轄權事項提供風險警示。

北京城建訴也門政府國際仲裁案例解析

案情介紹

2006年2月，北京城建與也門民航和氣象局簽訂了《施工合同》，負責薩那國際機場項目二期建設。北京城建稱，2009年7月，也門動用軍隊和安全機構攻擊和拘留北京城建的員工，并且強行拒絕北京城建進入項目現場，迫使其無法履行合同義務。在經過數周也門政府精心策劃的騷擾和恐嚇之后，2009年7月22日，也門民航和氣象局通知北京城建，因北京城建無法返回項目現場完成工作，解除雙方簽訂的《施工合同》。北京城建認為，也門對北京城建對該項目的投資實施了非法征收。雙方協商不成，2014年12月，北京城建依據《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（下稱《華盛頓公約》）與《中華人民共和國政府和也門共和國政府關于鼓勵和相互保護投資協定》（下稱“中國-也門BIT”）向ICSID提起仲裁，也門政府向ICSID提出管轄權異議。

也門政府提出的管轄權異議聚焦以下五個方面的問題：一是北京城建為國有企業，代表中國政府行為，不屬于《華盛頓公約》所定義的“另一締約國國民”，而ICSID所管轄的爭議只包括締約國與另一締約國國民間的爭議，不包括國家間的爭議。二是“中國-也門BIT”的仲裁范圍為“涉及征收補償款額的爭議”，此處“涉及”應做狹義解釋，即爭議僅針對補償款額，而不包含征收的法律責任。三是北京城建主張，鑒于“中國-也門BIT”包含最惠國待遇條款，因此也門政府給予中國投資者的待遇應當不低于其對其他國家投資者的待遇，并比照“英國-也門BIT”中將爭議解決條款包括在ICSID適用基礎交易中的權利保護；也門政府辯稱，北京城建所提出的最惠國待遇原則只適用于實體爭議，不適用于爭議解決事項。四是北京城建在也門的工程承包不構成“中國-也門BIT”項下的“投資”行為。五是該爭議屬于合同之訴，不屬于ICSID所管轄的條約之訴。ICSID僅采納了也門政府關于最惠國待遇原則的異議，駁回了其他四點異議，最終裁定ICSID仲裁庭對本案有管轄權。

爭議焦點及ICSID仲裁庭觀點

第一，北京城建是否為合格投資者。仲裁庭認為，判斷北京城建是否為中國政府的代理人的標準不在于國有企業的公司架構是否接受政府的監督指導，而在于在具體項目中，其是否履行的是政府職能。仲裁庭認為，在該項目中，北京城建屬于商業行為，也無證據證明北京城建是中國政府的代理人，故駁回也門政府的異議。

第二，本案是否屬于“涉及征收補償款額的爭議”。仲裁庭根據“中國-也門BIT”的用詞、上下文語境、目的和宗旨進行解釋，認為此處應當將“涉及”進行廣義解釋，即應當包括征收的法律責任。

第三，最惠國待遇問題。仲裁庭認為，根據“中國-也門BIT”對待遇的修飾語為“在其領土內”，表明該最惠國待遇應當僅適用于在也門領土內賦予外國投資者的實體權利，而ICSID管轄權與東道國領土內的事項并沒有內在關聯。因此，中國-也門BIT的最惠國待遇條款不適用于爭議解決條款。

第四，工程承包是否構成合格投資。對此，“中國-也門BIT”并未明確說明，仲裁庭在此采用了Salini判斷標準（從Salini 案引入的用以確定主體行為是否為“投資”的判案標準）進行判斷，最終判定工程承包構成合格投資。

第五，北京城建和也門政府爭議的性質屬于合同之訴還是條約之訴。仲裁庭認為區分的關鍵在于也門政府是否采取了“行動”征收了北京城建的資產。顯然，也門政府在項目現場動用了武力，因此該案爭議應屬于條約之訴。

國際投資仲裁管轄權爭議要點

一是當事方的主體資格。《華盛頓公約》第二十五條第一款規定，“ICSID管轄適用于締約國（或締約國向中心指定的該國的任何組成部分或機構）和另一締約國國民之間直接因投資而產生并經雙方書面同意提交給中心的任何法律爭端。當雙方表示同意后，任何一方不得單方面撤銷其同意”。因此，國際仲裁中主體資格爭議的關鍵在于如何界定“締約國國民”和“國家”這兩個概念。從“締約國國民”的角度而言，由于國有企業是我國共建“一帶一路”的積極參與者，國有企業又受到政府的監督指導，因此東道國常常以申請人的行為屬于國家行為作為抗辯理由。此外，自然人投資者的國籍（如“雙重國籍”問題、多個申請人問題）及法人投資者的國籍（如“外國控制”問題）也常是爭議焦點。例如，在另外兩起中國投資者訴外國政府的案件——謝業深訴秘魯政府案、世能投資公司訴老撾政府案中，中國和其他國家雙邊投資協定能否適用于我國港澳地區投資者，就曾成為雙方爭議的焦點。另一方面，就“國家”角度而言，對投資者實施的各類措施是否屬于“國家行為”往往也是東道國抗辯的理由。

二是是否就國際仲裁達成合意。上述案例中，也門政府表示“中國-也門BIT”的仲裁范圍為“涉及征收補償款額的爭議”，認為爭議僅針對補償款額，而不包含征收的法律責任。在國際投資仲裁中，根據發起仲裁的依據不同，通常包括兩類仲裁形式：合同仲裁（Contractual Arbitration）與非合同仲裁（Non-contractual Arbitration）。前者即基于雙邊投資者與東道國之間的仲裁協議發起的仲裁，后者則基于投資協定或是東道國的國內法所發起的仲裁。在非合同投資仲裁中，投資者與東道國往往通過以下兩步達成仲裁合意。首先，東道國通過其國內投資法，或是雙邊或多邊投資協定，作出其同意投資爭端應由ICSID或其他仲裁機構管轄的意思表示；其次，投資者可隨時以書面方式向東道國表達同意（例如，以簡單的信函或是爭端通知的方式），或直接以向ICSID或其他有管轄權的仲裁機構提請仲裁的方式作出同意。我國訂立的雙邊投資協定，絕大部分簽訂于上世紀八九十年代，其最主要的特點是將“涉及征收補償款額的爭議”作為仲裁的范圍，僅有少部分雙邊投資協定的仲裁范圍為：與投資有關的任何爭議，或是東道國涉嫌違反雙邊投資協定中的條款產生的爭議。因此，如何界定“涉及征收補償款額的爭議”概念，就成為判定仲裁管轄權的關鍵。在北京城建訴也門政府案中，仲裁庭對此做出廣義解釋，認為應當包含東道國征收行為的法律責任。上述解釋對投資者而言是利好消息，因為如果仲裁庭采納了狹義解釋，意味著東道國進行非法征收的法律責任將由東道國國內法院裁判；而東道國司法機關很有可能偏袒本國政府，判決其不承擔賠償責任，進而導致投資者沒有機會將征收補償額的問題提交仲裁解決。

三是“合格投資”的界定。由于《華盛頓公約》將“投資”的定義和內容交由各個締約國自行決定，所以各國間的BIT對“投資”有不同的定義，并會在發生投資保護爭議時拿“合格投資”的定義做文章。在本案中，仲裁庭采用了Salini案的四要件進行裁判，包括：是否有出資、是否有持續的時間（通常為兩年以上）、是否存在風險以及是否有對東道國經濟的貢獻。因此，當根據所依據的雙邊投資協定不能明確判定投資者所從事的行為是否屬于“合格投資”時，投資者可以參考Salini案的投資四要件進行論證。

四是最惠國待遇的適用問題。所謂“最惠國待遇條款”，就是在雙邊投資協定當中要求締約一方給予另一方投資者的投資以及與投資有關的活動的待遇,不低于其現在或將來給予任何第三方投資者的投資以及與投資有關的活動的待遇。通過設置這樣的條款，一旦投資者發現第三國投資者在爭議解決中享有更廣泛或者更優惠的權利，就可以要求東道國給予相同的待遇。雖然在本案中，北京城建的這一仲裁策略并未成功，但是在ICSID先前的案例中，曾有投資者主張在爭議解決條款中適用最惠國待遇并得到了仲裁庭的支持。如，Emilio Agustín Maffezini v.Kingdom of Spain案的投資者就是利用阿根廷-西班牙雙邊投資協定中的最惠國待遇條款,并通過與阿根廷-智利雙邊投資協定的對比，來排除東道國用盡當地救濟原則的適用。

五是仲裁的前置程序是否履行。除上述四點常見的問題外，是否履行仲裁的前置程序往往也是判定仲裁管轄權的關鍵。許多雙邊投資協定的爭議解決條款會規定前置協商期，或是要求投資者首先用盡東道國的當地救濟（包括行政救濟和司法救濟）才能將爭議提交仲裁。在此問題上，東道國常常以投資者未履行仲裁的前置程序對管轄權提出異議。在本案中，“中國-也門BIT”就包含了6個月的前置協商期且未約定用盡當地救濟。由于北京城建已經履行了前置協商的義務，所以也門政府并沒有在該問題上做文章。關于用盡當地救濟原則，由于該原則可能受制于東道國行政效率的影響，導致投資者無法及時獲得救濟，因此，在雙邊投資協定當中，該原則常常通過岔路口條款進行限制。所謂岔路口條款,就是在兩國所簽訂的雙邊投資協定中規定，在投資爭議產生后,投資者必須在東道國當地救濟和國際仲裁中選擇一種解決爭議的方式，且一旦該投資者選擇了其中一種救濟方式,則另一種救濟方式就不能再適用。例如，“中國-也門BIT”的第10.2條規定，“如果爭議在書面提出解決之日起六個月內不能由爭議雙方通過直接安排友好解決，該爭議應按投資者的選擇提交至：（1）投資所在的締約一方有管轄權的法院，或者（2）……《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》下設的‘解決投資爭端國際中心仲裁’（ICSID）仲裁”。也就是說，如果北京城建選擇了在也門國內起訴，則意味著放棄了仲裁權利。

未雨綢繆 掌握仲裁管轄的主動權

當前面對新冠肺炎疫情，“一帶一路”沿線國家和地區的投資政策多有變動，相應地，國際投資爭議也會日漸增多。對此，投資者在發起國際投資仲裁時，可先發制人，在管轄權問題上爭取主動，以為后期高效解決與東道國之間的爭端、維護自身的合法權益打下基礎。

首先，從投資者的主體資格角度來看，國有企業是共建“一帶一路”的主力，且受國資委和其他行業主管部門的監督指導。但是為了在與東道國的投資仲裁當中更好地受到國際法保護，國有企業應當注意在“走出去”時明示其獨立運營的市場主體身份，并能證明其投資決策為商業屬性。北京城建訴也門政府案中，仲裁庭的判斷標準可提供相關啟示，即判斷其是否屬于“投資者”不應根據其組織架構進行判斷，而應根據在特定交易中其是屬于商業行為還是政府行為進行判斷。此外，投資者在開展海外投資時還應當積極做好國籍籌劃，通過規劃投資路徑、變更投資者國籍等方式，爭取獲得國際投資協定的最優保護。

其次，在開展海外投資前應充分了解東道國的國內投資法、本國與東道國之間簽訂的雙邊投資協定，以及本國與東道國共同加入的多邊投資協定等，尤其要關注以下幾點：（1）所從事投資行為是否受到以上條約或國內法的約束；（2）在發生投資爭議時，可以采取哪些救濟措施。如上述條約或法律中規定了用盡當地救濟作為仲裁的前置程序，還需進一步了解東道國的行政救濟/司法救濟程序，避免貽誤時機。如雙邊投資協定中規定了岔路口條款，則選擇投資仲裁意味著放棄當地救濟，投資者需謹慎選擇。若雙邊投資協定中規定了最惠國待遇條款，則可就該國之前的投資爭議展開調查，了解該國是否曾給予其他國家投資者更優惠的便利措施。必要情形下，可就東道國簽訂的國際條約、國內投資法以及先前相關判例咨詢當地律師意見。

最后，要盡量就投資事宜與東道國達成仲裁協議或仲裁條款。據ICSID的統計，1966—2021年上半年，在ICSID仲裁案件中，約60%的仲裁案件是依據投資者所屬國家與東道國的雙邊投資協定發起的國際仲裁；僅有約15%的案件是依據投資者與東道國之間投資協議的合同仲裁。合同仲裁的優勢在于，可以不拘泥于雙邊投資協定的限制，“定制”仲裁條款，包括仲裁的范圍、仲裁地、適用的實體法和程序法、仲裁員的選定等等，在發生爭議時能夠避免在管轄權問題上耗費較長時間。在國際仲裁中，由于仲裁地往往決定了仲裁所適用的程序法，因此，如能夠在仲裁協議中爭取將仲裁地選擇在投資者本國，則對投資者更有利。當然，較為中立的仲裁協議通常會選擇將ICSID作為仲裁機構。ICSID在其官網當中提供了仲裁示范條款，投資者可以參照該示范條款起草仲裁協議。如東道國是通過其國內投資法單方面做出同意仲裁的意思表示，投資者可以在發生爭議時，盡早向東道國政府發出仲裁通知，或直接向有管轄權的仲裁機構發起仲裁，以免因東道國修訂法規政策，撤回其同意仲裁的意思表示。