被掛靠人對掛靠人的工程款付款責任之我見

田 宏

（江蘇天煦律師事務所，江蘇 南京 210000）

隨著社會經濟的不斷發展，建筑市場的發展如火如荼，愈來愈多的個人或企業紛紛涌入建筑市場，企圖從中分得一杯羹，使得建筑市場的競爭越來越激烈。由于我國的建筑行業實行嚴格的市場準入制度，為解決這一難題，一些沒有資質的個人或企業通過借用有資質的企業名義進行工程建設，試圖規避法律對建筑工程施工資質的要求，從而達到承接工程獲取利潤的目的。而被掛靠人只需將資質出借給他人，無需對工程項目進行建設或管理，也不用支出任何經濟成本，便可從中獲取一定的管理費，雙方各取所需。在此情形下，掛靠現象在我國建設工程領域根深蒂固地存在，經久不衰且愈演愈烈。

一、掛靠的含義及特征

“掛靠”一詞并非專業的法律術語，只是實踐中對借用資質行為的統稱。掛靠通常包含以下幾種情形：不具備從事建筑活動主體資格的個人或企業以具備從事建筑活動資格的單位名義承攬工程的；資質等級低的施工單位以資質等級高的施工單位的名義承攬工程的；不具備施工總承包資質的施工單位以具備施工總承包資質的施工單位的名義承攬工程的……等等。實踐中，人們將借用他人資質的人稱之為掛靠人，出借資質的人稱之為被掛靠人。

掛靠一般具有以下特征［1］：

主體關系特征。掛靠人與被掛靠人彼此之間財務獨立、人員獨立、產權獨立，雙方不存在人事調動、任免、聘用以及社會保險關系。掛靠人為企業的，其與被掛靠人系各自獨立的企業法人；掛靠人為自然人的，其與被掛靠人不存在勞動合同關系。

主體資質特征。掛靠人不具有承攬建筑工程的主體資質，或者雖然具有承攬工程的資格，但其資質較低，與建設項目要求的資質等級不符，因此需要借用被掛靠人的資質去承攬建設工程，由被掛靠人向掛靠人提供施工所需的資質、公章、憑證等材料，從而完成施工活動。

施工管理特征。工程施工和管理由掛靠人負責，被掛靠人不參與其中，施工過程中的資金投入、人員雇傭、設備租賃均由掛靠人組織進行，工程實行獨立核算，最終有無盈利，是否虧損皆由掛靠人自行承擔，與被掛靠人無關。

收益歸屬特征。工程款歸掛靠人所有，掛靠人按照所收取工程款的一定比例向被掛靠人繳納管理費，通常被掛靠人在收到發包人支付的工程款后扣除管理費及相應稅費，將剩余款項支付給掛靠人。

二、被掛靠人是否應承擔工程款付款責任的司法裁判觀點

我國現行法律對掛靠情形下實際施工人的權利救濟途徑未作明確規定，因此，掛靠人能否向被掛靠人主張工程款，司法實踐和理論界眾說紛紜，長期存在著分歧。

持肯定觀點的認為，掛靠人可以依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二十六條規定要求被掛靠人承擔工程款付款責任。該規定中的實際施工人，不僅包含了轉包、違法分包情形下的實際施工人，也包含了掛靠情形下的實際施工人。此外，掛靠人與被掛靠人存在掛靠關系，被掛靠人作為有資質的建筑施工企業故意出借資質存在過錯，理應承擔相應的責任。

如在徐州市中級人民法院（2014）徐民初字第152號案、陜西省高級人民法院（2018）陜民終184號案中，法院均判令被掛靠人向掛靠人承擔工程款付款責任。

持否定觀點的認為，掛靠人不能依據上述《司法解釋》中第二十六條規定要求被掛靠人承擔付款責任。該條款僅針對非法轉包和違法分包兩種情形，掛靠不屬于非法轉包也不屬于違法分包，該規定對掛靠不具有適用性，掛靠人不能以此向被掛靠人主張工程款。與轉包、違法分包不同，掛靠人為承攬工程而借用他人資質，其過錯相對更大［2］，且被掛靠人并沒有實際參與項目的承攬及施工過程，與發包人之間不存在建立施工合同關系的真實意愿，掛靠人才是工程項目的實際承包人。所以，在掛靠人完成施工工程的情況下，發包人作為受益方享受了掛靠人的工程成果，應承擔支付工程款的義務，不存在由被掛靠人支付工程款。

如最高院在（2019）最高法民在329號案件中認定，掛靠人借用被掛靠人的資質與發包人簽訂建設工程施工合同，被掛靠人欠缺與發包人訂立施工合同的真實意思表示，二者不存在實質性的法律關系，最終判決發包人向掛靠人直接承擔工程款付款責任，被掛靠人不承擔付款責任。

三、筆者觀點

筆者認為，被掛靠人對掛靠人的工程款不應當承擔付款責任，理由如下：

掛靠人與被掛靠人的權利義務基于掛靠產生，理應相互對等。建設工程施工合同中，發包人的主要權利是接受建設工程，主要義務是支付工程價款。發包人向掛靠人支付工程款，是基于其享受了掛靠人施工的工程成果而產生的對待給付義務。而被掛靠人對建設工程既不享有權利，也不是工程的發包方，其僅僅是提供了公司資質、賬戶等資料給掛靠人使用，從中收取一定的管理費用，施工工作仍由掛靠人組織進行，被掛靠人不實際參與，最終的工程成果也與被掛靠人無關［3］。在被掛靠人僅收取管理費用的情況下，將工程款支付義務強加于被掛靠人，會導致雙方權利義務嚴重不對等。

在掛靠形成的法律關系中，被掛靠人已經承擔相應的法律責任，倘若再將工程款付款責任強加于被掛靠人，責任明顯過重。被掛靠人的責任主要體現為：1.對發包人承擔質量不合格責任。建設工程的安全工作是重中之重，是涉及民眾生命安全的大事，也關系著社會的發展與穩定。無論掛靠人與被掛靠人之間內部責任如何劃分，被掛靠人是否親自參與工程建設，對于工程質量安全問題，被掛靠人均需與掛靠人共同向發包人承擔連帶責任。2.對與掛靠人訂立合同的第三方承擔連帶責任。實踐中，很多掛靠人為避免自身信譽不足或影響力不夠，在交易時無法取得第三方的信任，通常以被掛靠人項目部或被掛靠人公司的名義與第三方交易，或簽訂買賣合同采購水泥、鋼材等建筑材料，又或者簽訂租賃合同承租機械設備等。因此在產生欠款糾紛時，第三方為了更好地維護自身的合法權益，會一并起訴被掛靠人承擔付款責任。對此，有的地方法院也出臺相關規定，如江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十五條規定，掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。

第三，如果認可被掛靠人對掛靠人的工程款付款責任，則會產生以下弊端：一是導致掛靠人與被掛靠人之間權利失衡，有違公平原則。因在掛靠情形下，掛靠人從招投標開始到合同的簽訂、履行直至結算，實質性的主導了工程項目運作的全過程，被掛靠人不直接參與施工，也不掌握結算資料，很難做到與掛靠人之間信息對稱，如此一來，對被掛靠人權利缺乏保護。二是增加訴累。如果由被掛靠人承擔工程款付款責任，會帶來被掛靠人起訴發包人新一輪訴訟，不利于問題的一次性解決。而發包人直接向掛靠人承擔付款責任后，對發包人的權益也不會產生損害。

需要說明的是，被掛靠人對掛靠人工程款無需承擔付款責任，但在特殊情況下也存在一定例外。筆者認為，在以下情形中，被掛靠人仍應對掛靠人工程款承擔付款責任：

其一，掛靠人與被掛靠人簽訂的掛靠協議有明確約定的情況下。在掛靠關系中，掛靠人與被掛靠人之間的關系屬于民法所調整的平等主體間的權利、義務關系，應優先遵從意思自治原則。如果掛靠協議明確約定，在發包人未支付工程款的情況下，掛靠人有權向被掛靠人主張，則被掛靠人應承擔付款責任。

其二，發包人已將全部工程款支付給被掛靠人，但被掛靠人因自身原因無法向掛靠人支付，或者被掛靠人故意扣留工程款不向掛靠人支付，此時，掛靠人與被掛靠人之間形成了債權債務關系，掛靠人可據此向被掛靠人主張工程款。

綜上，在目前的經濟環境下，雖然掛靠施工被法律明令禁止，但短時間內仍難以消除這一現象。筆者針對司法實踐中存在的爭議與分歧，結合現有法律規定，對被掛靠人的工程款責任問題提出自己的看法，以期能夠為該類糾紛的解決提供參考意見。