小保信箱

承繼單位不明導致相關待遇無著落，勞動者該告誰

小保：

我在工作中雙手被機器軋傷，構成六級傷殘，享受工傷保險待遇。甲公司難以為我安排合適的工作，讓我退出了工作崗位，按月發給我傷殘津貼。兩個月前，甲公司分立為相互獨立的A、B兩個公司，但在分立時并沒有明確我的勞動關系歸屬于哪個公司以及傷殘津貼由哪個公司繼續支付。我先后找了兩個公司的負責人，他們都推脫，稱與己無關。

請問：我的傷殘津貼究竟應當由誰給付呢？如果申請勞動仲裁又該告哪個公司呢？

袁會洲

袁會洲：

《民法典》第六十七條第二款規定：“法人分立的，其權利和義務由分立后的法人享有連帶債權，承擔連帶債務，但是債權人和債務人另有約定的除外?！薄豆ｋU條例》第四十一條規定：“用人單位分立、合并、轉讓的，承繼單位應當承擔原用人單位的工傷保險責任?！焙苊黠@，你的傷殘津貼應由新分立的兩個公司分別承擔或者由其中的一個公司獨立承擔，而由于甲公司在分立時沒有對此予以明確，且現在A、B公司都推脫，因而侵犯了你的合法權益，你有權通過申請勞動仲裁或者起訴的途徑來解決。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第二十六條規定：“用人單位與其他單位合并的，合并前發生的勞動爭議，由合并后的單位為當事人；用人單位分立為若干單位的，其分立前發生的勞動爭議，由分立后的實際用人單位為當事人。用人單位分立為若干單位后，具體承受勞動權利義務的單位不明確的，分立后的單位均為當事人。”據此，你在申請勞動仲裁時可以將在A、B兩家公司列為共同被申請人，要求兩公司就你的傷殘津貼承擔連帶責任。如果你對勞動仲裁委的裁決不服的話，還可以自收到仲裁裁決書后十五日內向法院起訴。

小保

如何“加固”勞動爭議調解協議的效力

小保：

我是一家公司的車工，半年前，我在工作時受到傷害，被認定為工傷，后鑒定為八級傷殘。由于公司未為我辦理工傷參保手續，雙方就工傷賠償問題發生爭議。經勞動爭議調解中心調解，公司同意賠償我16萬元，但又提出由于經營遇到困難，希望6個月后再一次性支付。我擔心公司說話不算數，因此在是否簽訂調解協議方面猶豫不決。

請問：在與公司簽訂調解協議時，可有什么好辦法確保公司按時履行協議？

阮懷軍

阮懷軍：

勞動爭議調解協議對雙方只具有約束力，而不具有強制執行的效力，一旦公司不履行協議，勢必還要打官司，故你的擔心并非多余。為了減少訴累，你在簽訂調解協議時，可提出對調解協議進行仲裁置換、公證或者司法確認的要求，以使之具有強制執行力，屆時公司不履行給付義務的，你可以申請法院強制執行。

1.仲裁置換。是指將調解協議置換為具有強制執行效力的仲裁調解書。人社部《企業勞動爭議協商調解規定》第二十七條規定：“雙方當事人可以自調解協議生效之日起十五日內共同向仲裁委員會提出仲裁審查申請。仲裁委員會受理后,應當對調解協議進行審查,并根據《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第五十四條規定，對程序和內容合法有效的調解協議，出具調解書?！备鶕秳趧訝幾h調解仲裁法》第四十二條的規定，仲裁機構出具的仲裁調解書，經雙方簽收后即具有法律效力。

2.辦理公證?！豆C法》第三十七條規定：“對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。”《民事訴訟法》第二百三十八條第一款也有相應的規定。因此，對于具有給付內容的勞動爭議調解協議，勞動者和用人單位人可以到公證機構申請公證，公證機構經審查認為該協議真實、合法的，即出具賦予強制執行效力的公證書。

3.司法確認。是指調解協議經法院依法審查確認后，取得強制執行的法律效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第五十二條規定：“當事人在人民調解委員會主持下僅就給付義務達成的調解協議，雙方認為有必要的，可以共同向人民調解委員會所在地的基層人民法院申請司法確認。”根據《人民調解法》第三十三條的規定，對于經法院依法確認效力的勞動爭議調解協議，如果用人單位拒絕履行或未全部履行，則勞動者可以申請法院強制執行。

小保

變更合同未采用書面形式，履行一定期限即算數嗎

小保：

我原是某公司銷售部經理，因連續兩個月未能完成公司規定的銷售任務，公司決定將我調整到售后服務部任經理，月工資減少1000元，并通過電子郵件將調崗降薪事宜通知了我，我既未回復郵件也未提出異議，并于第三天赴任售后服務部經理。我到售后服務部工作6個月后申請辭職，并要求公司補足我6個月的工資差額計6000元。我的理由是公司未依法采用書面形式變更勞動合同，這種行為無效。

請問：法律會支持我的訴求嗎？

駱偉倫

駱偉倫：

《民法典》第一百四十條規定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示?！睋耍斒氯说哪驹诜舷鄳獥l件下將視為其意思表示。默示視為同意的規則也適用于處理勞動爭議案件。

《勞動合同法》第三十五條第一款規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。”但在實踐中，很多用人單位在變更勞動合同時并未采用書面方式，而是采用默示的方式。那么，什么樣的默示變更是有效的呢？《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第四十三條規定：“用人單位與勞動者協商一致變更勞動合同，雖未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規且不違背公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。”據此，勞動仲裁機構或者審判機關是可以通過勞資雙方的相關行為來間接推定勞動合同已經變更。

本案中，你接到通知后雖然保持沉默，但由于你已按通知要求到新崗位上班，故可以推定你們雙方已經就勞動合同的變更協商一致，而且已經實際履行超過一個月，因此，該勞動合同變更是有效的，你的相關訴請無法獲得裁訴機關的支持。

小保

員工不能勝任工作，能否直接解除勞動合同

小保：

李某在某公司上班已有兩年多時間，半年前，某公司聘任李某為公司業務部經理助理，考察期為6個月。在6個月的考察期內，李某的業績不好，經常不能完成本職工作和業務部經理布置的臨時任務，經理好幾次到人力資源部提出換人。最近，公司組織對李某考核，作出了其不能勝任經理助理一職的結論，可李某對該考核結論不認可。

請問：公司現在能否以李某不能勝任工作為由跟他解除勞動合同？

宗勝

宗勝：

公司不能直接辭退李某?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l第二項規定：勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。據此，如果公司能證明李某不適合從事原工作，應依法給他調換崗位，而不能直接解雇。需指出的是，調位必須具有合理性，即應當與員工充分協商，并根據員工的工作經驗、工作能力、技能、調崗前工作內容等進行調崗，要杜絕盲目亂調崗。如果你公司履行了以上義務后，李某仍然不能勝任工作，說明其已經不具備在你公司工作的職業能力，公司有權依照上述程序與李某解除勞動合同。

不論是認定員工不能勝任原工作還是不能勝任新崗位，前提應當是已明確了員工的工作任務和崗位職責，制定有考核指標或者設定有工作目標，而且應當是合理的。1994年勞動部辦公廳《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第二十六條指出：“‘不能勝任工作’是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使員工無法完成?！睂υ撘幎梢越庾x為：當用人單位與員工已就工作內容、任務目標、績效考核標準進行約定的，則按照約定執行；未約定的，則依照與其相同崗位的大多數員工普遍都可達到的標準執行。因此，如果用人單位無法證明工作內容、目標或考核指標合理，或者無法提供績效考核不合格的制度依據，或者無法證明該員工完成的任務未達到同崗位大多數員工普遍都可達到的標準，那么以“不能勝任工作”解除勞動合同就很可能被判定為違法解除勞動合同。

小保