流押契約禁止到解禁的過程及解禁的法律價值

杜月華

（廣東晟晨律師事務所，廣東 廣州 510630）

一、流押契約的概念及《民法典》前法律對禁止流押契約的規定

（一）流押契約的概念

可以從廣義、狹義兩個層面認識和理解流押契約。從廣義層面上解讀，流押契約可以劃分成流（抵）押、流（質）押兩種不同的契約類型，從狹義的層面上理解流押契約，其僅指流（抵）押契約。本文中的流押契約采用的是狹義流（抵）押契約。

流押契約是指，抵押權義雙方于抵押協議中明確約定：在債務到期后，如果債務不能履行時，抵押物的所有權將直接歸屬于抵押權人。

從流押契約的概念，可以歸納出如下特征：首先，抵押契約的設定建立在自愿這一基本原則的基礎之上；其次，流押契約簽訂的時間早于主債務屆滿履行前；最后，在債務到期后，如果債務不能履行，抵押物所有權的轉移無需另行協商、也無需獲得抵押人的同意，即會直接轉歸于抵押權人。

（二）《民法典》前法律對禁止流押契約的規定

世界各國及地區對流押契約的立法模式分為三類：禁止模式、允許模式和放任模式三類。禁止模式以德國為代表；允許模式以美國為代表；采取放任模式的地區也包括我國的澳門。因為我國法律深受德國法律的影響，所以，我國現行立法禁止設立流押契約。在《民法典》正式頒行前，流押契約在我國立法中的主要規定可以歸納如下：

1.《擔保法》對流押契約的規定

《擔保法》第四十條［1］，直接規定禁止流押契約，是絕對和無條件的［2］。從屬性上看，此立法條款為禁止性立法，如果行為違反了這一規定，行為及其結果均歸于無效。故而，抵押權義雙方自愿于抵押合同里達成如下約定的，抵押契約不產生效力，抵押合同歸于無效：在債務到期后，如果債務不能履行時，抵押物的所有權將直接歸屬于抵押權人。

與此同時，《擔保法》第五十三條①《中華人民共和國擔保法》第五十三條，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。規定，在債務到期后，如果債務不能被履行，那么抵押雙方可以在協商一致的基礎上，通過對抵押物予以折價變現償還債務?；诖丝钜幎ǎ梢悦鞔_得出，針對擔保我國現行立法支持的是在抵押權義雙方協商一致的基礎上，通過將抵押物折價變現的方式履行債務。在折價變現的過程中，所得的價值不一定完全和主債權相一致，可能高于后者，也可能低于后者，抵押人基于自己對抵押物所享有的所有權，變現抵押物的價值之后，以變現所得償還債務，受法律保護。

解讀前述立法內容，筆者從如下兩個方面展開具體的解讀和剖析：一方面，或者說情形之一，在債務到期后，債務人沒有按照抵押合同約定履行主債務或者發生了實現抵押權情形的，若抵押物自身的實際價值和主債權相比，小于等于后者的，此時即便是抵押權義雙方通過抵押協議明確表示抵押物之所有權轉歸于抵押權人的，協議依然無效。此立法是《擔保法》就流押契約所明確做出的禁止規定；不過相同情形下，如果抵押權義雙方在協商一致的基礎上，明確就抵押物進行折價變現而后用折價所得償還主債務的，這種經協商后轉移抵押財產所有權清償主債務的行為是有效的?；谇笆鰧α⒎l文的分析和解讀，不難得出：其實這兩個法律條文的區別就是在債務人沒有依約履行主債務時或者實現抵押權情形時，抵押權義雙方就抵押物的折現予以協商的具體時間為何，是主債務屆期前？還是屆期之后？若主債務履行期限屆滿前就抵押財產的價款協商的，則為流押契約，該流押契約無效，在法律效果上不受法律保護；若主債務履行期限屆滿后就抵押財產的價款協商的，那么此行為的屬性即是對抵押財產進行折價變現，此時的行為不但合法而且有效，在法律效果上受法律保護。上述兩種法律行為，其在本質上是相同的，只是就抵押財產協商的時間不同，而導致兩種法律行為產生的法律效果出現有效和無效的差別。

另一方面，也即第二種情形：在債務到期后，債務人沒有按照抵押合同約定履行債務償還的義務抑或是出現了抵押權需要實現的條件下的，抵押物自身的實際價值和主債權相比，大于后者的。此情形是在抵押合同簽署時即能夠預見到的，抵押人在預見到此種情形下，依然設定抵押權于抵押物之上，也即意味著其認可在抵押權實現中，抵押物需要被處分的事實。對此事實，對此約定，對此預見，法律不能以一刀切的形式，直接禁止流押契約無效。

2.《物權法》對流押契約的規定

《物權法》一百八十六條［3］同樣明確確定流押契約是被禁止的，從規定上，其和《擔保法》四十條的內容一樣，高度等同。

因上述法律規范均對流押契約，采取禁止性規定的模式，而在現實商業活動中，流押契約“有利于簡化擔保物權的實現程序，也有利于充分尊重當事人的私法自治［4］”，因此在司法實踐中，民事主體為規避流押契約的無效，出現很多與流押契約類似的非典型擔保合同。同時也因非典型擔保合同產生多起糾紛，這類性質相同、情形相似的不同案例，在全國各地法院所得的判決結果卻大相徑庭，不同判決不只是直接影響到了民事主體對法律行為的判斷，削弱法律對社會關系的評價作用。

二、《民法典》前，變相流押契約及其司法亂象

為了適應社會的高速發展，也為了規避流押契約無效的法律效果，民事主體自創出多種非法定的擔保行為，如以物抵債等。因這些非法定擔保行為，在現有法律規則規定的基礎上，缺少立法支持，因此當這些非典型擔保出現爭議時，全國各地法院對非典型擔保糾紛作出的判決內容千差萬別，即便相同或相似的法律事實，不同法院的判決內容也不盡相同，如以物抵債等同于流押契約為例，司法實踐各領域、各地區、各階段，存在不同的認定，不同的觀點，不同的處理。總結起來，可以歸納為兩種不同的看法：一種觀點認為：抵押人直接將抵押財產的價值折抵債務人的主債務，就應該被認定為流押契約；另一種觀點可以歸納為：以物抵債絕非流押契約，可以通過抵押財產的價值與主債務數額是否相同等要素來認定以物抵債不是流押契約。

司法實踐是法律規范是否符合現時發展的最好反映。從上文可以看出，法律禁止流押契約的規定顯然不符合現時高效的商業發展，而且司法實踐中，因民事主體利用非典型擔保規避流押契約無效，導致大量司法資源浪費，因此司法實踐產生的各種亂象倒逼立法機構就禁止流押契約的規定進行解禁。與此同時，流押契約的解禁，更能促使當事人對其法律行為效力確定性的把控，而當事人其法律行為效力確定性的把控，不但有利于抵押財產流轉，而且有利于民法意思自治的原則在擔保物權領域的充分貫徹（司法實踐中，之所以針對流押契約設定禁止性的規定和司法適用，主要的考量點為：對當事人權益進行充分平衡的基礎上，為了避免或者說為了不發生債權人基于自己的優勢地位侵害居于弱勢地位一方的債務人的合法權益［5］）等。綜上，本文認為，上述問題確實存在于司法實踐領域，其被反饋到立法層面上，就是《民法典》對流押契約解禁。

三、《民法典》對流押契約的解禁以及法律價值

（一）《民法典》草案對流押契約解禁條款增刪過程

2017年11月版的《民法典》草案，刪除了《物權法》中禁止流押契約的規定，即按照該版草案，流押契約被納入有效合同范圍內，成為法定的擔保權實現方式。但2018年版《民法典》草案，就流押契約所持的基本態度，卻再次回歸到原點，即采納絕對禁止的模式。對流押契約采納禁止立法模式還是允許立法模式，在立法過程中，經過激烈的博弈和協調，最終的結果可以通過已正式頒行且生效之《民法典物權編》第四百零一條［6］的內容得到體現，最終立法機構采納了流押契約解禁的建議。

（二）流押契約解禁的法律價值

現時立法機構立足我國目前的經濟狀況和司法現實，《民法典》對流押契約解禁，反映出的法律價值：

1.流押契約解禁體現自由價值

《民法典》第四百零一條解禁了長期以來我們就流押契約所設定的嚴格禁止的立法規定，將意思自治這一基本的民法原則充分的體現了出來，保護了真實意思表示，確認了意思自治在民事關系建立過程中的重要地位。意思自治或者說是契約自由為司法領域至高無上的基本原則，私法領域、民事關系領域，當事人有權基于自我意思為自己設定權義。同時，流押契約解禁符合時代和社會的發展，更能體現抵押權人和抵押人按照平等、自愿原則訂立的契約，法律對該契約法律效果的確認。

2.流押契約解禁符合公平的法律價值

抵押契約或者說是抵押合同簽署達成時，對于抵押合同中流押條款的法律后果，抵押權人和抵押人有充分的認知，也就是在債務到期后，如果債務不能履行時，抵押權人或者抵押人對法律結果是否受益，其是有預見可能的。抵押權人和抵押人在平等、自愿下簽訂的流押契約，就是雙方真實意思的表示，是對其民事權益的處分，法律不應當過多干涉民事主體對其權益的處分行為?！睹穹ǖ洹方饨餮浩跫s，正恰當體現了對抵押權人和抵押人自身權利處分的尊重和保護。而《民法典》對抵押權人和抵押人自身權利處分的尊重和保護，即不干涉行為，這一點無論是于抵押人而言，還是于抵押權人來講，都為公平的。

3.流押契約的解禁不會侵害其他債權人的合法權益

《民法典》第四百零一條明確表示：在債務到期后，如果債務不能履行時，就抵押財產，抵押權人享有的權益為優先受償權。

本文認為，這是一種附條件的承認抵押財產的所有權歸抵押權人所有。在抵押權義雙方協商一致、充分評估的基礎上，判定得出抵押物之價值和主債權究竟是彼此等同，還是大于等于后者，小于后者，如果是大于，抵押權人能優先受償，超出部分也會被返還于抵押人?！睹穹ǖ洹返囊幎?，一方面使得債權之實現得到了充分的保障，另一方面也使得其他債權人就超過主債權金額的款項可以享有的合法權益也得到了充分的保障。

基于我國客觀情況，根據我國經濟實況，結合社會現狀，可以得出：抵押權人和抵押人通過意思表示訂立的流押契約，民法典承認其法律效力，這體現了法的目的價值?！睹穹ǖ洹返谒陌倭阋粭l解禁流押契約的最新立法動態不只是對流押契約的社會設定自由予以充分的肯定，同時也消除了司法實踐中存在同案不同判的亂象。

綜上所述，本文認為，現階段針對流押契約的立法應該基于國情，應該以社會的客觀現狀為基礎。在《民法典》正式頒行之前，就流押契約我國立法的基本態度為禁止，這一立法模式是符合當時中國的國情及客觀實際。隨著我國近些年經濟形勢的飛速發展，流押契約已不再適用我國的社會發展的實際情況，需要立法機關對流押契約的規定進行修改，以彌合法律規定與司法實踐存在的裂痕?！睹穹ǖ洹方饨餮浩跫s，不但使得抵押財產之社會流轉速度得以加快，而且使得抵押財產的價值得以最大化的發揮，促進了社會經濟發展；另外，對流押契約的解禁，既符合立法的科學原則，也促進了我國法律的完善。