商事加重責任理念及其制度建構*

李建偉 李亞超

所謂商事加重責任理念，是指商法使商事主體承擔相較于一般民事主體更嚴格的義務和更重的法律責任，體現出法律對商人強制性要求強過民事主體的理念。此為民商法區分的核心理念之一。商事加重責任理念，首先體現在商人的高度注意義務，其次體現為連帶責任、嚴格責任原則等加重責任。

民商合一的私法立法體系背景下，商法學者努力嘗試歸納出一些商事關系的獨特性，提煉出商事規制特有理念，如交易效率原則、交易安全原則等。同時商法學者也強調引入商事審判思維，核心之一是商人相較于一般民事主體承擔更為嚴格的責任、義務。但是一方面由于許多學者聚焦在嚴格責任主義外延和內涵的界定，混淆嚴格責任主義和商事加重責任的關系，另一方面由于商事加重責任較為缺乏內在法理闡釋的自覺，司法實踐要么棄之不用，采用民事規制思維去審理商事法律關系，如違約金酌減規則等；要么難以確定其合理邊界而甚至擴張到民事活動領域，如連帶保證的泛濫適用。故而，商事加重責任理念無法發揮商事責任在整體意義上相較于民事責任更為嚴格的功能。為此，需要進一步探尋建立在商法理念基礎上的商事加重責任的理論體系及制度建構。

一、從嚴格責任到商事加重責任

嚴格責任原則本身為商事加重責任的子概念，是其發展過程中的重要階段。商事加重責任理念的“加重”，是指相較于一般民事規制方式而言的。商法學界一度將商事加重責任稱為嚴格責任理念(嚴格責任主義)，“商事加重責任”的提法還不多見。但是“商事加重責任”與嚴格責任并不相同，因此本文的第一步就是界定二者的關系。

(一)商事加重責任的概念雛形：嚴格責任主義

民法強調對個體意志自由、行為自由的保護，民事責任的一般歸責原則是過錯責任。商事活動則不然，比一般民事交往呈現出規模龐大、技術復雜等特性，在現代金融、科技社會愈加明顯，且主要依賴少數人承擔責任，直接適用民法過錯責任原則將危害交易安全，不利于商業公平正義，故采嚴格責任主義(1)參見趙旭東主編《商法學》，高等教育出版社2019年版，第23-24頁。，也即商人責任的承擔在多數情況下并不考慮行為人過錯與否。

單純的歸責原則層面的嚴格責任，是指英美法上的嚴格責任原則，意指相對于大陸法的過錯責任原則而言，不以過錯為要件的無過錯責任。考慮到學術研究多未細致區分嚴格責任與無過錯責任(2)參見宋良剛《嚴格責任與過錯責任的辨析——以火災案解析租賃合同糾紛的歸責原則》，《法律適用》2012年第7期；何國強《風險社會、風險分配與侵權責任法的變革》，《廣東社會科學》2018年第3期。也有學者認為，這里的嚴格責任和無過錯責任存在區別，即無過錯責任同時包括嚴格責任(存在免責事由)和絕對責任，參見崔建遠《合同法應當奉行雙軌體系的歸責原則》，《廣東社會科學》2019年第4期。，本文就單純歸責原則層面的嚴格責任所指就是無過錯責任。

商法上的嚴格責任主義除了無過錯責任要義，尚有商事連帶責任等內容，如發起人連帶責任和合伙人連帶責任等(3)參見覃有土主編《商法學》，高等教育出版社2017年版，第28頁。，所強調者乃是一種整體上較為嚴格的私法責任立法理念。所謂“嚴格責任主義是指商法通過各種加重責任等方法使得商人均承擔相較于一般民事交往更為嚴格的法律責任，并非僅單純指英美法上歸責原則層面的嚴格責任，實質指向商法規范在整體上有別于一般民事立法的一種政策考量”(4)參見施天濤《商法學》，法律出版社2018年版，第23頁。。質言之，嚴格責任主義本質上強調的是對商人的責任要求更為嚴格，是商事立法整體貫徹的一種理念(5)喻勝云：《商事嚴格責任的闡釋》，《西部法學評論》2009年第1期。。這一理念提供的是一種民商事區分理念，內含利益衡量中的價值判斷導向，雖無具體的責任構成和責任根據，卻為進一步尋找商事責任依據以及進行類型化的建構提供了某種指向(6)李春：《民商區分立場下的商事歸責研究》，《人民司法》2010年第19期。。但是，多數商法教材將嚴格責任主義界定為保障交易安全原則的一個子項，與強制主義原則、公示主義原則以及外觀主義原則等并列，其功能被定位于保障商事活動安全，其內在法理被限定為商事風險的預防與分配，也即一方面增加行為方的違約成本以約束其不當行為，一方面保護相對方免遭不測風險之損害，路徑就是要求對風險有控制可能的一方負擔較高的注意義務，以平衡雙方利益(7)李長兵、馮玥：《風險社會語境下商法的理念變遷與制度創新》，《長江論壇》2014年第6期。。如果將嚴格責任主義單純限定在維護交易安全的范疇，會限縮其對商人更為嚴格的責任要求的整體商事立法理念，并制約其在民商事區分中的實際價值發揮。

總之，商法上嚴格責任主義的本質，在于考慮到商事關系特性而對商主體設定了比一般民事責任更為嚴格的責任，體現商法在總體上區別于民事規制方式的理念和價值指向。總而言之，可以將其主要特性總結為：(1)究“嚴格”的含義，是指相較于民事責任而言，包括商事連帶責任和無過錯責任；(2)究其主要功能，是有效降低交易風險、維護交易安全，屬于商法上交易安全原則的一個子項；(3)究其法理依據，一方面商人具有較高的理性能力，相應地負擔較高注意義務，另一方面商事活動的營利屬性帶來加重的風險負擔；(4)在外延上包括不限于英美法上單純歸責層面上的嚴格責任原則。

(二)概念成型之商事加重責任理念

關于商事責任特殊性的研究目前仍主要集中在具體制度上，如違約金酌減規則限制適用、沉默推定效力、連帶保證推定以及商事代理等特殊性的研究等，相關理論的公因式提取與概念的抽象尚為缺乏。商事加重責任理念的“加重”，是指相較于一般民事規制方式而言的，商法學界一度將之稱為嚴格責任理念(嚴格責任主義)， “商事加重責任理念”的提法還不多見。加之“責任”與“義務”在概念上的差異，商事活動當中通常所要求的“商人高度注意義務”內容無法在概念上被“嚴格責任主義”囊括進來。出于在總體意義上商事責任相較于民事責任更為嚴格的立法考慮，商事加重責任理念包含商法領域更普遍適用的商人高度注意義務。王建文教授在“論商法理念的內涵及其適用價值”一文中首提將嚴格責任主義改為“加重責任理念”(8)王建文：《論商法理念的內涵及其適用價值》，《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2009年第1期。，其后又在“我國商法中加重責任理念的司法應用及立法構想”一文中正式提出商事加重責任理念(9)王建文：《我國商法中加重責任理念的司法應用及立法構想》，《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2013年第3期。，外延上包括連帶責任、嚴格責任、商人高度注意義務等元素在內。有學者指出商事外觀主義責任也體現了商事加重責任理念，“商事表見代理的 ‘權利外觀’、‘合理信賴’及‘歸責性’三項基本構成要件有別于民法上的構造。無論是‘合理信賴’中‘相對人善意’的推定還是‘可歸責性’采‘風險歸責’，都彰顯著外觀主義對商人責任的加重。這種責任的加重是基于商人經營能力的考慮，更是以整個商業社會為視角，力求建立商業信用體系以降低交易成本。”(10)吳京輝、金恩雨：《〈民法總則〉背景下商事表見代理的制度回應》，《社會科學》2017年第9期。

相較于嚴格責任主義、嚴格責任理念等概念，商事加重責任的理念架構有以下優勢：

一則，商事加重責任理念的外延避免了嚴格責任主義概念的局限性。從嚴格責任到嚴格責任主義，雖然實現了從歸責原則層面到制度價值理念維度的初步跨越，但對比概念可以發現：“嚴格責任主義”概念局限于連帶責任、無過錯責任而難以擴張，如將其作為交易安全原則項下的一項子原則，一則無法作為與民事責任并立的區分概念，二則因歸責原則本身的定位，如擴張到高度注意義務領域，用語輻射上即存在較大的困難。商事加重責任理念不僅能承載前述功能，更能將“商人更高的注意義務”“公示義務”等內容囊括進來。如前所述，嚴格責任強調商事責任“嚴格”特性，卻無法將各種高度注意義務內容替換為“嚴格義務”，但加重責任將之界定為加重義務進而囊括之，并無障礙，與商人的高度注意義務也可以高度契合。

二則，商事加重責任理念能在整體上更好體現出民商事的“理念”區分。在民商合一背景之下，商事加重責任理念除了為已經類型化出來的一些責任特性提供理論指導外，更重要的是在商事立法、司法層面的直接指導意義，厘定民商事責任的本質差異。

二、商事加重責任的法理釋明

關于商事加重責任理念的法理證成主要有三種路徑，一是商事活動的營利性和高風險性，強調商事活動較之傳統民事活動更易引發風險，商事加重責任理念能更好地實現風險內化，增加交易安全(11)張輝、葉林：《論商法的體系化》，《國家檢察官學院學報》2004年第5期。；二是商人的專業性、較高理性能力以及營利性特性，強調商人具有較高營業能力、投資能力，能有效預測風險并采取預防措施，應當承擔較重注意義務，公平原則也要求帶有營利屬性的商人承擔更重的法律義務、責任(12)王建文：《我國商法中加重責任理念的司法應用及立法構想》，《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2013年第3期。；三是追求效率和安全的商事理念，提出商人作為理性決策者會選擇成本最小的方式將外部成本“內在化”，風險內化可降低交易成本，符合效率價值，但此時有效保護交易相對人的交易安全制度建設異常重要，在民法強調過錯責任為原則、無過錯責任為例外的基礎上，商事嚴格責任將有關交易風險強加于經營者，充分保護債權人，實現了意思自治和交易安全的平衡(13)參見施天濤《商法學》，法律出版社2018年版，第23頁。。上述觀點多從某個側面解釋加重責任的法理依據，不無道理。但缺乏對營利性、高風險、較高理性能力等不同商事特性的體系化梳理。營利性、高風險、較高理性能力等不同商事特性可以分為兩類，一類是商人群體所固有的不同于民事主體的主體特征，即內在因素；另一類是商主體所處的商業社會所具備的外部特征。

(一)內在合理性之證成：從倫理人到經濟人假設的商人

內在合理性的證成是指從商人群體固有的主體特征來論證商事加重責任的正當性，即商事主體的固有特質決定了其天然應該承擔相較于民事主體更重的責任。其中營利性是商事主體的根本屬性，無營利就無民商事主體之分。此外商人被推定為具備較高理性能力、具備組織體和專業化特征也是重要的考量。

1.營利屬性作為內部證成的根本理由

營利性是商主體的本質屬性。商事活動的目的是追求利潤，要求至少一方存在營利動機也即追求經濟利益最大化，民事活動多為滿足民事個體物質或精神需求、保障其基本生存(14)施天濤：《商事關系的重新發現與當今商法的使命》，《清華法學》2017年第6期。。營利性初步回答了為何民事主體通常僅負一般的注意義務，而商人要盡到較高注意義務。一方面，商事風險因以營利為目的的經營行為而產生，基于利益與風險相一致，商事活動采風險歸責有較大的內部正當性，只有行為人承擔與所獲利益相當的風險才符合公平正義理念。另一方面也符合雙方利益最大化，而商人的目的正是獲利(15)王建文：《論商法理念的內涵及其適用價值》，《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2009年第1期。。反觀醫療機構，由于帶有相當程度的公益性質就不應簡單直接適用嚴格責任(16)江河：《論醫療機構產品嚴格責任之緩和——兼評〈侵權責任法〉第59條》，《法律適用》2014年第7期。。同時商人營利屬性也與后文所述的商業社會效益價值本位在相當程度上具有契合性，營利屬性指向商人追求自我滿足的主觀結果，而商事社會效益最大化偏向于經過法律調整后的“客觀化”結果，甚至可能要求一方商人對于“特定風險”承擔更重責任，不可能使每一方都實現自我利益最大化。但效益價值本位絕不是純粹指向社會整體利益，私法視角下仍應主要致力于各商人利益最大化，也就是抽象類型化法律關系中商人利益最大化，也正契合商人營利屬性。

2.被推定理性經濟人作為內部證成的重要事由

商人被假定為精于計算、追求自身利益最大化的理性經濟人，一方面如穆勒所說“會計算、有創造性、能尋求自身利益最大化的人”(17)[法]亨利·勒帕日：《美國新自由主義經濟學》，李燕生譯，北京大學出版社1985年版，第24頁。，另一方面如波斯納所說“人是自身利益的理性最大化者”(18)[美]理查德·A.波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第907-908頁。。相對應，商人被要求承擔較重的義務、責任，正是匹配的制度安排。即便具備完全民事行為能力的民事主體也多缺乏職業經驗，在民事活動場合下不僅僅被要求一般的注意義務，不少情形下還要保障其基本生存和生活權利，體現倫理性和人文關懷。現代商人基本指向企業，專業性、職業性特征明顯，較一般民事主體更具理性能力。不可否認，并非所有商人均達到上述假定標準，畢竟自然人(如個體戶)商人在數量上占優，且因經營時間長短、專業能力高下等原因而有較大的個體差異，因此絕對認定統一的“商人理性能力”標準并不合適。但就立法的基準而言，各國立法通例似乎均在高于消費者等弱勢“民事主體”的基準線上對商人課以義務、追究責任。如有學者所言，商業判斷等能力是商人必須具備的能力，不應被弱化，否則會產生系列不良后果。在“普遍商化”“無業非商”的時代背景下，針對是商人趨向民事主體的法律待遇，還是為營業行為的民事主體趨向商人的法律待遇問題上，立法作出的回應為后者，即“民法商法化”。關于此點，我國《民法典》關于營利法人、非營利法人的法人分類選擇，可為例證。司法實務的正確立場是，只要確認商人就應適用商事規范，而不應特別保護，否則既有失公平，也不利于商事審判統一規則的適用(19)程淑娟：《商法理念的司法實現》，《西北大學學報(哲學社會科學版)》2012年第4期。。因此足見，推定商人為理性經濟人，在商事加重責任理念的證成上是一種結果而非前提，也即商人之所以被認為具有較強的經濟人特征，乃是營利屬性使得商事行為更強調風險性、競爭性及經濟理性，負擔較高的注意義務；反過來民事主體更具倫理屬性，偏重對倫理情感及弱者保護，使得民事行為更具和諧性、保守性(20)趙萬一：《商法的獨立性與商事審判的獨立化》，《法律科學》2012年第1期。。

3.組織體、專業化特性作為內部證成的特別事由

一是組織體特性。現代商人的主要形態是企業，團體性特征顯著，甚至有學者提出“企業學說”，主張商法就是調整企業關系的特別法(21)[日]龍田節編：《商法略說》，謝次昌譯，甘肅人民出版社1985年版，第5頁。。如《澳門商法典》就明確將商業企業、商業企業主作為商法典的兩個基本概念(22)澳門政府法令第40/99/M號(1999年8月3日)。，德國1998年的商法改革實際上也朝著現代企業法邁進(23)[德]福爾克·博伊廷：《論德國商法的修訂》，載范健等主編《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第43頁。。商事組織法的規制原理與傳統民法的差異明顯，一方面該“抽象”組織體實際仍在個人控制下，導致商事責任主體與行為主體分離以及引發的道德風險問題；對于交易相對人而言，商事風險增加，有了風險預防和風險分配的必要性，由此公司法中出現了董事禁止義務、內部事務的公示義務等。另一方面由于“兩權分離”產生的代理成本問題，更意味著企業控制人及企業內部人相較于外部主體來說，更有能力采取必要風險防范措施，故外部主體要求其承擔連帶責任具有一定合理性，使得商事連帶責任成為組織體商事責任的重要組成部分。

二是專業化特性。現代商人也呈現出明顯的專業化、職業化等特征并有強化趨勢。專業化使得商人相較于一般民事主體具有更強的風險預見和控制能力，承擔更多的義務、責任。典型表現如經營者相對于消費者特別權益保護而負有的特殊義務、責任，其源于商人(經營者)相對于民事主體(消費者)存在的結構性優勢，包括信息掌握、專業能力、知識技能及經濟地位等方面的巨大優勢，在具體談判過程中利用這種結構優勢的現象更是普遍存在(24)賀劍：《〈合同法〉第54條第1款第2項(顯失公平制度)評注》，《法學家》2017年第1期。。這些因素深刻改變了傳統民法形式平等決定的基礎平等性和互換性，轉而大量運用實質平等的理念，發生了從契約到身份的運動(25)殷志剛：《商的本質論》，《法律科學》2001年第6期。。即使在商人之間也會因各自特殊的專業能力等因素使得交易雙方相互負有公示義務、高度注意義務等。公示義務可以有效緩解信息不對稱，在保障交易安全的同時減少不必要的審核、協商成本，進而降低交易成本。

(二)外部必要性之證成：商業社會從靜態社會到動態社會

近現代以來，人類社會從民事交往到商業社會經歷了人本主義到效益本位的價值轉變。民法的人本主義，指向的是一種靜態社會下的穩定利益，強調人與人的和諧共生，因而側重于保護公平倫理價值、維護真實的意思自治、堅持過錯責任、保護人格尊嚴。商法效益價值的追求則強調交易效率、動態安全的保障、營利目的的保護等內容。

1.效益價值作為外部證成的根本原因

民法追求滿足人的基本價值訴求，強調對于普通個體的權利保護，維護實質公平正義，在行為自由方面更注重維護真實意思表示和權利的真實狀態。但在商法效益價值本位下，首先強調保證個體營利目的實現來實現整體經濟效益，其次強調交易活動效率和安全，風險與利益的有效平衡。交易效率的追求立足于整個商業社會的立場，故不過分強調意思表示和權利的真實狀態，所以商事交易可以堂而皇之地將基于法定、約定或者交易習慣的默示視為同意(26)鄭彧：《民法邏輯、商法思維與法律適用》，《法學評論》2018年第4期。，可為例證。商法服務于市場經濟的契合點正是效益價值，商法以效益價值為首要價值目標，交易自由、交易公平、交易秩序等都最終服務于效益價值之實現(27)趙萬一、趙吟：《論商法在中國社會主義市場經濟法律體系中的地位和作用》，《現代法學》2012年第4期。。

在相當程度上，民法強調人在社會中更高意義上的自由，強調人的人格利益、理性自由，而社會不得對其有過重的負擔要求，“法不禁止即自由”在靜態社會得到最大限度的實現。民事主體之間即使存在交易行為，本質上仍屬于為維持其基本生存需要，因此強調雙方之間的“等價性”交易的實質公平、個體公平。商業社會顯非如此，商人追求的是營利目的，因而只有動態效益價值實現才符合其目的，因此商法在于構建一種最高效的“交易模式”，確保商人在商業社會中實現其營利目的。

此外，需要對商事效益價值本位下的效益價值和效率理念做出區分。安全理念同樣體現了從人本主義到效益本位的轉變，和效率理念可以統一于效益價值本位。但是，安全理念雖有助于促進交易效率，卻主要側重于對交易相對人的保護，這與通過商事自由、便捷化交易以及企業維持等做法(效率理念)促進效益價值的實現是有實質差異的。

商法的效益價值本位之于商事加重責任理念的作用機理體現在兩方面。一是相對保護主義，是指有別于民法的絕對保護主義做法。傳統民法強調意思自治的同時，強調對于個體基本權利的絕對保護，如違約金過高酌減規則，實質是一種對民事主體“權利”的絕對保護。而且，民法的保護顯然不限于此，在強制執行時必須保障債務人的基本生活需要，商法效益價值本位則主要通過法律調整角度實現效益，不再強調個體權利的絕對保護。二是更加嚴格的歸責方式。傳統民法的過錯責任所強調的主觀上可譴責性。道德上的可譴責性無疑與理性自由、個人主義、倫理道德等相契合，也更符合個人行為自由要求。商法歸責卻不強調個體的主觀歸責性，由于商事風險的增加，為保障商事效益價值的實現、平衡雙方之間的風險和利益，增加了風險歸責的適用余地。

效益價值和營利性對于商事加重責任的正當性證成路徑是有差異的。商法并非從國民經濟整體的宏大視角出發，而是將對社會整體效益價值的追求放置在具體商事交易關系的微觀處理中，圍繞商人自治之核心，并通過有關市場準入規則、商事活動權利義務分配等路徑，依托市場機制來增進商業社會效益。商法通過促進、保障商人營利目的來實現社會財富增加的宏大目標。總之，商業社會效益價值本位與商人營利特性雖存在關聯，但營利性主要從商人視角作為加重責任的內部正當性證成，效益價值主要從商業社會整體角度作為加重責任的外部必要性證成。

2.高風險性作為外部證成的直接原因

商事活動創造巨大效益的同時也衍生大量風險，有必要對各方主體的風險識別、控制與責任承擔等方面提出更高要求，增進交易安全，增強各方責任感(28)范健：《商事擔保的構成與責任特殊性》，《法學》2013年第3期。。商事活動的自利性、投機性、規模性、復雜性、牽連性等因素使得商事風險不可避免。此外，現代市場交易多發生在陌生人之間，進入信息社會的交易更發生在虛擬網絡空間，共識與信任的缺失、規模化生產、信息不對稱加劇等因素使得商事風險成為一種普遍性的存在，考慮到成本因素，風險根本無從消除，內生于商事活動本身(29)王延川、馬寧：《交易風險的分配與外觀主義法理》，《長安大學學報(社會科學版)》2007年第3期。。這就要求商法在價值定位、理念選擇以及具體規則設計的各方面均必須重視商事交易風險的客觀存在，在認識到商事風險具有隱秘性、高發性、影響范圍大等特點的基礎上，形成合理有效的風險分配機制、救濟機制(30)李長兵、馮玥：《風險社會語境下商法的理念變遷與制度創新》，《長江論壇》2014年第6期。。因此，商法強調對于商事風險的預防和控制，有效提供交易安全保障，形成了強制主義原則、公示主義原則、外觀主義原則和嚴格責任原則。

商事活動風險的普遍性要求立法過程中必須通過風險預防分配機制有效平衡交易自由和交易安全的關系，在充分鼓勵、支持商人營利、商人高度自治的同時，針對市場交易復雜性的不斷增加以及商人追求自身利益最大化所衍生的交易風險的擴大，商法必須建立包括商人法定、公示主義等制度設計的有效預防機制來減少風險發生的可能性、維護交易安全。但是“法治國家下的安全保障也絕不意味著預防性地排除所有風險，而在于依照確定的防衛和補償規則來組織風險后果的外部化”(31)劉剛：《風險規制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第85頁。。同時由于風險發生的客觀性，僅僅強調預防風險遠遠不夠，商事關系調整當中還必須充分認識到風險轉移、分配的制度價值，盡可能地降低商事風險影響，使受到不利影響的當事人能夠盡快擺脫出來。正如學者所觀察的，風險的轉移和分配的市場倫理的實質是“一個牽涉轉移過程中的正義分配問題”(32)王延川、馬寧：《交易風險的分配與外觀主義法理》，《長安大學學報(社會科學版)》2007年第3期。。

正如學者評判民商合一之弊時指出的，如將原本主要針對民事主體(自然人)設立的有關脅迫、顯失公平等規定不加區分地適用至商法領域，尤其是帶有明顯民法特別保護特性的制度規則擴大適用于應當承擔謹慎義務的商人，無疑會使得商人疏于對商事風險的評估和防范，進而影響到交易安全、穩定(33)樊濤：《我國商事責任制度的缺陷及重構》，《法商研究》2009年第4期。。卡納里斯教授主張在商事代理中應當采取營業風險歸責而不是一般的民法的過錯原則(34)劉文科：《商事代理法律制度論》，法律出版社2013年版，第232頁。。針對權利外觀的可歸責性，風險歸責具有合理性，一方面商人對于權利外觀產生的風險具有控制力，風險歸責有利于督促其事先規避風險，如審慎選擇雇員和代理人；另一方面從經濟效益角度，風險歸責制度下，本人控制成本小于第三人審核成本(35)吳京輝、金恩雨：《〈民法總則〉背景下商事表見代理的制度回應》，《社會科學》2017年第9期。。我國臺灣地區判例就承認在本人印章或授權委托書被盜用的情形下仍可以適用表見代理(36)王澤鑒：《債法原理(一)：基本理論·債之發生》，中國政法大學出版社2001年版，第324頁。。總之，對于商業風險的預防要求商人承擔更高的注意義務，另一方面風險歸責符合商法的經濟效益原則，商事加重責任之下的商事風險的分配正義可視為對民法片面強調絕對公平理念及主觀歸責理念的重要突破。

三、商事加重責任制度的建構路徑

理念探討只有落實到制度設計才能在規范社會行為中落地生根。立法層面的商事加重責任的規則設計是制度構建的邏輯前提。本文從應然即理想模式和實然即最具備現實可行性的角度進行了探討。

(一)立法制度構建的理想化模式

拋開一國的已有法制體系和法制發展的路徑依賴，最理想的商事加重責任的立法規范體系是將私法作為上位法，商法作為私法的一般法，實現民商事規則的實質分立。

1.私法作為上位概念

商事加重責任理念凸顯了商事責任的特殊性，尤其是商法在價值本位上與民法有某種程度“根本性”的差異追求，展示了二者采用不同的歸責方式及義務分配理念。但是，商事責任(商事制度)或民事責任(民事制度)究竟孰為 “一般”孰為“特別”，不應以出現之先后認定，應根據其在社會生活中所起之主要作用作有效區分。正如有學者提出應當制定一部具有商法品格的民法典一般(37)王涌：《中國需要一部具有商法品格的民法典》，《中國法律評論》2015年第4期；柳經緯：《編纂一部商事品格的民法典》，《比較法研究》2016年第1期。，這是意識到商事關系規制在現代私法生活中的主導地位。現行民商合一立法體例下似乎應承認“民事制度”概念內涵之限縮：(1)從立法價值角度分析，第一維度的應是具有根本意義的私法價值原則，第二維度的方為現行意義上分別的民事價值和商事價值維護。而在此之前把私法價值原理直接等同于民法價值原理、進而將商法視為特別法，在商法發展初期似乎有一定意義，但隨著商事關系的發展，這種區分似難以適應社會發展現狀，尤其在制定法國家。(2)從現實角度分析，看似商法長期無法從民法中獨立出來，實則是民法無法從私法中獨立出現，進而使得民商事混淆的同時，商事制度大量入侵民事生活導致民法獨立的價值理念無法得到真正有效維護。

如不考慮立法技術原因，欲最大限度進行民商事區分，并分別按照不同的立法價值和理念選擇進行不同的立法規制方式和責任承擔方式，立法者就應當引入私法概念，在二元制的統一私法體系下討論民商法的關系問題，將私法作為民商法區分的上位概念與背景依托。唯此，民商法的基本理念、價值與原則的分合之間方能收放自如且邏輯自洽，民法商法化、商法民法化的現象有望獲得合理的解釋與妥當的解決，民商不分現狀也有望得到正視與改善。正如有學者提出的，應當否定現有的將商法作為“民法特別法”的做法，提高商法的地位，民商各自分工調整各自類型化的社會關系才是科學的(38)參見官欣榮《反思商法的法律地位——在制訂〈商事通則〉的語境下展開》，《法學雜志》2009年第12期。。

2.二元私法體系

在立法技術允許、不考慮立法路徑依賴的情況下，立法最優選擇是制定《商法典》，此立法模式的優越性在于可以較大程度地實現民商事分離，商事關系的特殊性也能得到充分的尊重，商事法應有的獨立性得到保障。《公司法》《證券法》《保險法》《票據法》等部門商事法事實上形成了獨立規范體系。《商法典》的意義在于使得商事法的某些特性集中得到體現，并有效解決單獨部門立法的矛盾、重復問題。很大程度上，正因為《商法典》的缺位，商事法的獨特價值、理念與原則所要求的特有法理無法真正地體現出來，而一直淪為民法的附庸。為此，有學者提出構建具有商法品格的民法典——在民商合一的體制下，商事品格的民法典主要任務是能夠解決商事制度構建的制度基礎問題，必須能集中反映市場經濟的特性和要求(39)參見王涌《中國需要一部具有商法品格的民法典》，《中國法律評論》2015年第4期。。但問題是，商法品格的民法典也會嚴重影響民法應有的邏輯體系理性建構。無論如何，將民法典的特征要素強加于商法規范會使得其徹底喪失內在生命力，誠如有學者指出的，“針對商法，人們交易的規則是從交易實踐中得來的，沒有交易實踐，就不可能發現交易的規則，商法的發現方式是交易實踐”(40)徐學鹿、梁鵬：《商法總論》，中國人民大學出版社2009年版，第56、70頁。。

(二)民商合一下的現實立法模式選擇

脫離具體國情的立法路徑可能是虛幻的。在現有立法背景下，須尊重《民法典》的一般法地位，未來的私法秩序應當讓這個“一般法”的內容更加符合一般法的地位。民商價值對立研究絕不意味著學科壁壘，實則恰恰相反。

1.《民法典》的一般法地位

我國《民法典》正是通過將整個私法領域共用的基本概念、原則、規則等集中規定，作為私法領域的一般法，對于一些特殊關系則通過單行法的方式加以規定(41)郭富青：《論現代商法的基點、形式與我國商法的體系化建構》，《學術論壇》2019年第1期。。在此背景下，民商事關系及民商法規范的區分既是可能的也是可行的，同時這一區分既是絕對的又是相對的。這從法的產生過程或可窺見一斑，法律的類型化構建的過程中，正是在考慮到某一類法律關系共性以及區別于它類法律關系的特性基礎上才按照一定的立法價值進行立法。商事關系的發現也是一樣，民商事關系的區分應當是一定程度上的區分，也即商事立法價值應在一定程度上得到滿足。換言之，如商事規則作為一般法，那么“民事立法價值”同樣也是在一定程度上得到滿足。作為共同的私法關系必然有其接壤地帶，完全的剝離是幾無可能的，社會價值(立法價值衡量)本身處于不斷變化的事實更會增加這種區分的不確定性。“一般”與“特別”的立法模式的優越性，在于既維護了立法的穩定性，也賦予法官有限的自由裁量。總之，民商之區分是達到一定程度后的區分，對于中間地帶的最優立法選擇要遵循路徑依賴，對處于兩端的特殊情形，民商實質分立是必然的。

2.《商法通則》集中提供特殊規范

民商法的關系作為一般法與特別法的關系定位，并不意味著商事關系就是劣后于民事關系或是其附屬，而是一種基于國情、立法技術等原因做出的立法模式選擇，更不能由此抹煞商法的獨立性，反而應當最大限度地推動與實現之。最佳的形式選擇自然是編纂《商法典》，藉此可以實現商事立法的體系化。退一步，應該制定《商法通則》，實現對商事基本價值的重述與整合(42)趙旭東：《商法通則立法必要性和可行性研究》，《地方立法研究》2018年第2期。，畢竟，商事法律基本價值“效率、安全”是民法典無法直接表述的。就本文所論，強調的是未來商事立法應有效體現商事加重責任理念，即在商事活動中考慮到商人的營利性和商業社會的效益價值本位和高風險性特征，商事立法中必須重視效率理念和安全理念的平衡，明確規定商人承擔相較于一般民事主體更高的注意義務，負擔對有關商事風險的預防義務，并承擔較重的風險分配責任，構建起商人加重責任理念與規則體系。具體操作路徑有二，一是將與前述商事加重責任理念相通且已經較為成型甚至較為規范化的理念和原則通過《商法通則》予以明文規定，如效率理念、安全理念、強制主義原則、公示主義原則、外觀主義原則等，這是未來《商法通則》必須要解決的問題。二是在民商合一立法背景下，更可以嘗試直接設置必要條款以突出商事責任負擔的加重特性，建議設置法條——“商人在商事活動過程中應當盡到必要的注意義務，同時應當承擔必要的風險責任”。其中前款規定主要指向司法實踐中商人的高度注意義務認定標準高于一般民事主體，有助于商事思維的發展。而后款規定則強調商事責任負擔應突破民法理念，當然更為重要的是，通過這種一般規定引導在未來商事立法、司法中尤其是在類型化進程中盡可能通過設置商事例外條款，如違約金酌減規則排斥適用等。

結 論

商事加重責任理念相較于一般商法理論研究中嚴格責任主義的說法，直觀深刻地表達了商事活動中商人相較于一般民事主體應當承擔更重、更嚴格的責任。其不僅包含通常的連帶責任和無過錯責任等責任范疇，更應包含廣泛適用的商人高度注意義務等內容。商事加重責任理念內部正當性主要源于商人的營利屬性和組織體、專業性；而外部必要性一方面直接來自于商事活動的高風險性，另一方面則是商業社會的效益價值本位有別于傳統民法的人倫本位，因此更強調風險預防和風險分配，也自然有了更高程度的注意義務和責任內容。從建構可能性來說，有必要在肯定《民法典》一般法的地位的同時，通過制定《商法通則》將商事加重責任理念內設于有關原則、具體制度中，甚至可以設置必要條款加以明確。